Besluit inzake renteaftrekbeperkingen ex artikelen 10a en 15ad van de Wet VpB 1969 (Vervallen)

Vennootschapsbelasting. Renteaftrekbeperkingen artikel 10a en 15ad van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Belastingdienst/Centrum voor proces- en productontwikkeling, Sector brieven & beleidsbesluiten

Besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M

De directeur-generaal Belastingdienst heeft namens de staatssecretaris van Financiën het volgende besloten.
Inleiding

Dit besluit is een actualisering aan de wet- en regelgeving per 1 januari 2006 van:

-     het Besluit van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359M;

-     het Besluit van 24 mei 2002, nr. CPP2002/1469M;

-     het Besluit 30 januari 2004, nr. CPP2003/2811M;

-     het Besluit van 8 april 2004, nr. CPP2004/545M.

Met deze actualisering is geen wijziging van het uitvoeringsbeleid beoogd. Bepaalde passages zijn vervallen in verband met wetswijzigingen sinds het verschijnen van bovenstaande besluiten.
1.         Artikel 10a

Indien sprake is van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna de Wet), is op de hiermee verband houdende rentelast - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - de renteaftrekbeperking van artikel 10a, eerste lid, van de Wet van toepassing.

Op grond van artikel 10a, tweede lid, van de Wet komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voorzover de geldlening verband houdt met één van de in artikel 10a, tweede lid, van de Wet omschreven rechtshandelingen.

1.1.       Activa-passivatransacties

Artikel 10a van de Wet ziet onder meer op beperking van renteaftrek in verband met leningen die zijn ontstaan in verband met aandelentransacties door verbonden lichamen en natuurlijke personen als bedoeld in artikel 10a, vierde en vijfde lid, van de Wet. Mede in het licht van de uitspraak van Hof Den Haag van 8 april 1997, nr. 95/0925, zijn rentelasten van leningen die zijn ontstaan in verband met activa-passiva transacties door verbonden lichamen of natuurlijke personen aftrekbaar indien en voorzover daadwerkelijk binnen Nederland is afgerekend over de stille reserves (incl. goodwill) die bij deze transactie tot uitdrukking zijn gekomen. Indien en voorzover deze daadwerkelijke afrekening niet heeft plaatsgevonden wordt aan de hand van het concrete geval bezien of fraus legis de renteaftrek beperkt.

1.2.       Reikwijdte artikel 10a

Het is mogelijk dat een schuld die onder de werking van artikel 10a van de Wet valt, wordt omgezet in een andersoortige schuld, bijvoorbeeld een lijfrenteverplichting. Een dergelijke omzetting in een lijfrenteverplichting komt neer op een bijzondere vorm van schuldig blijven in verband met de in artikel 10a genoemde rechtshandelingen. De uit de oprenting voortvloeiende rentelast valt onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet.

1.3.       Reikwijdte artikel 10a, eerste lid

Indien rente op een schuld onder de werking van artikel 10a, eerste lid, van de Wet valt, geldt dat de enkele vervanging van de ene schuldeiser door de andere, niet zonder meer betekent dat de rentebetaling aan de andere schuldeiser niet (meer) onder artikel 10a, eerste lid, valt. Er is dan nog steeds sprake van een niet aftrekbare rente terzake van aan de rechthebbende – rechtens dan wel in feite indirect - schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting etc.

1.4.       Zakelijke overwegingen als tegenbewijsregeling zoals opgenomen in artikel 10a
1.4.1.    Bedrijfsopvolging

Bij de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet is aangegeven dat indien de schuldigerkenning heeft plaats gevonden teneinde bedrijfsopvolging mogelijk te maken het goed denkbaar is dat de schuldigerkenning zakelijk is. Indien sprake is van een concrete en reële bedrijfsopvolging en de schuldig gebleven inkoop of terugbetaling van kapitaal etc. is opgezet met het oog op het financierbaar maken van de bedrijfsopvolging, wordt aangenomen dat aan de schuldigerkenning zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Indien de overdrager zeggenschap in de onderneming behoudt - bijvoorbeeld door stemrecht verbonden aan certificaten van aandelen - kan sprake zijn van fiscale motieven. Relevant is of de transactie plaatsvindt met als motief de bedrijfsopvolging.

