Metadata
Over een geruisloos ingebrachte onderneming moet alsnog worden afgerekend als korte tijd na het doorzakken van de onderneming naar een dochter een deel van die aandelen aan een derde wordt verkocht
Hof Den Bosch, 26 september 2008
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten(6)
- Jurisprudentie(228)
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Eind maart 1998 is een onderneming geruisloos in een BV ingebracht die de onderneming vervolgens heeft laten doorzakken naar een dochtermaatschappij waarmee zij een fiscale eenheid vormt. De BV heeft binnen drie jaar 35 procent van haar aandelen in de dochtermaatschappij verkocht aan een derde. Dit leidt ertoe dat de inspecteur de sanctiebepaling van de 16e standaardvoorwaarde (svw. 16) bij artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting toepast. Het Hof bevestigt in hoger beroep het oordeel van de Rechtbank dat svw. 16 niet in strijd is met de Fusierichtlijn. Er is geen sprake van een fusie omdat de dochtermaatschappij (vanaf haar oprichting) geacht wordt te zijn opgegaan in de BV. Daar komt bij dat de BV zelf voor het regime van de fiscale eenheid heeft gekozen. Het Hof oordeelt voorts dat aannemelijk is dat de goodwill die in 1998 is ingebracht, ten tijde van de aandelenverkoop in 2000 nog niet geheel was tenietgegaan, en dat de koper van de aandelen mede voor die (oude) goodwill heeft betaald. Aldus is een bedrag ter grootte van een deel van de tegenwaarde van de goodwill die onmiddellijk na de inbreng in 1998 in de BV aanwezig was, bij de vervreemding van de aandelen in 2000 aan de BV ten goede gekomen. Dit brengt mee dat de sanctie van svw. 16 terecht is toegepast. Aangezien de BV geen afzonderlijke grieven heeft aangedragen tegen de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de activa en passiva van de BV per ultimo 1999 en zij ook niet aannemelijk maakt dat met betrekking tot de hoogte van de navorderingsaanslag een compromis met de belastingdienst zou zijn gesloten, blijft de opgelegde navorderingsaanslag in stand.BRON
Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/1297
Uitspraakdatum: 14 juni 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 667.782.
1.2. Op het door belanghebbende tegen deze navorderingaanslag ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 8 maart 2005 beslist en daarbij de navorderings¬aanslag gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 14 april 2005, ontvangen bij de rechtbank op 15 april 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belang¬hebbende een griffierecht geheven van € 276.
1.4. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur en behoren tot de stukken van het geding.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.
1.7. De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. [de directeur] heeft op 31 maart 1998 belanghebbende en [BV1] opgericht. [de directeur] is directeur/aandeelhouder van belang¬hebbende. Belanghebbende is aandeelhouder van [BV1]. Daarnaast is [de heer] als manager werkzaam voor [BV1].
2.2. De voorheen door [de heer] gedreven onderneming is door hem met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997, ingebracht in belanghebbende.
2.3. Belanghebbende en [BV1] vormen sinds de datum van oprichting, 31 maart 1998, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De in belanghebbende ingebrachte onderneming is op 31 maart 1998, tegen uitreiking van aandelen, binnen de fiscale eenheid door¬geschoven naar [BV1], onder toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennoot¬schaps¬belasting 1969. De activiteiten van [BV1] bestaan uit het ontwikkelen van software¬systemen. Bestuurder van [BV1] is belanghebbende.
2.4. Op 4 december 2000 heeft belanghebbende 122 van de 351 aandelen in [BV1] verkocht en geleverd aan [BV2]. De verkoopprijs van de 122 aandelen bedroeg ƒ 300.000, welke prijs in drie termijnen is voldaan.[BV2] heeft daarbij gehandeld haar directeur de heer [directeur].
2.5. Met dagtekening 18 mei 2002 is aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 opgelegd, overeenkomstig de ingediende aangifte naar een belastbare winst, en tevens belastbaar bedrag, van ƒ 23.699.
2.6. Op 17 februari 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat hij voor¬nemens was een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 op te leggen, ervan uitgaande dat de verkoop van 122 van de 351 aandelen van BV1 aan [BV2], een overtreding vormt van de zestiende standaardvoorwaarde opgenomen in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997, nr. DB 97/118M (Resolutie), zoals deze is aanvaard door belang¬hebbende bij het aangaan van de fiscale eenheid.
