Geen teruggaaf dividendbelasting voor Publikum Sondervermögen

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

3.2. De Staatssecretaris heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft zijn zienswijze hieromtrent naar voren gebracht. Partijen hebben elkaar opnieuw van re- en dupliek gediend.

Principaal beroep in cassatie

3.3. Belanghebbende stelt één middel voor. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat hij geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, met het betoog dat dit oordeel in strijd is met art. 56 EG (thans: art. 63 VWEU). Het is volgens belanghebbende onterecht dat teruggaaf uitblijft op de grond dat niet alle participanten worden belast ter zake van de dooruitdeling in het land van vestiging van de bbi, ook na het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 202013 (HR BNB 2021/73 ), dat ziet op de teruggaafregeling, en na HR BNB 2021/89 , dat ziet op de afdrachtverminderingsregeling. Deze grond leidt tot het bezwaarlijke gevolg dat teruggaaf kan uitblijven alleen al omdat één participant niet wordt belast ter zake van de dooruitdeling. Die grond leidt ook tot het bezwaarlijke gevolg dat een in Duitsland gevestigde bbi, zoals belanghebbende, nooit of slechts in uitzonderlijke gevallen recht heeft op teruggaaf, wat in strijd lijkt met het doeltreffendheidsbeginsel. Het volstaat volgens belanghebbende dat de dooruitdeling wordt belast in het woon- of vestigingsland van de participanten. Dit doet recht aan het doel van de voor fbi’s geldende regeling om de belastingheffing naar het niveau van de participant te verleggen ter voorkoming van economisch dubbele belasting. Het is los daarvan minder ingrijpend wanneer een bbi de mogelijkheid heeft inhoudingsplichtig te worden. Belanghebbende geeft de Hoge Raad in overweging (nieuwe) prejudiciële vragen te stellen over de relevantie van de belastingheffing op het niveau van de participanten.

3.4. Bij verweer brengt de Staatssecretaris in dat het Hof heeft kunnen en mogen oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf. In een geval als dit, waarin belanghebbende geen dividend heeft uitgekeerd aan zijn aandeelhouders, komt het erop aan of in Duitsland volgens de aldaar geldende bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd. Het Hof heeft overwogen dat die bepalingen niet voorzien in een volledige heffing van ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders in het vermogen van belanghebbende. Dit berust op een uitleg van het Duitse recht, die is voorbehouden aan het Hof en in cassatie niet kan worden onderzocht op juistheid. Daarvan uitgaande, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi, aldus de Staatssecretaris.14

3.5. Belanghebbende repliceert dat het Hof een onjuiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi doordat het zich heeft beperkt tot de belastingheffing op het niveau van het fonds in het land van vestiging van het fonds. Daarbij moet de belastingheffing op het niveau van de belegger in aanmerking worden genomen. Het gaat namelijk om de beleggingsneutraliteit voor de beleggers. Het moet voor hen niet uitmaken of zij direct dan wel via een in Duitsland gevestigd fonds beleggen in Nederlandse aandelen. Belanghebbende meent steun daarvoor te kunnen vinden in Fidelity Funds 15, Köln-Aktienfonds Deka 16 en L Fund 17. Gelet op deze arresten, acht belanghebbende het minstens gerechtvaardigd (nieuwe) prejudiciële vragen te stellen.

3.6. De dupliek van de Staatssecretaris luidt geheel gelijk aan zijn repliek in het (voorwaardelijk) incidentele beroep in cassatie (zie 3.11).

Incidenteel beroep in cassatie

3.7. Het incidente beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep gegrond acht. Voor dat geval strekt het incidentele beroep ertoe dat het Hof op een andere grond heeft moeten oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. De andere grond verschilt naargelang het gaat om de jaren 2006 en 2007, waarin de teruggaafregeling gold, dan wel om de latere jaren, waarin de regeling van de afdrachtvermindering geldt.

3.8. Ten eerste, de andere grond is de voorwaarde van de vervangende betaling voor zover het gaat om de jaren 2006 en 2007. In zoverre betoogt de Staatssecretaris dat het Hof heeft moeten oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf, reeds omdat hij niet (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling, althans met het doen van een betaling die uitkomt op een lager bedrag dan de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. Anders dan belanghebbende, meent de Staatssecretaris dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en niet aan het land van vestiging van de bbi. Ook anders dan belanghebbende, meent de Staatssecretaris dat de vervangende betaling moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van de bbi. L Fund geeft geen reden tot twijfel aan het een of het ander. Integendeel, de Staatssecretaris leest in dit arrest een bevestiging dat de vervangende betaling plaatsvindt aan de bronstaat, dat wil zeggen aan Nederland in het geval van belanghebbende.

