Metadata
Navordering terzake van ten onrechte bij wijze van terugwenteling verrekend verlies
Hof Den Haag, 16 oktober 2001
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Bij uitspraak van 16 juni 1999 BK-97/02348 heeft het Hof beslist dat een fiscale eenheid terzake van een door het Productschap Vee en Vlees opgelegde heffing door middel een veel te hoog bedrag ten laste van de winst had gebracht, door passivering het nominale bedrag en daarom een te hoog verlies had berekend.Toen had het hof reeds beslist dat de te weinig geheven belasting voor navordering vatbaar was. De inspecteur oordeelt op grond daarvan dat naar 1989 een te hoog verlies is teruggewenteld en daarom navordering moet plaatsvinden. Daar is het hof het mee eens. De verhoging wordt geschrapt.
BRON
UITSPRAAK op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B. V. gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid grote ondernemingen P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen navorderingsaanslag.
1. Navorderingsaanslag en bezwaar
1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.042.226. Bij beschikking, gedagtekend 30 juni 1994, is het belastbare bedrag wegens terugwenteling van een verlies uit het jaar 1992 verminderd tot f 23.444. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag met dagtekening 31 juli 1996 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.042.250. De nagevorderde belasting bedraagt f 367.911, over welk bedrag een verhoging van 100 procent is toegepast. De Inspecteur heeft van deze verhoging bij zijn het vaststellen van de navorderingsaanslag genomen besluit een kwijtschelding van 90 procent verleend.
1.2 Na tegen deze navorderingsaanslag door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 953.845. De na kwijtschelding verschuldigde verhoging is hierbij naar evenredigheid verminderd.
2. LOOP van het geding
2.1 Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 450. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2 Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een schriftelijk stuk ingediend, bij het Hof ingekomen op 20 april 2000. De Inspecteur heeft zich daarover ter zitting kunnen uitlaten.
2.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechthof van 1 mei 2001, gehouden te Den Haag. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan we1 door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil, waarbij de
belastbare winst overeenkomstig de aangifte is vastgesteld op negatief f 1.018.812. Vervolgens heeft de Inspecteur voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd, welke aanslag na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar is gehandhaafd.
In de beroepsprocedure die belanghebbende heeft ingesteld naar aanleiding van de uitspraak op bedoeld bezwaarschrift, heeft
het Hof bij uitspraak van 16 juni 1999 (kenmerk BK-97/02348)de navorderingsaanslag voor het jaar 1992 vernietigd. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de Inspecteur het nader vastgestelde belastbare bedrag voor het jaar 1989 bij uitspraak op bezwaar verminderd met f 88.411 tot f 953.845. De eerder genoemde uitspraak van het Hof behoort tot de stukken van dit geding.
3.2 Voor de vaststaande feiten verwijst het Hof voorts naar de processtukken, waaronder begrepen de feiten die zijn komen vast te staan in vorengemelde procedure. De uitspraak van het Hof in de zaak BK-97/02348 is gehecht aan deze uitspraak en vormt daar onderdeel van.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1 Nu de toegepaste verhoging en de verleende kwijtschelding niet langer in geschil zijn, strijden partijen uitsluitend over de vraag of de in 1.1 vermelde navorderingsaanslag met recht en naar het juiste bedrag is opgelegd, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.
4.2 Het standpunt van belanghebbende is, kort samengevat, het volgende.
Alle stellingen en standpunten die zij naar voren heeft gebracht in de procedure BK-97/02348 worden hier herhaald.
Bij belanghebbende heeft niet de bedoeling voorgezeten te weinig belasting te betalen, zodat van kwade trouw niet kan worden gesproken.
De verkoop van de aandelen A BV had geen enkel gevolg voor de fiscale positie van belanghebbende per 31 december 1992. Daarenboven beschikte de Inspecteur op het tijdstip van de aanslag over 1992 over de verkoopakte.
Er bestaat geen redelijke twijfel over het bestaan van een verhaalsrecht van het PW ten opzichte van A BV op grond van onrechtmatig handelen in verband met de aan de moedermaatschappij uitgekeerde dividenden. Het gevolg van een nietigverklaring van de dividenduitkeringen is dat het vermogen van A BV weer zou zijn toegenomen. Het waarderen van de schuld op nominale waarde is op zijn minst pleitbaar.