2.7. In verband daarmee heeft de inspecteur de waarde van het totaal van de activa en passiva van [BV1] per ultimo 1999 gewaardeerd aan de hand van de in 2.4 genoemde verkoopprijs van 122 van de 351 aandelen per 4 december 2000. De waarde in het economische verkeer van [BV1] is zodoende bepaald op, (351/122 maal ƒ 300.000) ƒ 863.114. De boekwaarde van de aandelen bedroeg ƒ 219.031, zodat de herwaarderings¬winst is vastgesteld op ƒ 644.083.. Tussen partijen is niet in geschil dat de boekwaarde van de activa en de passiva gelijk is aan de waarde in het economische verkeer daarvan zodat er met betrekking tot de activa en passiva geen sprake is van stille reserves.
2.8. Met dagtekening 9 augustus 2003 is de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 aan belanghebbende opgelegd naar een belastbare winst van ƒ 667.782.
3. Geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1. Is in de prijs die is betaald voor de overdracht van de aandelen [BV1] aan [BV2] een bedrag aan goodwill begrepen?
2. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, als gevolg waarvan toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde aan de orde komt, is de zestiende standaardvoorwaarde dan in strijd is met EG-Richtlijn 90/434/EEC van 23 juli 1990 (de Fusierichtlijn)?
3. Is tussen partijen het geschil al eerder beslecht middels een compromis?
Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend, de tweede en derde vraag bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
Ik heb alle stukken ontvangen. De goodwill is nooit geactiveerd en er is daarom ook nooit op afgeschreven. Afschrijving zou nooit tot een voordeel leiden binnen de fiscale eenheid. De originele navorderingsaanslag is er wel, maar over de getallen verschil ik met de inspecteur van mening.
Er bestaat tussen mij en de inspecteur geen verschil van mening over de standaard¬voorwaar¬den die zijn genoemd in de beschikking, waaronder ook de zestiende standaardvoorwaarde. De gestelde voorwaarden zijn allemaal geaccepteerd.
Medio 2000 kwam belanghebbende in contact met [bedrijf] over de behoefte aan een software¬programma. Dit speelde in 1999 nog niet en had dus geen invloed op de per 31 december 1999 aanwezige goodwill.
[de directeur] had goede contacten met de vader van [de heer 1]. Deze vertelde hem dat de toekomstverwachtingen goed waren. In die tijd waren de vooruitzichten in de IT-sector ook nog goed.
[de directeur] is ter zake van de vaststellingsovereenkomst waarover overleg met de inspecteur heeft plaatsgehad duidelijk geweest. Er heeft een gesprek plaatsgevonden over het te betalen bedrag aan belasting, maar dat wordt niet nagekomen. [de directeur] heeft een bedrag van € 37.500 opgevat als het te betalen bedrag.
De heer [de heer 1] had medio 2000 goede toekomstverwachtingen. Hij was aangetrokken als een commerciële man, die voor goede resultaten zou zorgen. Tot nu toe is dat niet uitgekomen. [de heer 1] had samen met [de heer] de verwachting om tot goede resultaten te komen.
Inspecteur
Ik heb alle stukken ontvangen. Belanghebbende handhaaft zijn stelling dat geen goodwill meer aanwezig was. De hoofdstelling van mij blijft dat een derde ƒ 300.000 heeft betaald. Er wordt gesproken over toekomstverwachtingen, die zouden dan aanzienlijk moeten zijn geweest. Als ik de verklaring van [de heer 1] lees, dan heeft hij niet zomaar een gok genomen. Daar lijkt het me ook iets te veel geld voor. [de heer 1] heeft wel aangegeven dat er de eerste jaren geen winst wordt behaald, maar hij had het wel over een terugverdientijd, die hij rooskleurig inzag. Daarnaast is er nooit om prijsaanpassing verzocht, terwijl toch snel gebleken zou moeten zijn dat de verwachtingen niet zo mooi waren. Van de navorderingsaanslag heb ik alleen een uitdraai uit het computersysteem. De originele navorderingsaanslag is er wel, maar over de getallen verschil ik met belanghebbende van mening.
Er bestaat tussen mij en belanghebbende geen verschil van mening over de standaard¬voor¬waar¬den die zijn genoemd in de beschikking, waaronder ook de zestiende standaard¬voorwaarde. De gestelde voorwaarden zijn door belanghebbende allemaal geaccepteerd.