3.9. Ten tweede, de andere grond is het gebrek aan een beperking van het vrije kapitaalverkeer voor zover het de latere jaren betreft. In zoverre betoogt de Staatssecretaris dat het Hof belanghebbende wél in het ongelijk heeft moeten stellen alleen al omdat hij in Nederland niet inhoudingsplichtig is. De Staatssecretaris ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt. Zelfs indien de afdrachtverminderingsregeling zou leiden tot zo’n belemmering, had het Hof moeten oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf, zij het dan voor de latere jaren op dezelfde grond als voor de jaren 2006 en 2007: de voorwaarde van de vervangende betaling. Immers, de afdrachtvermindering kan niet hoger zijn dan de af te dragen belasting waarop zij in mindering komt. Dan kan een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming net zo min hoger zijn dan de vervangende betaling waarop zij in mindering komt, aldus de Staatssecretaris.

3.10. Bij zienswijze reageert belanghebbende op beide gronden. Het volgt niet uit de tweede grond dat hij geen recht heeft op teruggaaf, omdat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de regeling van de afdrachtvermindering leidt tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer. Dit volgt evenmin uit de eerste grond, omdat het volstaat ter behoud van de samenhang van het belastingstelsel dat de teruggaaf wordt gecompenseerd door een heffing op het niveau van de beleggers, ongeacht waar zij zijn ingezeten. Het gaat bij de niet in Duitsland ingezeten aandeelhouders van belanghebbende dus om een niet-Duitse heffing, bijvoorbeeld de heffing in box 3 bij in Nederland ingezeten particuliere aandeelhouders. Het gaat in elk geval niet om een heffing op het niveau van het fonds in de bronstaat. Zo’n heffing handhaaft de economisch dubbele belasting die de voor fbi’s geldende regeling juist beoogt te voorkomen, zo begrijp ik het betoog van belanghebbende. Gelet op Fidelity Funds , Köln-Aktienfonds Deka en L Fund , acht belanghebbende het niet langer buiten twijfel dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland. Hij memoreert dat hij voor het Hof een subsidiaire stelling heeft ingenomen voor het geval dat deze betaling wel plaatsvindt aan Nederland. De stelling houdt in dat die betaling dan niet moet worden berekend over het wereldinkomen maar slechts over het (netto)inkomen uit Nederlandse aandelen. Deze stelling is dan van belang voor de jaren 2006 en 2007 alsook voor latere jaren en leidt telkens tot een teruggaaf van 5% van de dividendbelasting die is ingehouden te zijnen laste, aldus belanghebbende.

3.11. De Staatssecretaris repliceert dat uit L Fund volgt dat de vervangende betaling plaatsvindt aan de bronstaat, in dit geval Nederland. Immers, de desbetreffende overwegingen in L Fund zien op het onderzoek dat het Hof van Justitie verricht naar het behoud van de interne samenhang van het nationale belastingstelsel in de bronstaat. Dit geldt volgens hem ook voor Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN 18.

3.12. Belanghebbende dupliceert dat het Hof van Justitie zich in de desbetreffende overwegingen van L Fund juist concentreert op de positie van de belegger. Het betrekt de vervangende betaling op de heffing bij de beleggers, niet op de heffing bij het fonds. Belanghebbende herhaalt dat het hoe dan ook niet buiten twijfel is dat deze betaling plaatsvindt aan de bronstaat.

4. Volgorde en beperking van behandeling van beide beroepen in cassatie

4.1. Het draait in het principale beroep in cassatie om de vraag of het Hof het Unierecht heeft geschonden door te oordelen dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Deze vraag komt eerst aan bod na beantwoording van de prealabele vragen die het incidentele beroep in cassatie opwerpt. Dit betekent dat belanghebbende niet eerder een belang heeft bij de beoordeling van het principale beroep in cassatie dan nadat deze prealabele vragen zijn beantwoord. Ik behandel om die reden eerst het incidente beroep in cassatie en vervolg met het principale beroep in cassatie.

4.2. De eerste vraag die het incidentele beroep in cassatie opwerpt, is of het belanghebbende valt tegen te werpen dat hij niet (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Dit is een prealabele vraag voor de jaren 2006 en 2007, waarin de teruggaafregeling gold.19 Het is ook een prealabele vraag voor de latere jaren, waarin de afdrachtverminderingsregeling geldt. Liever gezegd, het kan een prealabele vraag worden indien deze regeling het vrije kapitaalverkeer belemmert. De andere vraag die het incidentele beroep in cassatie opwerpt, is (dus) of deze regeling dit verkeer belemmert. Dit is een prealabele vraag alleen voor de latere jaren. Voor de latere jaren komt men immers niet toe aan de vraag of de dooruitdelingseis verenigbaar is met het Unierecht indien deze regeling dit verkeer niet eens belemmert, zoals is beslist in HR BNB 2021/89 .