Er doen zich situaties voor waarin de overdrager aandelen heeft die gefaseerd worden ingekocht in het kader van een geleidelijke bedrijfsopvolging. Het terzake van de inkoop te betalen bedrag wordt daarbij schuldig gebleven. Indien sprake is van een geleidelijke opvolging – waarbij de inkoop een tussenstap is en bijvoorbeeld aan de hand van een plan of tijdpad kan worden vastgesteld dat de opvolging op termijn zal plaatsvinden - is aannemelijk dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De schuld terzake van de inkoop dient binnen een redelijke termijn (bijvoorbeeld vijf jaar) te worden afgelost. Voor het antwoord op de vraag of de geleidelijke opvolging voldoende realiteit heeft, is de aard van de werkzaamheden die door de opvolger in de onderneming wordt verricht van belang. Een geleidelijke opvolging is aannemelijk indien de opvolger feitelijk en geregeld bestuursdaden, beheersdaden of gekwalificeerde feitelijke werkzaamheden verricht. Niet is vereist dat de opvolger van meet af aan de ultieme beslissingsbevoegdheid heeft.

1.4.2.    Dubbele zakelijkheidstoets

Ingevolge artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet dient de belastingplichtige die zich met de toepassing van het tweede lid van artikel 10a geconfronteerd ziet, aannemelijk te maken dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij deze voorwaarde valt onmiddellijk op dat zij twee elementen bevat: zowel aan de geldlening, als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling, dienen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen.

Bij nota van wijziging is na de eerste volzin aan artikel 10a, eerste lid, van de Wet de volgende slotzin toegevoegd: "De eerste volzin vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen."

Deze mogelijkheid van tegenbewijs lijkt inhoudelijk af te wijken van de tegenbewijsregeling zoals opgenomen in artikel 10a, derde lid, doordat in de formulering van de tweede volzin van artikel 10a, eerste lid, geen onderscheid wordt gemaakt tussen de schuldigerkenning èn een daarmee verband houdende rechtshandeling. Dit verschil lijkt mede gelet op de parlementaire behandeling echter geen praktische betekenis te hebben, zodat ook dan voor de beoordeling van de zakelijkheidstoets van artikel 10a, eerste lid, van de Wet dezelfde criteria gelden als voor de beoordeling van de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, van de Wet en er dus sprake is van een dubbele zakelijkheidstoets.

1.5.       Veronderstelde zakelijke overwegingen in het kader van artikel 10a, eerste lid, van de Wet

Wanneer sprake is van één van de onder de artikel 10a, eerste lid, vallende rechtshandelingen is de rente dus in beginsel niet aftrekbaar, tenzij door belastingplichtige aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen met betrekking tot de rechtshandeling èn de schuldigerkenning.

Uit redelijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen zie ik aanleiding een tegemoetkoming te doen onder de hierna omschreven omstandigheden:

-     De corresponderende rentebate wordt effectief (direct of indirect) onderworpen aan een belasting naar het inkomen (daaronder begrepen premieheffing volksverzekeringen) of een belasting naar de winst in Nederland of daarbuiten.

-     De belastingheffing over de rentebate komt geheel of nagenoeg geheel overeen met het belastingbedrag dat zou voortvloeien uit de aftrekbaarheid van de rentelast.

-     Belastingplichtige kan aantonen dat de belasting is betaald.

-     Belastingverdragen noch andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting doen afbreuk aan de heffing over de rentebate bij het ontvangende lichaam.

-     De heffing wordt evenmin beperkt door voorwaartse verliesverrekening of andersoortige aanspraken.