In het gesprek heb ik gesproken over een vast te stellen goodwill van ƒ 250.000. Pas daarna is aan de orde gekomen wat dit moest gaan kosten. Ik heb toen een globale telling gemaakt en heb daarbij aangegeven dat hierover nog heffingsrente berekend moest worden. [de directeur] heeft vervolgens om een betalingsregeling gevraagd. Ik heb [de heer 3] erbij gehaald om over de betalingsregeling te spreken. [de heer 3] heeft medegedeeld dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen, indien er zekerheid werd gesteld. Hierbij is hij uitgegaan van een bedrag van € 35.000 dat aan zekerheid gesteld diende te worden. Er is op dat moment niet gesproken over een te betalen bedrag aan belasting.
Het is mij niet toegestaan om over de heffingsrente te onderhandelen. Het exacte bedrag dat [de heer] zou moeten betalen is nooit uitgerekend, er is alleen globaal gerekend.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag.
De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank stelt voorop dat onder goodwill dient te worden verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf, voorzover deze ligt boven de som van een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van de ondernemer, welke winst¬capaciteit tot uiting komt in een zekere meerwaarde die de bestanddelen van de zaak, tezamen genomen, bezitten boven de waarde van de bestanddelen, ieder op zichzelf beschouwd (vergelijk Hoge Raad 20 mei 1953, nr. 11.301, BNB 1953/190). Naar het oordeel van de rechtbank zijn hierbij zowel de resultaten uit het verleden als de verwachtingen voor de toekomst van belang.
4.2. De rechtbank is op grond van het feit dat [BV2] ƒ 300.000 voor de aandelen heeft betaald, en daarop op geen enkele wijze is teruggekomen, en de verklaring van [de heer 1] zoals weergegeven in zijn brief van 3 juli 2003 aan belanghebbende, van oordeel dat aannemelijk is dat voor de koper van die aandelen, die aandelen in december 2000 op zakelijke gronden een waarde hadden van ƒ 300.000. De rechtbank acht hierbij doorslaggevend dat [de heer 1] in het onderhavige jaar optimistisch was over de economische vooruitzichten voor softwaremakers en [de heer] en [BV1] op dit vlak een gunstige reputatie hadden. Belanghebbende maakt met het gestelde betreffende de relatie tussen [de heer] en de vader van [de heer 1] een andere gevolgtrekking, tegenover de betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de inspecteur, naar de rechtbank verstaat, deze stelling betwist, waar hij schrijft dat hij deze omstandigheid slechts de kwalificatie "verhalen" geeft, en een nadere motivering van belanghebbende ontbreekt.
4.3. Gezien het in 4.1 bepaalde en het in 4.2 geoordeelde is de rechtbank van oordeel dat, nu niet in geschil is dat van stille reserves geen sprake is, het verschil tussen de verkoopprijs en de boekwaarde van het eigen vermogen van [BV1] goodwill vormt in de eerdervermelde zin. De omstandigheid dat de hoogte van dat bedrag hoofdzakelijk is ingegeven door verwachtingen omtrent de toekomst en niet zozeer door de resultaten uit het verleden, doet daar niet aan af . De eerste in geschil zijnde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.
4.4. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2001, nummer 35 425, BNB 2001/329), rechtsoverweging 5.3, kan niet worden geoordeeld dat artikel 8, eerste lid, van de Fusierichtlijn met zich meebrengt dat standaardvoorwaarde 16 in haar algemeenheid onverbindend is. Derhalve dient onderzocht te worden of de toepassing van deze voorwaarde in het concrete geval in strijd is met de Fusierichtlijn.
4.5. Vaststaat dat [BV2]. 122 van de 351 aandelen in [BV1] heeft verkregen tegen de betaling van een geldsom van ƒ 300.000. Naar het oordeel van de rechtbank resulteert deze transactie niet in een fusie in de zin van artikel 2 van de Fusie¬richtlijn. In dat geval moet reeds op die grond geconcludeerd worden dat de toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde in het onderhavige geval niet in strijd is met de Fusie¬richtlijn. Belanghebbendes stelling dat de overwegingen 38 tot en met 41 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1997, nummer C-28/95, (BNB 1997/32) (Leur-Bloem), aan toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde in de weg staan, baat haar dan niet. Op de verkrijging van de deelneming, c.q. de afsplitsing in [BV1] is immers de Fusierichtlijn niet van toepassing.
4.6. Op grond van het in 4.4 en 4.5 overwogene is de rechtbank van oordeel dat de tweede in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord.