4.3. In de (omgekeerde) volgorde waarin ik beide beroepen in cassatie behandel, ga ik voorbij aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, dat het principale beroep in cassatie gegrond is. Deze voorwaarde is namelijk een slang die in zijn eigen staart bijt: zolang in het midden blijft of belanghebbende een belang heeft bij zijn beroep, blijft evenzeer in het midden of dat beroep gegrond is (of niet).20

4.4. Bovendien onderzoek ik in deze conclusie uitsluitend de prealabele vragen die zien op de regeling van de afdrachtvermindering. Daarmee is deze conclusie, zoals gezegd, complementair aan de conclusie van mijn hand voor de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515. Die zaak ziet op de teruggaafregeling. In die conclusie heb ik (onder meer) de vragen onderzocht of: (a) de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en, zo ja, (b) de grondslag van die betaling gelijk is aan de wereldwinst van een bbi. Daarin ben ik tot de slotsom gekomen dat het buiten redelijke twijfel is dat die betaling plaatsvindt aan Nederland en dat haar grondslag gelijk is aan de wereldwinst van een bbi. Voor zover het incidentele beroep ziet op de teruggaafregeling, spelen dezelfde vragen in de voorliggende zaak. Kortheidshalve verwijs ik dan ook naar die conclusie.21

4.5. In diezelfde conclusie heb ik verder de vraag onderzocht of juist is dat een bbi niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis indien en doordat de staat van vestiging van de bbi heffing over dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen achterwege laat bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten deze staat. Deze vraag speelt ook in het principale beroep in cassatie in de voorliggende zaak. Daarom onderzoek ik in deze conclusie die vraag niet afzonderlijk. Kortheidshalve verwijs ik opnieuw naar de eerdere conclusie van mijn hand.22

4.6. De Hoge Raad zal partijen in de gelegenheid stellen te reageren op deze conclusie. Het komt mij voor dat zij zich in een eventuele reactie desgewenst eveneens kunnen uitlaten over die eerdere conclusie van mijn hand die, zoals gezegd, complementair is aan deze.

4.7. Kortom, ik begin bij de vraag of het vrije kapitaalverkeer zich ertegen verzet dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering (zie onderdeel 5). Ik vervolg met de vraag of eventueel rechtsherstel aan een bbi kan plaatsvinden met inachtneming van een vermindering voor een vervangende betaling van dividendbelasting (zie onderdeel 6).

5. De afdrachtvermindering: beperking van het vrije kapitaalverkeer?

De afdrachtvermindering in het kort

5.1. De afdrachtvermindering is een vermindering op de wettelijk verplicht op aangifte af te dragen dividendbelasting. Volgens art. 11a(1) van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB) mag een inhoudingsplichtige die is aangemerkt als een fbi deze vermindering toepassen wegens de te haren laste ingehouden dividendbelasting en/of buitenlandse bronheffing. Die bepaling houdt in (tekst vanaf 1 januari 2008):23

Zij stelt dus drie voorwaarden waaronder een recht op afdrachtvermindering ontstaat: (a) de inhoudingsplichtige is aangemerkt als een fbi, (b) ten laste van de fbi is dividendbelasting of buitenlandse bronheffing ingehouden, en (c) de fbi heeft enig bedrag aan (Nederlandse) dividendbelasting in te houden en af te dragen vóór toepassing van de afdrachtvermindering. Immers, zonder afdracht is er geen vermindering.

5.2. De afdrachtvermindering vermindert de afdracht op aangifte en ook niet meer dan dat. Zij is nooit meer dan de belasting waarop zij in mindering komt, dus de dividendbelasting die een fbi als inhoudingsplichtige verplicht is in te houden en op aangifte af te dragen. Buiten deze limiet is zij gelijk aan – kort gezegd – het bedrag van de dividendbelasting en/of buitenlandse bronheffing die is ingehouden ten laste van de fbi. Dit staat in de eerste zin24 van art. 11a(2) Wet DB (tekst vanaf 1 januari 2008):25

5.3. De afdrachtvermindering vermindert weliswaar de afdracht maar niet de inhouding. Zij neemt niet weg dat een fbi als inhoudingsplichtige wettelijk verplicht is de dividendbelasting in te houden die is verschuldigd ter zake van de voor uitdeling beschikbare winst die de fbi als opbrengst ter beschikking stelt van haar participanten.26 Van deze opbrengst dient de fbi nog steeds het bedrag van die belasting af te zonderen met de bedoeling dit bedrag als belasting af te dragen.27 De participanten van de fbi kunnen ditzelfde bedrag in aanmerking nemen als voorheffing, dus het afgezonderde bedrag los van de afdrachtvermindering. Ik wijs op het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 11a Wet DB, waarin de regering opmerkt:28

5.4. Wel blijft afdracht achterwege tot het bedrag van de afdrachtvermindering. Een fbi zondert dit bedrag af zonder het te hoeven afdragen.29 Bij de fbi blijft dus een bedrag ter grootte van de afdrachtvermindering als het ware achter, zij het slechts aanvankelijk. In dezelfde memorie van toelichting merkt de regering namelijk op dat een bedrag ter grootte van de afdrachtvermindering behoort tot de voor uitdeling beschikbare winst. Een fbi is wettelijk verplicht die winst ter beschikking te stellen van haar participanten naar evenredigheid van ieders belang uiterlijk acht maanden na afloop van het desbetreffende jaar.30 Ik citeer:31