De verkoop van de aandelen A BV staat de verhaalsmogelijkheden van het PW niet in de weg. Weliswaar ontbrak de wil tot betalen, maar dat betekent niet dat vast stond dat zij nooit meer zou kunnen betalen.
Aan het PW stonden de nodige civielrechtelijke middelen ter beschikking om de vordering die zij had op A B. V. op de moedermaatschappij te verhalen.
Er bestaat geen relatie tussen de garantie van f 200.000 die belanghebbende als moedermaatschappij aan het PW had afgegeven en de onderhavige schuld.
4.3 De Inspecteur betoogt, kort samengevat, het navolgende.
In de jaarrekening 1992 werd wel de schuld aan het PW vermeld, maar niet het navenante deelnemingsresultaat op de verkoop van de aandelen A BV.
Er werd duidelijk een belastingvoordeel beoogd door doelbewust in 1992 de schuld in de fiscale eenheid te laten vallen en in 1993 een vrijgesteld deelnemingsresultaat te claimen.
De vordering om op te komen wegens paulianeus handelen door A BV zal in 1993 normaliter verjaard zijn.
De lankmoedigheid van het PW bestond in stilzitten gedurende de jaren 1986 tot medio 1993.
A BV was in 1993 al materieel failliet en daarom konden de aangiften, waarin de schuld aan het PW voor het nominale bedrag was opgenomen, zonder verdere aandacht worden weggestempeld.
De verhoging dient te vervallen.
5. Conclusies van partijen
De conclusie van belanghebbende is dat de uitspraak dient te worden vernietigd, terwijl de Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1 Ambtshalve overweegt het Hof het volgende. Het materiële geschilpunt in de onderhavige zaak is gelijk aan dat van de voor het jaar 1992 gevoerde procedure, te weten de vraag of, en zo ja in welke mate, goed koopmansgebruik toelaat in het jaar 1992 een schuld in aanmerking te nemen die een met belanghebbende in een fiscale eenheid verbonden dochtermaatschappij heeft ten opzichte van het PW danwel een voorziening te vormen bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid ter zake van het risico dat zij vanwege deze schuld zal worden aangesproken. Als gevolg van het opnemen van deze schuld was in dat jaar een verlies ontstaan dat is teruggewenteld naar het onderhavige jaar. De Inspecteur heeft nadat hij tot de ,bevinding was gekomen dat geen aanleiding bestond ter zake een verlies te nemen, een navorderingsaanslag opgelegd voor het onderhavige jaar en, aangezien de correctie het aanvankelijk vastgestelde verlies voor het jaar 1992 oversteeg, tevens een voor laatstgenoemd jaar, waarbij voor beide jaren de gehele verliespost werd gecorrigeerd. Met betrekking tot dat jaar heeft het Hof op 16 juni 1999 uitspraak gedaan (BK-97/02348), waarbij de navorderingsaanslag 1992 werd vernietigd. Met inachtneming van de in deze uitspraak opgenomen overwegingen van het Hof omtrent de hoogte van het in aanmerking te nemen verlies voor het jaar 1992 heeft de Inspecteur uitspraak gedaan inzake het bezwaar betreffende de navorderingsaanslag 1989 en heeft hij het nader vastgestelde belastbare bedrag voor dat jaar verminderd. Naar de Inspecteur betoogt had hij evenwel deze aanslag ambtshalve moeten verminderen en, naar het Hof uit zijn stellingen afleidt, het bezwaar in zijn geheel moeten afwijzen. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat belanghebbende door deze gang van zaken niet in haar verdediging is geschaad. Op grond van artikel 21, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan het bedrag van verlies voor het jaar 1992 dat met de belastbare winst van het jaar 1989 wordt verrekend in de onderhavige procedure in zijn volle omvang aan de orde komen.