4.7. Met betrekking tot het door belanghebbende gestelde inzake een compromis is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen belanghebbende en de inspecteur ten aanzien van de onderhavige navorderingsaanslag, noch met betrekking tot de goodwill of het uiteindelijk te betalen belastingbedrag, wilsovereen¬stemming is ontstaan. Hetgeen belanghebbende daartoe aanbrengt, zijn visie op hetgeen bij het horen in de bezwaarfase is voorgevallen, is in het licht van de weergave daarvan in het hoorverslag en de correspondentie daaromtrent, onvoldoende. De rechtbank gaat voorbij aan het in dit verband gedane aanbod van belanghebbende om [de heer 2], verbonden aan de afdeling invordering van de Belastingdienst Limburg/ kantoor Heerlen, als getuige te horen. De rechtbank acht, op grond van de stukken van het geding en het verklaarde ter zitting, aannemelijk dat [de heer 3] eerst in een zeer laat stadium bij het hoorgesprek is betrokken, nu van hem slechts informatie werd gevraagd met betrekking tot een mogelijke betalingsregeling voor de onderhavige navorderingsaanslag. In dit verband acht de rechtbank het niet aannemelijk dat [de heer 3] verklaringen zou kunnen afleggen die zijn waarnemingen betreffen omtrent de mogelijke totstandkoming van de eerdergenoemde wilsovereen¬stemming.
De derde in geschil zijnde vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.
4.8. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt geen aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belang¬hebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 14 juni 2007 door mr A.A. den Hartog, voorzitter, mr. D. Hund en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegen¬woordigheid van mr. E. Woltman, griffier.
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Derde meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 07/00335
Uitspraak op het hoger beroep van
X B.V.,
gevestigd te Y,
hierna te noemen: belanghebbende
tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 juni 2007, nummer 05/1297, in het geding tussen
belanghebbende
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
hierna te noemen: de Inspecteur,
betreffende na te noemen navorderingsaanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Nadat aan belanghebbende voor het jaar 1999 eerst een primitieve aanslag was opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 10.754, is aan haar onder aanslagnummer 0000.00.000.V97.0112 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 303.026. Op het door belanghebbende tegen die navorderingsaanslag ingediende bezwaarschrift heeft de Inspecteur bij uitspaak op bezwaar deze navorderingsaanslag gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Bij de thans bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.3. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 augustus 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende haar directeur de heer A, vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.6. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
1.7. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
2. Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
2.1. De heer A heeft op 31 maart 1998 belanghebbende en B B.V. (B B.V.) opgericht. De heer A is directeur/aandeelhouder van belanghebbende. Belanghebbende is aandeelhouder van B B.V.. Daarnaast is de heer A als manager werkzaam voor B B.V..
2.2. De voorheen door de heer A gedreven onderneming is door hem met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997, ingebracht in belanghebbende.
2.3. Belanghebbende en B B.V. vormen sinds de datum van oprichting, 31 maart 1998, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De in belanghebbende ingebrachte onderneming is op 31 maart 1998, tegen uitreiking van aandelen, binnen de fiscale eenheid doorgeschoven naar B B.V., (...). De activiteiten van B B.V. bestaan uit het ontwikkelen van softwaresystemen. Bestuurder van B B.V. is belanghebbende.
2.4. Op 4 december 2000 heeft belanghebbende 122 van de 351 aandelen in B B.V. verkocht en geleverd aan C B.V. De verkoopprijs van de 122 aandelen bedroeg ƒ 300.000, welke prijs in drie termijnen is voldaan. Namens C B.V. heeft daarbij gehandeld haar directeur de heer D.
2.5. Met dagtekening 18 mei 2002 is aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 opgelegd, overeenkomstig de ingediende aangifte naar een belastbare winst, en tevens belastbaar bedrag, van ƒ 23.699.
2.6. Op 17 februari 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat hij voornemens was een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 op te leggen, ervan uitgaande dat de verkoop van 122 van de 351 aandelen van B B.V. aan C B.V., een overtreding vormt van de zestiende standaardvoorwaarde opgenomen in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997, nr. DB 97/118M (Resolutie), zoals deze is aanvaard door belanghebbende bij het aangaan van de fiscale eenheid.