5.5. Deze regeling van de afdrachtvermindering is ingevoerd ter vervanging van de voorheen geldende regeling van teruggaaf van de dividendbelasting die is ingehouden ten laste van een fbi. Sindsdien bepaalt art. 25(1) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb; tekst vanaf 1 januari 2008) dan ook dat die dividendbelasting niet meer is aangewezen als een voorheffing ten aanzien van een fbi.32 Net zo min komt een fbi nog in aanmerking voor een teruggaaf van die dividendbelasting. Het daartoe strekkende art. 10(2) Wet DB (oud) is per 1 januari 2008 vervallen.33 Sindsdien is ook art. 28(1)(b) Vpb (oud) vervallen,34 zodat een fbi ook niet langer recht heeft op een tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting.

5.6. In gevallen waarin een bbi niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, ontleent zij niet een recht op afdrachtvermindering aan de Wet DB. In zulke gevallen kan zij niettemin een recht daarop ontlenen aan het Unierecht, mits het vrije kapitaalverkeer zich verzet tegen het verschil dat een bbi niet en een fbi wel recht heeft op afdrachtvermindering. Daarvoor is vereist dat dit verschil leidt tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer en dat dit verschil ziet op objectief vergelijkbare situaties en ook dat dit verschil een toereikende rechtvaardiging mist. Daarmee kom ik toe aan HR BNB 2021/89 .

De prejudiciële beslissing in HR BNB 2021/89

5.7. In de zaak die heeft geleid tot HR BNB 2021/89 , heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de Hoge Raad de prejudiciële vraag gesteld of – kort gezegd – het vrije kapitaalverkeer zich ertegen verzet dat een fbi wel maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering doordat de fbi wel, maar een bbi niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting.35 Dit gerechtshof heeft daartoe redengevend geacht dat de regelingen van teruggaaf en van afdrachtvermindering verschillen in een aantal opzichten,36 maar zijn op te vatten als in wezen gelijk aan elkaar vanuit een meer economische benadering. Deze benadering stelt voorop dat de afdrachtvermindering evenals de teruggaaf is bedoeld om de heffing ten laste van de fbi te neutraliseren. Daaraan doet in die benadering niet af dat de afdrachtvermindering anders is vormgegeven dan de teruggaaf. Die benadering brengt met zich dat de afdrachtvermindering op dezelfde voet als de teruggaaf leidt tot een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer.37

5.8. In HR BNB 2021/89 heeft de Hoge Raad – overigens in niet mis te verstane bewoordingen – geoordeeld die economische benadering niet te volgen. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de wijze waarop de afdrachtvermindering tegemoetkomt aan de dividendbelasting die is ingehouden ten laste van een fbi, verschilt van de wijze waarop de teruggaaf aan die heffing tegemoetkomt. Dit betekent dat de afdrachtvermindering in economische zin wezenlijk verschilt van de teruggaaf. Het betekent ook dat economische gelijkenis niet kan voeren tot de slotsom dat de afdrachtvermindering leidt tot eenzelfde verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer, aldus de Hoge Raad:38

5.9. Het verdient opmerking dat in de voorliggende zaak het Hof – liever: hetzelfde gerechtshof – is uitgegaan van deze overwegingen uit HR BNB 2021/89 bij de beantwoording van de vraag of het een beperking is dat een fbi wel, maar bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering.39 Dit uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, zij het (dus) niet door uit te gaan van een economische benadering. Het heeft dit antwoord gegrond op een andere redengeving. Dat antwoord is gegrond op (wat het Hof vindt van) het vervolg van dat arrest.

5.10. In HR BNB 2021/89 vervolgt de Hoge Raad dat ook voor het overige – dus los van enige economische benadering – zo’n beperking ontbreekt. Daartoe overweegt hij als volgt:40

5.11. Daarmee beoordeelt de Hoge Raad of zo’n beperking ontbreekt op twee niveaus. Het eerste is de heffing van dividendbelasting en/of buitenlandse bronbelasting ten laste van een fbi en een bbi, dus bij uitkering van dividend aan een fbi of een bbi. Op dit eerste niveau ontbreekt zo’n beperking, aldus de Hoge Raad (in de eerste zin van r.o. 5.4.5), want de afdrachtvermindering laat die heffing geheel in stand. Zij onderscheidt een fbi dus niet van een bbi op dat niveau.