Nader onderzoek naar de zakelijke overwegingen met betrekking tot de schuldigerkenning en de rechtshandeling kan in deze gevallen achterwege blijven. Die zakelijke overwegingen worden verondersteld aanwezig te zijn. De rente-aftrek wordt dus toegestaan, zolang effectief over de rentebate een belasting wordt geheven als hiervoor omschreven. Dat betekent bijvoorbeeld dat als de rentebate in de inkomstenbelasting wordt betrokken als resultaat uit een werkzaamheid, rente-aftrek niet hoeft te zijn uitgesloten. Per geval moet dan worden bezien of het tarief en de grondslag leiden tot een belastingheffing die ten minste nagenoeg geheel overeenkomt met het belastingvoordeel voortvloeiend uit een eventuele rente-aftrek.

Indien en voorzover de rente-aftrek bij de betaler van de rente leidt tot een verlies wordt het belastingbedrag (fictief) gesteld op de uitkomst van de volgende regel: het hoogste percentage dat is opgenomen in artikel 22 van de Wet vermenigvuldigd met dat verlies. Dat belastingbedrag moet op de hiervóór omschreven wijze worden vergeleken met de belasting die de ontvanger van de rente in dat jaar betaalt.

In situaties waarin een heffing over de rentebate zoals hiervóór omschreven ontbreekt, hoewel daarover wel een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, dient dus wel een onderzoek plaats te vinden naar de zakelijke overwegingen met betrekking tot de schuldigerkenning en de rechtshandeling. De tegenbewijsregeling van artikel 10a, eerste lid, tweede volzin, van de Wet wijkt immers op een essentieel punt af van de tegenbewijsregeling die is opgenomen in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, doordat het eerste lid immers geen tegenbewijsregeling kent inzake de zogenoemde compenserende heffing.

1.6.       Tegemoetkoming voorzover er compenserende heffing bestaat

In situaties als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, van de Wet geldt – naast de dubbele zakelijkheidstoets - wel een tegenbewijsregeling bij een compenserende heffing.

Wanneer echter bij de ontvanger van de rentebaten deze slechts voor een deel effectief (direct of indirect) onderworpen zijn aan een belasting naar de winst is naar de tekst van de wet niet voldaan aan de compenserende heffing zoals omschreven in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet.

Uit redelijkheidsoverwegingen zie ik aanleiding een tegemoetkoming te verlenen voorzover er compenserende heffing bestaat onder de hierna omschreven omstandigheden:

-     belastingplichtige kan aantonen dat de belasting over dat deel daadwerkelijk is betaald;

-     voor het deel van de rentebaten dat wordt belast, is sprake van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing; en

-     belastingverdragen noch andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting of andersoortige aanspraken doen verder afbreuk aan de heffing over de rente-inkomsten bij het ontvangende lichaam.

Ik ben in de hiervoor omschreven gevallen bereid de rente-aftrek te accepteren tot het bedrag waarover effectief een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven. Dit bedrag kan uiteraard van jaar tot jaar verschillen.
2.         Artikel 15ad

Artikel 15ad van de Wet ziet op de rente-aftrektemporisering in het kader van een tweetal varianten: de gefinancierde overnameholdingstructuren en de gefinancierde kapitaalstortingen (in het bijzonder BV1/BV2-structuren).

Met de term gefinancierde (reguliere) overnameholdingstructuren wordt gedoeld op de overnames en verhangingen van een in de fiscale eenheid te voegen maatschappij door middel van een overnameholding, voorzover de geldlening bedoeld in artikel 15ad, eerste lid, verband houdt met de verwerving van de aandelen in die maatschappij.

Met de term (gefinancierde) kapitaalstorting wordt gedoeld op die kapitaalstorting in een in de fiscale eenheid te voegen of gevoegde maatschappij, voorzover blijkt dat de geldlening, bedoeld in artikel 15ad, eerste lid, verband houdt met deze kapitaalstorting.

Het onderscheid tussen de gefinancierde (reguliere) overnameholdingstructuren en de gefinancierde kapitaalstorting werkt ook door in de tegenbewijsregelingen.