2.7. In verband daarmee heeft de inspecteur de waarde van het totaal van de activa en passiva van B B.V. per ultimo 1999 gewaardeerd aan de hand van de in 2.4 genoemde verkoopprijs van 122 van de 351 aandelen per 4 december 2000. De waarde in het economische verkeer van B B.V. is zodoende bepaald op, (351/122 maal ƒ 300.000) ƒ 863.114. De boekwaarde van de aandelen bedroeg ƒ 219.031, zodat de herwaarderingswinst is vastgesteld op ƒ 644.083.. Tussen partijen is niet in geschil dat de boekwaarde van de activa en de passiva gelijk is aan de waarde in het economische verkeer daarvan zodat er met betrekking tot de activa en passiva geen sprake is van stille reserves.
2.8. Met dagtekening 9 augustus 2003 is de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 aan belanghebbende opgelegd naar een belastbare winst van ƒ 667.782.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil, zoals belanghebbende dat in haar pleitnota nader heeft omschreven, betreft het antwoord op de
volgende vragen:
a. Is de toepassing van standaardvoorwaarde 16 bij artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst tot 2003, hierna: de Wet Vpb 1969) in het onderhavige geval in strijd met de Fusierichtlijn (Richtlijn 90/434/EEG)?
b. Heeft er bij de verkoop van de aandelen in december 2000 een ten goede komen plaatsgevonden als bedoeld in standaardvoorwaarde 16?
c. Is er tussen belanghebbende en de Belastingdienst een compromis tot stand gekomen betreffende de hoogte van de onderhavige navorderingsaanslag?
Belanghebbende beantwoordt de eerste en de derde vraag in bevestigende zin en de tweede vraag in ontkennende zin. De Inspecteur is telkens een tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun stellingen in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, samengevat weergegeven, toegevoegd:
3.2.1. Belanghebbende:
Nederland heeft er bij de implementatie van de Fusierichtlijn voor gekozen geen onderscheid te maken tussen interne situaties en situaties waarin vennootschappen uit andere Lid-Staten zijn betrokken. Dit brengt mee dat de inbreng in 1998 moet worden behandeld als een fusie volgens de Fusierichtlijn en dat alleen op basis van artikel 11 van die richtlijn de faciliteit ongedaan kan worden gemaakt. Ik verwijs voor mijn standpunt mede naar het arrest HR 11 juli 2008, nr. 43.144, waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt en naar de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel bij dit arrest, waarin de wetsgeschiedenis van de implementatiewet wordt weergegeven.
De koper van het minderheidspakket in 2000 heeft niets voor de bij inbreng in 1998 aanwezige goodwill betaald. Die goodwill was er ultimo 1999 niet meer. Het bedrag van ƒ 300.000, waarop de navorderingsaanslag is gebaseerd, was eigenlijk te hoog, als gekeken wordt naar de onderliggende waarde van de vennootschap. De koper betaalde voor toekomstige goodwill.
Niet vergeten mag worden dat de koper slechts een minderheidspakket verwierf. Het is de vraag of je de waarde die hij daaraan toekende, mag extrapoleren.
Het gaat in deze zaak om de intrinsieke waarde per ultimo 1999. De vraag is, hoe bepaal je die? Wij hebben met de Inspecteur onderhandeld over de waardebepaling. Een van de geschilpunten is of er vervolgens een compromis tot stand gekomen is.
Na de inbreng hebben er geen transacties binnen fiscale eenheid plaatsgevonden waardoor stille reserves of goodwill is verschoven.
Ik ben het natuurlijk met de Inspecteur eens dat er in 2000 geen fusie of inbreng in de zin van de Fusierichtlijn heeft plaatsgevonden. Wat ik echter stel, en waar de Inspecteur nauwelijks op ingaat, is dat er in 1998 een inbreng heeft plaatsgevonden die voldoet aan het bepaalde in artikel 2, lid 1, letter c, van die richtlijn. Daardoor is op grond van artikel 9 de faciliteit bestaande uit het achterwege laten van belastingheffing ter zake van die inbreng van toepassing. Op grond van artikel 11 mag die faciliteit alleen teruggenomen worden bij, kort gezegd, belastingfraude of -ontwijking. Daarvan is hier geen sprake. In dit verband wil ik graag eraan herinneren dat als de verkoop van de aandelen in 2000 een maand later overeengekomen was, de driejaarstermijn was verstreken en wij hier niet gezeten hadden. Er moet immers gerekend worden in boekjaren.
De verkoop van het minderheidsbelang gebeurde uit zakelijke overwegingen. De onderneming liep helemaal niet meer. De enige klant was opgestapt. Er was voor de continuïteit van de onderneming nieuw kapitaal nodig. Ook al zou dat een aandeelhoudersmotief zijn, dan nog is er geen sprake van misbruik in de zin van artikel 11 van de Richtlijn.