6.2 Voor de beoordeling van de vraag of aan de Inspecteur het recht toekomt om door middel van navordering de bij beschikking van 30 juni 1994 verleende vermindering ongedaan te maken, acht het Hof dezelfde feiten en omstandigheden van belang als die welke in de procedure inzake de vennootschapsbelasting 1992 in de beoordeling zijn betrokken. Anders dan belanghebbende betoogt is het voor het oordeel dat sprake is van kwade trouw niet noodzakelijk dat het voor haar en haar adviseurs absoluut vast moet hebben gestaan dat het PW op geen enkele manier ooit haar vordering op A BV zou kunnen verhalen. Door de verbreking van de fiscale eenheid als gevolg van de verkoop van de aandelen A BV bleef het verlies ontstaan uit het opnemen van de schuld aan het PW bij belanghebbende achter en kreeg dit verlies aldus een definitief karakter. Een latere afwaardering van genoemde schuld zou bij de insolvabele A BV plaatsvinden en niet bij belanghebbende. Deze laatste heeft ter zake van de vervreemding van de aandelen A een vrijgestelde boekwinst genoten. Ook een prijsgeven van de vordering door de schuldeiser zou buiten belanghebbende om gaan. De onjuist verstrekte inlichting betreft de opzettelijk gedane mededeling in de jaarrekening 1992 dat na de balansdatum geen gebeurtenissen met belangrijke en buitengewone financiële gevolgen hebben plaatsgevonden, terwijl op dat tijdstip de aandelen A BV waren verkocht op zodanige voorwaarden dat belanghebbende (geconsolideerd bezien)bevrijd werd van een schuld van f 1.691.980, hetgeen leidde tot een vermogenssprong van f 1.649.250, zulks bij een fiscaal eigen vermogen op 31 december 1992 van f 7.501.253. De opzettelijk verzwegen inlichting is de verkoop van de aandelen A BV met een groot negatief vermogen voor f 1. Dit handelen heeft er toe geleid dat voor het jaar 1992 in eerste instantie een aanslag is opgelegd van nihil. Gelet op het vorenoverwogene en op grond van de overwegingen opgenomen in onderdeel 6.1.5 van de uitspraak in de zaak BK-97/02348 is het Hof van oordeel dat sprake is van kwade trouw aan de zijde belanghebbende bij het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 1992 op 23 februari 1994. Hierbij is niet van belang of bij belanghebbende al dan niet de bedoeling heeft voorgezeten te weinig belasting te betalen. Op grond van het vorenoverwogene komt aan de Inspecteur het recht tot navorderen toe.
6.3 Tegenover de bestrijding door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat op het tijdstip van het indienen van de aangifte in enigerlei betekenende mate rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat A BV een hoger bedrag aan het PW zou voldoen dan het bedrag van het op dat tijdstip aanwezige vermogen. Het bestaan van een verhaalsrecht van het PW ten opzichte van deze vennootschap door middel van een actio Pauliana doet daar niet aan af. Het samenstel van handelingen was er juist op gericht om dit verhaal te voorkomen en aannemelijk is dat daarbij de juridische risico's in ogenschouw zijn genomen en zodanig laag zijn ingeschat dat is overgegaan tot een praktisch gehele ontmanteling van deze vennootschap. Op grond van hetgeen het Hof heeft overwogen in de uitspraak in de zaak BK-97/02348 komt het Hof tot het oordeel dat goed koopmansgebruik niet toelaat de schuld bij A BV voor een hoger bedrag dan f 45.217 in aanmerking te nemen. De omstandigheid dat de Inspecteur in latere jaren tot de liquidatie van A BV in 1995 de schuld tegen de nominale waarde heeft aanvaard, doet daar niet aan af.
6.4.1 Ook met betrekking tot de omvang van de door belanghebbende te vormen voorziening verwijst het Hof naar zijn overwegingen in vorengenoemde uitspraak. De stelling van belanghebbende dat de door belanghebbende als moedermaatschappij afgegeven bankgarantie van f 200.000 geen relatie heeft met de vordering van het PW, acht het Hof onaannemelijk. In een brief van 13 februari 1998 gericht aan de Inspecteur heeft belanghebbende immers, voor zover hier van belang, het navolgende verklaard:
"X BV heeft zich, zoals bekend, in het verleden gedeeltelijk aansprakelijk gesteld voor de claim voor van het PW jegens A BV. In oktober 1994 ie X BV aangesproken die verplichting en heeft er een feitelijke betaling plaatsgebonden van f 159.212."