Tegenbewijs voor de gefinancierde (reguliere) overnameholdingstructuur
Er zijn twee alternatieve soorten tegenbewijsmogelijkheden voor de (reguliere) overnameholdingproblematiek.

a.   De dubbele externe financieringstoets, bestaande uit de externe financieringseis (art. 15ad, derde lid, onderdeel a, onder 2°) en het vereiste van de grondslageis (art. 15ad, derde lid, onderdeel a, onder 1°). (Zie hierna onderdeel 2.1.)

Of

b.   De zogenoemde bedrijfsopvolgingseis: de "escape" voor de bedrijfsopvolging vooral gericht op het midden- en kleinbedrijf (artikel 15ad, derde lid, onderdeel c, en vierde lid, van de Wet). (Zie hierna onderdeel 2.2.)

Tegenbewijsregeling voor de gefinancierde kapitaalstorting
Er zijn ook twee tegenbewijsmogelijkheden bij de gefinancierde kapitaalstorting die in het bijzonder gericht is op de BV1-BV2-structuur, in de vorm van hetzij

1.   de grondslageis (artikel 15ad, derde lid, onderdeel b, onder 1°);
hetzij

2.   de zogenoemde aanwendingseis waarbij voldaan moet zijn aan de voorwaarde dat de kapitaalstorting is aangewend binnen de fiscale eenheid, anders dan voor de overname, (on)middellijk, van een (gedeelte van een) onderneming (artikel 15ad, derde lid, onderdeel b, onder 2°).

2.1.       De externe financieringseis en de gefinancierde overnameholdingstructuur
2.1.1.    Goedkeuring voor een niet-verbonden natuurlijke persoon

In artikel 15ad van de Wet is een bepaling opgenomen die de aftrek van rente binnen fiscale eenheid begrenst. Het gaat daarbij onder meer om rente op leningen opgenomen van een verbonden crediteur in verband met een aandelenverwerving van een maatschappij die deel uitmaakt of gaat uitmaken van de fiscale eenheid.

Deze begrenzing vindt geen toepassing als is voldaan aan de zogenoemde dubbele externe financieringstoets (financierings- en grondslageis). Aan de financieringseis wordt voldaan voorzover blijkt dat de verbonden crediteur, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van de aandelen vermogen uit hoofde van geldlening heeft aangetrokken van een niet-verbonden lichaam (artikel 15ad, derde lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet). Hoewel de tekst van de wet alleen spreekt over vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van een niet-verbonden lichaam keur ik - gezien de ratio van de bepaling – goed dat het ook mag gaan om vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van één of meer niet-verbonden natuurlijke personen.

Voor het voldoen aan de financieringseis dient uiteraard ook aan de overige voorwaarden te worden voldaan. Zo moet bijvoorbeeld blijken dat het vermogen van de natuurlijke personen is aangetrokken met het oog op de acquisitie.

2.1.2.    Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet–besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet.

Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.

2.1.3.    Externe lening en taxhavenvennootschap e.d.

Aan de externe financieringseis wordt niet voldaan indien een overname uiteindelijk gefinancierd wordt met een externe geldlening in het geval dat het met het oog op die overname door het concern aangetrokken vreemd vermogen wordt gestort als kapitaal (eigen vermogen) in een taxhavenvennootschap, een vennootschap met compensabele verliezen of een niet belastingplichtige vennootschap indien deze vennootschap vervolgens een geldlening verstrekt aan de overnameholding in Nederland (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, nr. 30 400). In deze opzet is het immers de bedoeling dat de rente zowel bij de moedermaatschappij in het buitenland als bij de Nederlandse overnameholding in aftrek wordt gebracht zonder dat er heffing plaatsvindt bij de tussengeschoven vennootschap die met eigen vermogen is gefinancierd. Omdat hier sprake is van fiscale grensverkenning zal voor een dergelijke structuur ook geen zekerheid vooraf worden gegeven.

2.1.4.    Externe financiering en garantstelling

Bij een letterlijke interpretatie van de externe financieringseis kan onder omstandigheden een niet bedoelde indruk ontstaan. Dit kan het best aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd.