5.12. Op het tweede niveau onderscheidt de afdrachtvermindering wél tussen een fbi en een bbi. Dit niveau is de heffing van dividendbelasting door een fbi en een bbi, dus bij uitkering van dividend door een fbi of een bbi. Op dat niveau draagt de fbi bij uitdeling van winst weliswaar minder dan de verschuldigde dividendbelasting af, maar draagt de bbi bij uitdeling van winst nog minder – want niets – aan dividendbelasting af, aldus de Hoge Raad (in de tweede zin van r.o. 5.4.5). Dit onderscheid benadeelt dus niet de bbi ten opzichte van de fbi maar juist de fbi ten opzichte van de bbi.41

5.13. Daarnaast gaat de Hoge Raad ervan uit dat de uitdeling van winst door een bbi aan haar participanten op zichzelf beschouwd geen grensoverschrijdend element heeft (in de derde zin van r.o. 5.4.5). Daarmee doelt hij mijns inziens erop dat het tweede niveau niet zonder meer eenzelfde grensoverschrijdend element heeft als het eerste. Op het eerste niveau overschrijdt immers de uitdeling van winst aan een bbi per definitie de grens tussen een in Nederland gevestigde vennootschap en een elders gevestigde beleggingsinstelling. Maar op het tweede niveau overschrijdt de uitdeling van winst door een bbi niet zonder meer een grens ten opzichte van Nederland.42 Dit brengt de Hoge Raad tot het oordeel dat ook op het tweede niveau een beperking ontbreekt (in de vierde zin van r.o. 5.4.5). Daaraan voegt hij nog toe dat het een dispariteit is als een bbi in haar staat van vestiging niet in aanmerking kan komen voor een tegemoetkoming die vergelijkbaar is met de afdrachtvermindering (in de laatste zin van r.o. 5.4.5).

5.14. In zijn annotatie in BNB 2021/89 onderschrijft R.P.C. Cornelisse het oordeel van de Hoge Raad dat een beperking ontbreekt op het eerste niveau. Hij merkt op dat:43

5.15. Verder onderschrijft Cornelisse het oordeel van de Hoge Raad dat een beperking ontbreekt ook op het tweede niveau, zij het dat hij ervan uitgaat dat het onderscheid in behandeling op dat niveau niet valt te verwijten aan Nederland. Hierbij verwijst hij naar Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation 44. Ik kom terug op dat arrest in 5.31. Hij vervolgt (aangehaald zonder de voetnoot):45

5.16. Evenals de Hoge Raad, ziet Vleggeert dat een fbi net zo min als een bbi nog in aanmerking komt voor teruggaaf. En evenals de Hoge Raad, ziet hij een dispariteit als een bbi in haar vestigingsstaat niet in aanmerking kan komen voor een tegemoetkoming die vergelijkbaar is met de afdrachtvermindering:46

5.17. Ook De Haan kan zich vinden in het oordeel van de Hoge Raad dat een beperking ontbreekt op beide niveaus. Zelfs neigt hij ernaar dat het Hof van Justitie zou zijn gekomen tot eenzelfde loskoppeling:47

5.18. Het Hof keert zich tegen het oordeel van de Hoge Raad in HR BNB 2021/89 dat het ook voor het overige niet een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Zijn overwegingen bespreek ik hierna. Ik begin met de overwegingen van het Hof over het eerste niveau (zie 5.19-5.23). Ik vervolg met die over het tweede (zie 5.24-5.37).

Het niveau van de heffing ten laste van een fbi en een bbi

5.19. Voor zover dat oordeel van de Hoge Raad ziet op het eerste niveau, overweegt het Hof als volgt (met behoud van cursivering maar zonder voetnoten):48

5.20. Vergelijk ik deze overweging met de eerste zin van – de in 5.10 aangehaalde – r.o. 5.4.5 van HR BNB 2021/89 , dan kan ik niet anders constateren dan dat het Hof die zin te beperkt weergeeft. Het gaat niet erom dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt tussen de Nederlandse of buitenlandse herkomst van dividend sec . Het gaat daarentegen erom dat zij geen onderscheid maakt tussen een fbi en een bbi in enig recht op teruggaaf . De afdrachtvermindering komt niet tegemoet aan economisch dubbele belasting met een teruggaaf van dividendbelasting op dividend van Nederlandse herkomst en ook niet met een vergoeding voor bronbelasting op dividend van buitenlandse herkomst (zie ook 5.5). Zij komt tegemoet aan economisch dubbele belasting – overigens niet volledig (zie 5.8) – doordat die dividendbelasting en die bronbelasting in mindering komen op de af te dragen dividendbelasting bij uitdeling. Zij laat dus de heffing ten laste van de fbi geheel in stand (zie ook 5.11). Het is niet anders voor een bbi.49

5.21. Het is dus op zichzelf juist, zoals het Hof overweegt, dat de afdrachtvermindering leidt tot neutraliteit tussen dividend van Nederlandse en van buitenlandse herkomst in handen van een fbi. Daaruit trek ik evenwel het gevolg dat zij ook leidt tot neutraliteit tussen een fbi en een bbi op het eerste niveau: de heffing ten laste van een fbi en een bbi. Het Hof trekt dit gevolg niet. Het is mij – ook na herhaalde lezing van zijn overweging – niet duidelijk waarom het Hof dat niet doet. Het is mij wel duidelijk dat het Hof – terecht – overweegt dat een neutrale behandeling ontstaat van dividend van Nederlandse en van buitenlandse herkomst in handen van een fbi. Het ontgaat mij alleen waarom het Hof hetzelfde niet ziet tussen beide soorten dividend in handen van een bbi.