Het Hof legt deze brief aldus uit dat met "claim jegens A BVII wordt geduid op de onderhavige claim van het PW. Hierin ziet het Hof aanleiding de (in verhouding tot het bedrag van de vordering geringe)omvang van de afgegeven garantie mede in de beoordeling te betrekken van de kans dat het PW zich agressief zou opstellen bij haar pogingen om het onbetaald gebleven gedeelte van de vordering op A BV op belanghebbende te verhalen. Gok indien geen relatie tussen de bankgarantie en de claim aanwezig zou zijn, blijft de conclusie dezelfde.
Gelet op het voorgaande en op hetgeen het Hof voor het overige heeft overwogen in de uitspraak in de zaak BK-97/2348 wordt de voorziening ter zake van het risico dat belanghebbende als moedermaatschappij wordt aangesproken, gesteld op f 300.000. Al het overige dat door belanghebbende ter zake is aangevoerd, leidt niet tot een andere beslissing.
6.5 Nu het handelen met betrekking waartoe belanghebbende te kwader trouw is geweest, heeft plaatsgevonden vóór 21 april 1994, zijn partijen ten rechte van mening dat de verhoging in zijn geheel moet worden kwijtgescholden. In zoverre is het beroep van belanghebbende gegrond.
7 Proceskosten en griffierecht
7.1 Gezien de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8: 75 van de Algemene wet bestuursrecht, welke kosten bestaan uit de kosten van rechtskundige bijstand. Het Hof stelt deze kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op f 2.840, berekend als volgt: 2 punten voor verrichte proceshandelingen maal f 710 maal factor 2 voor het gewicht van de zaak. Gelet op de in 6.1 vermelde omstandigheid kan naar het oordeel van het Hof niet van samenhang met de zaak BK-97/02348 worden gesproken in de zin van artikel 3 van genoemd besluit.
7.2 De Inspecteur dient op de voet van artikel 8: 73 van de Algemene wet bestuursrecht aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te vergoeden.
8. Beslissing
Het Gerechtshof:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak waarvan beroep, voorzover deze betreft het kwijtscheldingsbesluit;
vermindert de toegepaste verhoging tot nihil;
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten en het voor deze zaak gestorte griffierecht van f 450 aan belanghebbende moet vergoeden. Deze uitspraak is op 16 oktober 2001 vastgesteld door mrs. Savelbergh, Overgaauw en Bouman. De beslissing is op die dag datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Mr. Van Duijvendijk.
1. Navorderingsaanslag en bezwaar
1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.042.226. Bij beschikking, gedagtekend 30 juni 1994, is het belastbare bedrag wegens terugwenteling van een verlies uit het jaar 1992 verminderd tot f 23.444. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag met dagtekening 31 juli 1996 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.042.250. De nagevorderde belasting bedraagt f 367.911, over welk bedrag een verhoging van 100 procent is toegepast. De Inspecteur heeft van deze verhoging bij zijn het vaststellen van de navorderingsaanslag genomen besluit een kwijtschelding van 90 procent verleend.
1.2 Na tegen deze navorderingsaanslag door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 953.845. De na kwijtschelding verschuldigde verhoging is hierbij naar evenredigheid verminderd.
2. LOOP van het geding
2.1 Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 450. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2 Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een schriftelijk stuk ingediend, bij het Hof ingekomen op 20 april 2000. De Inspecteur heeft zich daarover ter zitting kunnen uitlaten.
2.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechthof van 1 mei 2001, gehouden te Den Haag. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan we1 door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil, waarbij de
belastbare winst overeenkomstig de aangifte is vastgesteld op negatief f 1.018.812. Vervolgens heeft de Inspecteur voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd, welke aanslag na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar is gehandhaafd.
In de beroepsprocedure die belanghebbende heeft ingesteld naar aanleiding van de uitspraak op bedoeld bezwaarschrift, heeft
het Hof bij uitspraak van 16 juni 1999 (kenmerk BK-97/02348)de navorderingsaanslag voor het jaar 1992 vernietigd. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de Inspecteur het nader vastgestelde belastbare bedrag voor het jaar 1989 bij uitspraak op bezwaar verminderd met f 88.411 tot f 953.845. De eerder genoemde uitspraak van het Hof behoort tot de stukken van dit geding.