Indien een overnameholding met het oog op een overname een banklening aantrekt die zij zelf niet op eigen kracht zou hebben kunnen verkrijgen en een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon zich garant stelt voor deze lening is er op basis van de wettekst sprake van een (indirecte) lening van een verbonden persoon. Er zou geen beroep op de externe financieringseis gedaan kunnen worden omdat de verbonden persoon geen extern vermogen uit hoofde van de geldlening heeft aangetrokken. Dat heeft belanghebbende (de overnameholding) immers gedaan. Aan de externe financieringseis zou wel zijn voldaan indien de banklening rechtstreeks door de verbonden persoon was aangegaan en vervolgens aan belanghebbende (de overnameholding) zou zijn door geleend. Indien voor de groep verbonden personen als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, ben ik van oordeel dat aan de externe financieringseis is voldaan.

2.2.       De bedrijfsopvolgingseis

Doel van deze alternatieve tegenbewijsmogelijkheid is om de rente-aftrek ter zake van geldleningen die noodzakelijk zijn om bedrijfsopvolgingen in het midden- en kleinbedrijf te kunnen realiseren, niet onnodig te belemmeren door een temporisering van de rente-aftrek. Om dit te bewerkstelligen zijn in art. 15ad, derde lid, onderdeel c, en het vierde lid, van de Wet drie cumulatieve voorwaarden opgenomen.

De eerste voorwaarde behelst dat aangetoond moet worden dat het uiteindelijke belang in de overgenomen maatschappij in belangrijke mate (30% of meer) is gewijzigd. Het gaat dus om het belang op het niveau van de aandeelhouder-natuurlijk persoon.

De tweede voorwaarde ziet op de verdeling van het belang over de aandeelhouders mede gelet op de waarde in het economische verkeer van de overgenomen maatschappij(en).

Deze voorwaarde komt schematisch op het volgende neer:

De derde voorwaarde eist dat één of meer van de onder de tweede voorwaarde genoemde personen belastbaar loon geniet terzake van voor de overgenomen maatschappij verrichte werkzaamheden welke van wezenlijke aard zijn.

Voorbeeld
Vader, enig aandeelhouder, vervreemdt van zijn belang in een werkmaatschappij 35% aan zijn meerderjarige kind in het kader van een reële bedrijfsopvolging. De personal holdings van vader en kind richten daartoe een overnameholding op, waarin vader middellijk voor 65% en het kind middellijk voor 35% deelneemt. De overnameholding verwerft vervolgens de aandelen in de werkmaatschappij van de personal holding van vader en verkrijgt van deze holding een geldlening ter financiering (schuldigerkenning). Indien de waarde van de werkmaatschappij niet meer bedraagt dan € 6,5 miljoen wordt aan de bedrijfsopvolgingseis voldaan en wordt de rente niet getemporiseerd. Bedraagt de waarde van de werkmaatschappij € 6,5 miljoen of meer dan voldoet het kind aan de eis van tenminste 5%, maar wordt niet voldaan aan de eis voor het belang van de overige aandeelhouders. Vader heeft immers een belang van meer dan 50%. De bedrijfsopvolgingseis als tegenbewijsregel ex artikel 15ad beoogt geen drempel op te werpen voor bedrijfsopvolgingen in het midden- en kleinbedrijf die met behulp van een geldlening van een verbonden persoon worden gefinancierd. Bij reële bedrijfsopvolgingen zal de renteaftrek in bovengenoemd voorbeeld daarom niet worden getemporiseerd en kunnen vader en kind als een samenwerkende groep worden aangemerkt.
3.         Inwerkingtreding en intrekking oude besluiten

Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2006.

De volgende besluiten zijn ingetrokken met ingang van inwerkingtreding van dit besluit:

-     het Besluit van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359M;

-     het Besluit van 24 mei 2002, nr. CPP2002/1469M;

-     het Besluit 30 januari 2004, nr. CPP2003/2811M;

-     het Besluit van 8 april 2004, nr. CPP2004/545M.