De prijs is bepaald naar de toestand op 1 januari 2000. Er heeft aan de prijs geen onderzoek ten grondslag gelegen. Die prijs is uit de losse pols vastgesteld.
De eerste gesprekken over een participatie vonden plaats met de vader van de grootaandeelhouder van C B.V. Deze vader was goed bevriend met de directeur van belanghebbende. Hij was ongeveer 70 jaar oud en een zeer succesvol zakenman. Hij wilde participeren in een ICT-bedrijf. Dat is hem, vanwege zijn leeftijd, door de directeur van belanghebbende afgeraden. Toen kwam de zoon in beeld. Dat was ongeveer in dezelfde periode dat de omzet uit de taxi-programmatuur wegviel. In maart 2000 bereikten wij overeenstemming over de participatie door C B.V.. Belanghebbende was hierover aanvankelijk heel positief. De zoon zorgde voor vers bloed en de belofte van nieuwe omzet. Aanvankelijk vroeg belanghebbende een rond bedrag van ƒ 300.000 voor 30 percent van de aandelen. De koper wilde echter een korting en zo kwamen wij uit op ƒ 300.000 voor ongeveer 35 percent van de aandelen. De mogelijkheid om voor E of haar klanten een softwarepakket te gaan ontwikkelen kwam pas in beeld nadat in maart 2000 overeenstemming over de participatie door C B.V. was bereikt.
De winst en omzetten in de periode 1999 tot en met 2001 vertoonde een dramatisch negatieve lijn. De winst over 1999 was ƒ 37.760, bij een omzet van ƒ 390.963. Over 2000 werd een verlies geleden van ƒ 176.120, bij een omzet van ƒ 106.188. In 2001 werd een nog groter verlies geleden.
Ik vind het bijzonder vervelend dat de Inspecteur suggereert dat belanghebbende gefraudeerd zou hebben. Daar is geen sprake van.
3.2.2. De Inspecteur:
Bij de berekening van de navorderingsaanslag en de herwaardering per ultimo 1999 is de verkoopprijs van het minderheidspakket tot uitgangspunt genomen. Daar sta ik nog steeds achter. De omstandigheid dat er slechts een minderheidspakket is verkocht maakt het verkoopcijfer niet onbruikbaar. Sterker nog, wegens het gebrek aan zeggenschap voor de minderheidsaandeelhouder, zou het totale pakket wel eens meer waard kunnen zijn dan waarvan op basis van de verkoopprijs is uitgegaan.
Er is geen mondeling compromis tot stand gekomen. Daar is geen enkel bewijs van. De Belastingdienst legt vaststellingsovereenkomsten altijd schriftelijk vast. Dat is beleid waarvan niet afgeweken wordt.
Na de inbreng in 1998 hebben er binnen de fiscale eenheid geen transacties meer plaatsgevonden waardoor is geschoven met stille reserves of goodwill.
Belanghebbende stelt dat als de verkoop van het minderheidspakket een maand later had plaatsgevonden, de driejaarstermijn was verstreken. Volgens mij was dat pas het geval geweest als de transactie vier maanden later had plaatsgevonden.
Belanghebbende stelt dat de verkoop van het minderheidspakket in 2000 plaatsvond omdat de onderneming een kapitaalsinjectie nodig had. Dit argument speelt zich af op aandeelhoudersniveau en is dus onzakelijk te noemen. De prijs is betaald aan belanghebbende en er heeft geen storting van kapitaal door belanghebbende in B B.V. plaatsgevonden. Feitelijk was er dus ook geen kapitaalsinjectie. Ook als artikel 14 zou moeten worden toegepast, is de sanctie van toepassing. De verkoop heeft plaatsgevonden binnen drie jaar en dat betekent dat de fusie geacht wordt onzakelijk te zijn, tenzij tegenbewijs wordt geleverd. Aan die bewijslast is niet voldaan.
Belanghebbende heeft gezegd dat in maart 2000, toen de overdracht van het minderheidspakket rond was, de optie om voor E software te ontwikkelen nog niet in beeld was. Dat betekent dat de prijs die de koper betaalde gebaseerd moet zijn geweest op de voordien aanwezige goodwill. Ik stel dat dit dezelfde goodwill is als die, welke bij de inbreng in 1998 aanwezig was.