5.22. Ik merk op dat Cornelisse, Vleggeert en De Haan dat gevolg ook trekken (zie 5.14, 5.16 en 5.17). Terzijde merk ik op dat hetzelfde gerechtshof – overigens in dezelfde samenstelling – eerder wél heeft gezien dat de neutraliteit geldt voor een fbi en bbi, namelijk in de zaak die heeft geleid tot HR BNB 2021/89 . In die zaak verwijst het gerechtshof naar een fbi als ‘FBI (NL)’ en naar een bbi als ‘FBI (BTL)’:50

5.23. Anders dan het Hof (thans) overweegt, meen ik dus dat die neutraliteit juist bij uitstek licht werpt op de vraag of het een beperking is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering op het eerste niveau. Dan resteert het tweede niveau.

Het niveau van de heffing door een fbi en een bbi.

5.24. Voor zover de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer mist op het tweede niveau, begint het Hof als volgt:51

5.25. Het Hof gaat blijkbaar ervan uit dat de Hoge Raad de situaties van een fbi en bbi objectief on vergelijkbaar acht. Ik lees dat oordeel niet in – de in 5.10 aangehaalde – r.o. 5.4.5 van HR BNB 2021/98 . Sterker nog, ik lees niet dat hij überhaupt heeft beoordeeld of hun situaties al dan niet objectief vergelijkbaar zijn. Die vraag komt niet eerder aan de orde dan nadat is beoordeeld of er een beperking is, en dan nog alleen als er inderdaad een beperking is.52 De Hoge Raad oordeelt juist dat er niet eens een beperking is. Hij heeft dus niet beoordeeld – en ook niet hoeven beoordelen – of hun situaties objectief vergelijkbaar zijn. Het ontgaat mij dus waarom het Hof desondanks ervan uitgaat dat de Hoge Raad hun situaties objectief onvergelijkbaar acht.

5.26. Hoe dit ook zij, het Hof is van oordeel dat hun situaties objectief vergelijkbaar zijn. Zoals het overweegt, “betekent” dit oordeel dat – kort en goed – het wél een beperking is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Ik kan dit niet volgen. Het een staat juist los van – want komt pas na – het ander. Het bestaan van enige beperking leidt tot de vraag of hun situaties objectief vergelijkbaar zijn. Het volgt niet al uit het bestaan van zo’n beperking dat zij objectief vergelijkbaar zijn. Het ander impliceert dus niet eens het een. Het bestaan van enige beperking volgt dus eens te minder uit hun (beweerdelijke) objectieve vergelijkbaarheid. Het een impliceert geenszins het ander.

5.27. Hoe dat ook zij, het Hof onderbouwt vervolgens in twee stappen waarom het van oordeel is dat een fbi en bbi verkeren in objectief vergelijkbare situaties. De eerste is dat het Hof rechtspraak van het Hof van Justitie weergeeft voor het vergelijken van beide situaties.53 De tweede stap is dat het Hof ingaat op de gevolgen van die rechtspraak voor de afdrachtvermindering.54 Anders dan de Hoge Raad, heeft het Hof dus wel moeten oordelen dat er een beperking is op het niveau van de heffing door een fbi en bbi. Ik beperk mij dan ook tot de tweede stap van het Hof.

5.28. Die stap brengt het Hof tot de slotsom dat het een verschil in behandeling is dat een fbi wel maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Dit verschil kan een bbi ervan weerhouden te beleggen in aandelen in ingezeten vennootschappen. Het is uitsluitend toe te rekenen aan Nederland. Het is niet erop terug te voeren dat een fbi en bbi in objectief onvergelijkbare situaties verkeren, aldus het Hof. Ik citeer (zonder voetnoten):55

5.29. Ik herhaal dat de afdrachtvermindering een tegemoetkoming is voor economisch dubbele belasting, zij het met een vermindering van de af te dragen dividendbelasting op dividend dat een fbi uitkeert (zie 5.20). Anders dan het Hof, zie ik dus niet in dat een fbi zo’n vermindering krijgt ter neutralisering van (Nederlandse en/of buitenlandse) belastingheffing op dividend dat zij ontvangt . Ik herhaal dat een fbi noch teruggaaf van noch tegemoetkoming voor Nederlandse en/of buitenlandse belasting geniet op zulk dividend, net zo min als een bbi teruggaaf of tegemoetkoming geniet op dividend dat de bbi ontvangt (zie ook 5.20). Anders dan het Hof, zie ik dus ook niet in dat een bbi enige neutralisering niet geniet die een fbi wel geniet voor ontvangen dividend. Integendeel, daarvoor zijn beiden onverkort onderworpen aan de heffing van dividendbelasting (zie ook 5.21-5.22).