3.2 Voor de vaststaande feiten verwijst het Hof voorts naar de processtukken, waaronder begrepen de feiten die zijn komen vast te staan in vorengemelde procedure. De uitspraak van het Hof in de zaak BK-97/02348 is gehecht aan deze uitspraak en vormt daar onderdeel van.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1 Nu de toegepaste verhoging en de verleende kwijtschelding niet langer in geschil zijn, strijden partijen uitsluitend over de vraag of de in 1.1 vermelde navorderingsaanslag met recht en naar het juiste bedrag is opgelegd, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.
4.2 Het standpunt van belanghebbende is, kort samengevat, het volgende.
Alle stellingen en standpunten die zij naar voren heeft gebracht in de procedure BK-97/02348 worden hier herhaald.
Bij belanghebbende heeft niet de bedoeling voorgezeten te weinig belasting te betalen, zodat van kwade trouw niet kan worden gesproken.
De verkoop van de aandelen A BV had geen enkel gevolg voor de fiscale positie van belanghebbende per 31 december 1992. Daarenboven beschikte de Inspecteur op het tijdstip van de aanslag over 1992 over de verkoopakte.
Er bestaat geen redelijke twijfel over het bestaan van een verhaalsrecht van het PW ten opzichte van A BV op grond van onrechtmatig handelen in verband met de aan de moedermaatschappij uitgekeerde dividenden. Het gevolg van een nietigverklaring van de dividenduitkeringen is dat het vermogen van A BV weer zou zijn toegenomen. Het waarderen van de schuld op nominale waarde is op zijn minst pleitbaar.
De verkoop van de aandelen A BV staat de verhaalsmogelijkheden van het PW niet in de weg. Weliswaar ontbrak de wil tot betalen, maar dat betekent niet dat vast stond dat zij nooit meer zou kunnen betalen.
Aan het PW stonden de nodige civielrechtelijke middelen ter beschikking om de vordering die zij had op A B. V. op de moedermaatschappij te verhalen.
Er bestaat geen relatie tussen de garantie van f 200.000 die belanghebbende als moedermaatschappij aan het PW had afgegeven en de onderhavige schuld.
4.3 De Inspecteur betoogt, kort samengevat, het navolgende.
In de jaarrekening 1992 werd wel de schuld aan het PW vermeld, maar niet het navenante deelnemingsresultaat op de verkoop van de aandelen A BV.
Er werd duidelijk een belastingvoordeel beoogd door doelbewust in 1992 de schuld in de fiscale eenheid te laten vallen en in 1993 een vrijgesteld deelnemingsresultaat te claimen.
De vordering om op te komen wegens paulianeus handelen door A BV zal in 1993 normaliter verjaard zijn.
De lankmoedigheid van het PW bestond in stilzitten gedurende de jaren 1986 tot medio 1993.
A BV was in 1993 al materieel failliet en daarom konden de aangiften, waarin de schuld aan het PW voor het nominale bedrag was opgenomen, zonder verdere aandacht worden weggestempeld.
De verhoging dient te vervallen.