Als de regeling rond de fiscale eenheid niet had bestaan, dan had belanghebbende de regeling van artikel 14 nodig gehad om de inbreng in 1998 zonder belastingheffing te laten plaatsvinden.
Ik beschuldig belanghebbende of haar directeur niet van fraude. Er is bij de navorderingsaanslag ook geen vergrijpboete opgelegd. Er heeft bij de oplegging van de navorderingsaanslag geen toets aan artikel 67e AWR plaatsgevonden. Wat ik wel stel is dat de uitzakking in 1998 niet berustte op zakelijke overwegingen. Het wettelijk systeem volgens artikel 14 houdt in dat als de inbreng binnen drie jaar geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt, die inbreng geacht wordt te zijn gericht op belastingontwijking, tenzij het tegendeel blijkt. Aan die bewijslast voldoet belanghebbende niet.
Er is beslist geen compromis tot stand gekomen. Wel hebben wij veel moeite gedaan om tot overeenstemming te komen. Het maximum haalbare was voor ons een herwaarderingswinst van ƒ 250.000. Daar is belanghebbende niet mee akkoord gegaan. Wij konden echt niet lager gaan.
3.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en primair ook de navorderingsaanslag en subsidiair, indien het Hof van oordeel is dat een compromis in de door belanghebbende gestelde zin tot stand gekomen is, tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een zodanig bedrag dat het door belanghebbende voor 1999 te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting € 37.500 bedraagt, inclusief heffingsrente.
4. Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1. Belanghebbende betoogt dat toepassing van de sanctiebepaling van de 16e standaardvoorwaarde fiscale eenheid in dit geval strijdig zou zijn met de Fusierichtlijn, dat wil zeggen de Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (90/434/EEG). Ter ondersteuning van dit betoog stelt belanghebbende dat het doorschuiven van de onderneming op 31 maart 1998 tegen uitreiking van aandelen in wezen een inbreng van activa vormt in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van de Fusierichtlijn. Zij stelt verder dat dit tot gevolg heeft dat bij de vervreemding van de aandelen in B B.V. op 4 december 2000, alleen dan de op grond van de Fusierichtlijn te verlenen faciliteit mag worden teruggenomen, als voldaan is aan de voorwaarden van artikel 11 van die richtlijn.
4.2. Niet in geschil is dat naar nationaal recht, in het bijzonder bij strikte toepassing van het bepaalde in artikel 15 en 14 van de Wet Vpb 1969 en de bij de fiscale eenheid gestelde voorwaarden, in het bijzonder voorwaarde 1a, de inbreng van de onderneming in B B.V. op 31 maart 1998 binnen de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden. Naar nationaal recht, zo erkent ook belanghebbende, is er van een fusie in de zin van artikel 14 geen sprake omdat B B.V. als gevolg van het op de voet van artikel 15 gedane en ingewilligde verzoek, geacht wordt in belanghebbende te zijn opgegaan vanaf het moment van oprichting.
4.3. In het arrest Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/32) overwoog het HvJ EG onder meer:
"-32. Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen, teneinde inzonderheid discriminaties ten nadele van nationale onderdanen of, zoals in de zaak in het hoofdgeding, eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen, heeft de Gemeenschap er immers stellig belang bij, dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van het gemeenschapsrecht op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie in die zin arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 37).
-33. Evenwel zij gepreciseerd dat het in een dergelijk geval in het kader van de door artikel 177 beoogde bevoegdheidsverdeling tussen de nationale rechter en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat, de precieze strekking van die verwijzing naar het gemeenschapsrecht te beoordelen, en het Hof enkel bevoegd is om de bepalingen van het gemeenschapsrecht te onderzoeken (arresten Dzodzi en Federconsorzi, reeds aangehaald, r.o. 41 en 42, respectievelijk r.o. 10). Welke grenzen de nationale wetgever eventueel heeft gesteld aan de toepassing van het gemeenschapsrecht op zuiver interne situaties, is immers een vraag van nationaal recht, die derhalve uitsluitend door de rechterlijke instanties van de betrokken Lid-Staten kan worden beoordeeld (arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 42, en arrest van 12 november 1992, zaak C-73/89, Fournier, Jurispr. 1992, blz. I-5621, r.o. 23)."