5.30. Het is anders voor uitgekeerd dividend. Daarvoor geniet een fbi wel maar een bbi niet een afdrachtvermindering ter neutralisering van Nederlandse dividendbelasting. Dat ligt ook voor de hand: een fbi is wel maar een bbi niet wettelijk verplicht Nederlandse dividendbelasting af te dragen. Immers, zonder afdracht is er geen vermindering (zie 5.1). Het is dus op zichzelf juist, zoals het Hof overweegt, dat een bbi geen tegemoetkoming geniet die gelijkwaardig is aan de afdrachtvermindering. Maar het ontgaat mij hoe dit gemis alleen is toe te rekenen aan Nederland als bronstaat, zoals het Hof ook overweegt. Het is juist doordat Nederland bronstaat is ten opzichte van een bbi dat Nederland de bbi niet kan verplichten tot het inhouden – laat staan het afdragen – van Nederlandse dividendbelasting op dividend dat zij uitkeert.56 Nederland als bronstaat kan een onbestaanbare verplichting niet (nog) verder verlichten dan haar überhaupt niet te laten bestaan.

5.31. In deze context wijs ik nog op Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation 57 (Test Claimants ). Ik beloofde in 5.15 terug te komen op dit arrest. Het gaat – voor zover van belang – om een voorheffing op Britse vennootschapsbelasting die een ingezeten vennootschap moet voldoen bij uitkering van dividend aan aandeelhouders.58 Dit dividend is vrijgesteld van Britse vennootschapsbelasting bij uitkering aan een ingezeten moedervennootschap, zodat zij de voorheffing niet kan verrekenen. Wel mag een ingezeten moedervennootschap de voorheffing op dividend dat zij aldus ontvangt in mindering brengen op de voorheffing die zij moet voldoen bij uitkering van dividend aan haar aandeelhouders.59 Een niet-ingezeten moedervennootschap hoeft geen voorheffing te voldoen bij uitkering van dividend aan haar aandeelhouders, is vrijgesteld van Britse vennootschapsbelasting voor dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangt en kan de voorheffing daarop niet verrekenen in het Verenigd Koninkrijk.60 Een niet-ingezeten moedervennootschap geniet dus niet eenzelfde tegemoetkoming als een ingezeten moedervennootschap. Dit is een verschil in behandeling, aldus het Hof van Justitie in Test Claimants :

5.32. Vervolgens overweegt het Hof van Justitie dat dit verschil in behandeling correspondeert met een verschil in positie van het Verenigd Koninkrijk. Het is de bronstaat ten opzichte van een niet-ingezeten moedervennootschap zodat het haar niet eenzelfde tegemoetkoming kan bieden als een ingezeten moedervennootschap geniet. Dit is anders als een niet-ingezeten moedervennootschap dividend uitkeert aan ingezeten aandeelhouders. Ten opzichte van hen kan – en moet – het Verenigd Koninkrijk wel eenzelfde tegemoetkoming bieden, aldus het Hof van Justitie in Test Claimants :

5.33. Uit deze overwegingen maak ik op dat het ook volgens het Unierecht niet is toe te rekenen aan Nederland als bronstaat dat een bbi niet eenzelfde tegemoetkoming geniet als de afdrachtvermindering die een fbi geniet, behalve voor zover de bbi dividend uitkeert aan in Nederland wonende of gevestigde participanten. Dit is ook de opvatting van Cornelisse (zie 5.15).

5.34. Het is evenwel niet de opvatting van het Hof, dat overweegt dat uit Test Claimants niet kan worden afgeleid dat het niet aan de bronstaat is maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belasting te treffen.61 Maar dát is niet wat ik afleid uit Test Claimants . Dit arrest gaat niet over zulke maatregelen in het algemeen. Het gaat in het bijzonder om zo’n maatregel die aangrijpt bij uitkering van dividend door een ingezeten vennootschap, zoals ook de afdrachtvermindering aangrijpt bij (door)uitdeling door een fbi. Uit dat arrest leid ik slechts af dat de lidstaat die voorziet in zo’n maatregel niet hoeft te voorzien in eenzelfde maatregel voor een niet-ingezeten vennootschap omdat deze lidstaat bij uitkering van dividend door zo’n vennootschap niet daarin kan voorzien.62 Ik kan de andersluidende opvatting van het Hof niet rijmen met punt 65 van Test Claimants . Overigens maakt het Hof zelf niet inzichtelijk hoe het zijn opvatting daarmee rijmt.