5. Conclusies van partijen
De conclusie van belanghebbende is dat de uitspraak dient te worden vernietigd, terwijl de Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1 Ambtshalve overweegt het Hof het volgende. Het materiële geschilpunt in de onderhavige zaak is gelijk aan dat van de voor het jaar 1992 gevoerde procedure, te weten de vraag of, en zo ja in welke mate, goed koopmansgebruik toelaat in het jaar 1992 een schuld in aanmerking te nemen die een met belanghebbende in een fiscale eenheid verbonden dochtermaatschappij heeft ten opzichte van het PW danwel een voorziening te vormen bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid ter zake van het risico dat zij vanwege deze schuld zal worden aangesproken. Als gevolg van het opnemen van deze schuld was in dat jaar een verlies ontstaan dat is teruggewenteld naar het onderhavige jaar. De Inspecteur heeft nadat hij tot de ,bevinding was gekomen dat geen aanleiding bestond ter zake een verlies te nemen, een navorderingsaanslag opgelegd voor het onderhavige jaar en, aangezien de correctie het aanvankelijk vastgestelde verlies voor het jaar 1992 oversteeg, tevens een voor laatstgenoemd jaar, waarbij voor beide jaren de gehele verliespost werd gecorrigeerd. Met betrekking tot dat jaar heeft het Hof op 16 juni 1999 uitspraak gedaan (BK-97/02348), waarbij de navorderingsaanslag 1992 werd vernietigd. Met inachtneming van de in deze uitspraak opgenomen overwegingen van het Hof omtrent de hoogte van het in aanmerking te nemen verlies voor het jaar 1992 heeft de Inspecteur uitspraak gedaan inzake het bezwaar betreffende de navorderingsaanslag 1989 en heeft hij het nader vastgestelde belastbare bedrag voor dat jaar verminderd. Naar de Inspecteur betoogt had hij evenwel deze aanslag ambtshalve moeten verminderen en, naar het Hof uit zijn stellingen afleidt, het bezwaar in zijn geheel moeten afwijzen. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat belanghebbende door deze gang van zaken niet in haar verdediging is geschaad. Op grond van artikel 21, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan het bedrag van verlies voor het jaar 1992 dat met de belastbare winst van het jaar 1989 wordt verrekend in de onderhavige procedure in zijn volle omvang aan de orde komen.
6.2 Voor de beoordeling van de vraag of aan de Inspecteur het recht toekomt om door middel van navordering de bij beschikking van 30 juni 1994 verleende vermindering ongedaan te maken, acht het Hof dezelfde feiten en omstandigheden van belang als die welke in de procedure inzake de vennootschapsbelasting 1992 in de beoordeling zijn betrokken. Anders dan belanghebbende betoogt is het voor het oordeel dat sprake is van kwade trouw niet noodzakelijk dat het voor haar en haar adviseurs absoluut vast moet hebben gestaan dat het PW op geen enkele manier ooit haar vordering op A BV zou kunnen verhalen. Door de verbreking van de fiscale eenheid als gevolg van de verkoop van de aandelen A BV bleef het verlies ontstaan uit het opnemen van de schuld aan het PW bij belanghebbende achter en kreeg dit verlies aldus een definitief karakter. Een latere afwaardering van genoemde schuld zou bij de insolvabele A BV plaatsvinden en niet bij belanghebbende. Deze laatste heeft ter zake van de vervreemding van de aandelen A een vrijgestelde boekwinst genoten. Ook een prijsgeven van de vordering door de schuldeiser zou buiten belanghebbende om gaan. De onjuist verstrekte inlichting betreft de opzettelijk gedane mededeling in de jaarrekening 1992 dat na de balansdatum geen gebeurtenissen met belangrijke en buitengewone financiële gevolgen hebben plaatsgevonden, terwijl op dat tijdstip de aandelen A BV waren verkocht op zodanige voorwaarden dat belanghebbende (geconsolideerd bezien)bevrijd werd van een schuld van f 1.691.980, hetgeen leidde tot een vermogenssprong van f 1.649.250, zulks bij een fiscaal eigen vermogen op 31 december 1992 van f 7.501.253. De opzettelijk verzwegen inlichting is de verkoop van de aandelen A BV met een groot negatief vermogen voor f 1. Dit handelen heeft er toe geleid dat voor het jaar 1992 in eerste instantie een aanslag is opgelegd van nihil. Gelet op het vorenoverwogene en op grond van de overwegingen opgenomen in onderdeel 6.1.5 van de uitspraak in de zaak BK-97/02348 is het Hof van oordeel dat sprake is van kwade trouw aan de zijde belanghebbende bij het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 1992 op 23 februari 1994. Hierbij is niet van belang of bij belanghebbende al dan niet de bedoeling heeft voorgezeten te weinig belasting te betalen. Op grond van het vorenoverwogene komt aan de Inspecteur het recht tot navorderen toe.