4.4. In het onderhavige geval heeft de nationale wetgever zich voor een geval als het onderhavige niet geconformeerd aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen. In plaats van de aan het gemeenschapsrecht ontleende regeling van artikel 14 Wet Vpb 1969 is immers naar nationaal recht het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb 1969 van toepassing. Reeds op deze grond kan de gestelde strijdigheid met het bepaalde in de Fusierichtlijn niet tot gevolg hebben dat het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb 1969 en de 16e standaardvoorwaarde buiten toepassing moet blijven. Daar komt nog bij dat belanghebbende er zelf voor gekozen heeft om een fiscale eenheid tot stand te brengen en daarmee buiten het bereik van het bepaalde in artikel 14 te blijven. Weliswaar is in de memorie van toelichting bij de Nederlandse implementatiewetgeving inzake de Fusierichtlijn opgenomen "(...) ik [acht] het gewenst dat binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde voorwaarden worden gefacilieerd als intra-communautaire aandelenfusies", maar naar het oordeel van het Hof kan hieruit niet worden afgeleid dat een inbreng als de onderhavige die reeds op grond van het fiscale eenheidregime gefacilieerd wordt, niet meer behoeft te voldoen aan de voorwaarden die gelden voor laatstgenoemd regime.
4.5. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de goodwill die bij de oprichting van B B.V. aanwezig was, bij de verkoop van de aandelen in 2000 verdwenen was en dat de goodwill die er toen wel was, geheel zijn oorsprong vond in de verwachte opbrengst van nieuwe producten die bij de oprichting in maart 1998 nog niet in ontwikkeling waren. In haar beroepschrift voor de Rechtbank heeft belanghebbende gesteld dat de nieuwe ontwikkelingen die de koper van de aandelen in 2000 tot het oordeel leidden dat er in de toekomst bij B B.V. grote winsten te verwachten waren, bestonden uit een nieuw softwarepakket dat ten behoeve van E, of klanten van E, ontwikkeld zou kunnen worden. Ter zitting voor het Hof heeft belanghebbende echter verklaard dat op het moment waarop in 2000 de verkoop van de aandelen overeengekomen werd, de mogelijkheid om voor E of klanten van E, een nieuw softwarepakket te ontwikkelen nog niet aan de orde was. Het Hof houdt deze verklaring, die door de Inspecteur met instemming is aangehaald, voor waar. De stelling van belanghebbende dat de bij de verkoop in 2000 aanwezige goodwill geheel zijn oorsprong vond in de verwachte opbrengst van nieuwe producten faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.6. Voorts is het Hof van oordeel dat met het wegvallen van de belangrijkste, of zelfs de enige, klant, niet gezegd kan worden dat ook de goodwill van belanghebbende is weggevallen. Die goodwill staat immers vooral voor de kracht van de organisatie, de technische en commerciële know-how en de contacten in de markt. Juist deze goodwill heeft belanghebbende in staat gesteld om na het wegvallen van haar belangrijkste klant, toch te overleven. Het Hof is daarom van oordeel dat aannemelijk is dat de goodwill die in 1998 is ingebracht ten tijde van de aandelenverkoop in 2000 nog niet geheel was tenietgegaan, en dat de koper van de aandelen mede voor die (oude) goodwill heeft betaald. Aldus is een bedrag ter grootte van een deel van de tegenwaarde van de goodwill die onmiddellijk na de inbreng in 1998 in B B.V. aanwezig was, bij de vervreemding van de aandelen in 2000 aan belanghebbende ten goede gekomen. Dit brengt mee dat de sanctie van de 16e standaardvoorwaarde terecht is toegepast.
4.7. Belanghebbende heeft nog gesteld dat er een compromis tot stand zou zijn gekomen. De Inspecteur heeft die stelling gemotiveerd weersproken. Tegenover deze weerspreking heeft belanghebbende haar stelling niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft daarvoor immers geen concrete bewijsmiddelen aangedragen.
4.8. Nu de drie door belanghebbende aangedragen geschilpunten alle in het voordeel van de Inspecteur moeten worden beslist, is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard en de navorderingsaanslag in stand moet blijven. Belanghebbende heeft immers geen afzonderlijke grieven aangedragen tegen de berekening van de waarde in het economische verkeer van de activa en passiva van B B.V. per ultimo 1999.
Ten aanzien van het griffierecht
4.9. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.10. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
5. Beslissing
Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op 26 september 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Metadata
Rubriek(en)
VennootschapsbelastingBelastingtijdvak
1999Instantie
Hof Den BoschDatum instantie
26 september 2008Rolnummer
07/00335ECLI
ECLI:NL:GHSHE:2008:BG5739,bwbid=bwbr0&artikel=15