6.3 Tegenover de bestrijding door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat op het tijdstip van het indienen van de aangifte in enigerlei betekenende mate rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat A BV een hoger bedrag aan het PW zou voldoen dan het bedrag van het op dat tijdstip aanwezige vermogen. Het bestaan van een verhaalsrecht van het PW ten opzichte van deze vennootschap door middel van een actio Pauliana doet daar niet aan af. Het samenstel van handelingen was er juist op gericht om dit verhaal te voorkomen en aannemelijk is dat daarbij de juridische risico's in ogenschouw zijn genomen en zodanig laag zijn ingeschat dat is overgegaan tot een praktisch gehele ontmanteling van deze vennootschap. Op grond van hetgeen het Hof heeft overwogen in de uitspraak in de zaak BK-97/02348 komt het Hof tot het oordeel dat goed koopmansgebruik niet toelaat de schuld bij A BV voor een hoger bedrag dan f 45.217 in aanmerking te nemen. De omstandigheid dat de Inspecteur in latere jaren tot de liquidatie van A BV in 1995 de schuld tegen de nominale waarde heeft aanvaard, doet daar niet aan af.
6.4.1 Ook met betrekking tot de omvang van de door belanghebbende te vormen voorziening verwijst het Hof naar zijn overwegingen in vorengenoemde uitspraak. De stelling van belanghebbende dat de door belanghebbende als moedermaatschappij afgegeven bankgarantie van f 200.000 geen relatie heeft met de vordering van het PW, acht het Hof onaannemelijk. In een brief van 13 februari 1998 gericht aan de Inspecteur heeft belanghebbende immers, voor zover hier van belang, het navolgende verklaard:
"X BV heeft zich, zoals bekend, in het verleden gedeeltelijk aansprakelijk gesteld voor de claim voor van het PW jegens A BV. In oktober 1994 ie X BV aangesproken die verplichting en heeft er een feitelijke betaling plaatsgebonden van f 159.212."
Het Hof legt deze brief aldus uit dat met "claim jegens A BVII wordt geduid op de onderhavige claim van het PW. Hierin ziet het Hof aanleiding de (in verhouding tot het bedrag van de vordering geringe)omvang van de afgegeven garantie mede in de beoordeling te betrekken van de kans dat het PW zich agressief zou opstellen bij haar pogingen om het onbetaald gebleven gedeelte van de vordering op A BV op belanghebbende te verhalen. Gok indien geen relatie tussen de bankgarantie en de claim aanwezig zou zijn, blijft de conclusie dezelfde.
Gelet op het voorgaande en op hetgeen het Hof voor het overige heeft overwogen in de uitspraak in de zaak BK-97/2348 wordt de voorziening ter zake van het risico dat belanghebbende als moedermaatschappij wordt aangesproken, gesteld op f 300.000. Al het overige dat door belanghebbende ter zake is aangevoerd, leidt niet tot een andere beslissing.
6.5 Nu het handelen met betrekking waartoe belanghebbende te kwader trouw is geweest, heeft plaatsgevonden vóór 21 april 1994, zijn partijen ten rechte van mening dat de verhoging in zijn geheel moet worden kwijtgescholden. In zoverre is het beroep van belanghebbende gegrond.
7 Proceskosten en griffierecht
7.1 Gezien de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8: 75 van de Algemene wet bestuursrecht, welke kosten bestaan uit de kosten van rechtskundige bijstand. Het Hof stelt deze kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op f 2.840, berekend als volgt: 2 punten voor verrichte proceshandelingen maal f 710 maal factor 2 voor het gewicht van de zaak. Gelet op de in 6.1 vermelde omstandigheid kan naar het oordeel van het Hof niet van samenhang met de zaak BK-97/02348 worden gesproken in de zin van artikel 3 van genoemd besluit.
7.2 De Inspecteur dient op de voet van artikel 8: 73 van de Algemene wet bestuursrecht aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te vergoeden.
8. Beslissing
Het Gerechtshof:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak waarvan beroep, voorzover deze betreft het kwijtscheldingsbesluit;
vermindert de toegepaste verhoging tot nihil;
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten en het voor deze zaak gestorte griffierecht van f 450 aan belanghebbende moet vergoeden. Deze uitspraak is op 16 oktober 2001 vastgesteld door mrs. Savelbergh, Overgaauw en Bouman. De beslissing is op die dag datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Mr. Van Duijvendijk.
Metadata
Rubriek(en)
VennootschapsbelastingInstantie
Hof Den HaagDatum instantie
16 oktober 2001Rolnummer
00.1404