5.35. Op hetzelfde spoor vervolgt het Hof dat het de Hoge Raad niet kan volgen in diens opvatting dat het een dispariteit is als de vestigingsstaat van een bbi niet een tegemoetkoming biedt die vergelijkbaar is met de afdrachtvermindering die een fbi geniet. Het overweegt dat:63

5.36. Ik herhaal dat blijkens Test Claimants het Verenigd Koninkrijk een maatregel ter voorkoming van dubbele belastingheffing mag voorbehouden aan ingezeten moedervennootschappen, zelfs al heft het over dividend dat ingezeten moedervennootschappen ontvangen én over dividend dat niet-ingezeten moedervennootschappen ontvangen.64 Ik merk op dat de desbetreffende maatregel – een vermindering op de Britse voorheffing die een ingezeten moedervennootschap moet voldoen op dividend dat zij uitkeert met de voorheffing die is voldaan op dividend dat zij ontvangt – vergelijkbaar is met de afdrachtvermindering in meer dan één opzicht. Althans, zij is in elk geval vergelijkbaar in het opzicht dat het Verenigd Koninkrijk de vermindering voorbehoudt aan een ingezeten moedervennootschap als gevolg van techniek: beide verminderingen grijpen aan bij uitkering van dividend door een ingezeten vennootschap.

5.37. Nederland kan een bbi niet verplichten tot het inhouden of afdragen van dividendbelasting op dividend dat zij uitkeert. Dit is hetzelfde gerechtshof overigens eerder niet ontgaan. In de zaak die heeft geleid tot HR BNB 2021/89 , overweegt dit hof dat een voordeel ontstaat voor een bbi indien zij evenals een fbi in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering, juist doordat de bbi niet is of kan worden verplicht tot inhouding:65

Slotsom

5.38. Kortom, het oordeel van het Hof overtuigt mij geenszins. Het Hof oordeelt contrair aan HR BNB 2021/89 dat het een beperking is dat een fbi wel maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Maar daartoe wijst het nauwelijks op posterieure gegevens van Unierecht of überhaupt nationaal recht, dus gegevens die eerst zijn verschenen na dat arrest. Het Hof wijst nagenoeg geheel op anterieure gegevens (zie 5.19, 5.24, 5.28 en 5.35), die mogen worden verondersteld bekend te zijn geweest bij de Hoge Raad toen hij dat arrest wees. De enige uitzondering is de annotatie in BNB 2021/89, waartegen het Hof zich keert en die dus niet ten grondslag ligt aan zijn oordeel (zie 5.34). Bovendien strookt r.o. 5.4.5 van HR BNB 2021/89 juist met die anterieure gegevens, terwijl het tegengestelde oordeel van het Hof in tegenspraak is daarmee (zie 5.21-5.23, 5.29-5.30, 5.33 en 5.36). Daarnaast helpt het Hof zichzelf niet door deze r.o. 5.4.5 meermaals eerst onvoldoende nauwkeurig weer te geven en vervolgens zich te keren tegen de onnauwkeurige weergave ervan (zie 5.19 en 5.25; vgl. 5.34). Wat daarvan zij, mijns inziens heeft HR BNB 2021/89 het bij het juiste eind.

6. De afdrachtvermindering; rechtsherstel met een vervangende betaling?

6.1. In dit onderdeel 6 ga ik veronderstellenderwijs ervan uit dat – in zoverre in afwijking van HR BNB 2021/89 – het een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering, en ook dat de situatie van een bbi objectief vergelijkbaar is met die van een fbi op dit punt. Daarnaast ga ik ervan uit dat het behoud van de samenhang van het belastingstelsel – ook wel: fiscale coherentie – dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare situaties niet kan rechtvaardigen, omdat een minder vergaand alternatief beschikbaar is. Dit alternatief behoudt weliswaar de samenhang van het fbi-regime, maar gaat niet zo ver dat een bbi de afdrachtvermindering in geen geval mag toepassen. Het alternatief is dat een bbi die voldoet aan de voorwaarden van dat regime, de afdrachtvermindering mag toepassen, mits de bbi een bedrag betaalt dat gelijk is aan de dividendbelasting die een fbi onder overigens vergelijkbare omstandigheden als de bbi zou hebben moeten inhouden.66

6.2. In dit onderdeel 6 ga ik dus veronderstellenderwijs uit van een schending van het Unierecht: een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare situaties doordat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering, ook al voldoet de bbi aan de voorwaarden van het fbi-regime. Dan moet de bbi rechtsherstel worden geboden. Maar ook dan kan zij mijns inziens niet in een gunstiger positie komen dan de positie waarin zij verkeert zonder rechtsherstel:67 een positie waarin een bbi niets afdraagt aan (Nederlandse) belasting (zie ook 5.12). Dit zit als volgt.

6.3. Rechtsherstel kan plaatsvinden doordat een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime, op dezelfde wijze als een fbi een tegemoetkoming wegens te haren laste ingehouden dividendbelasting mag toepassen, zij het met inachtneming van een vermindering.68 Deze vermindering is een betaling ter vervanging van de dividendbelasting die de bbi zou hebben moeten inhouden indien zij evenals een fbi zou zijn gevestigd in Nederland. De betaling vindt dus plaats aan Nederland.69 De betaling wordt dus berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van de bbi.70 En de betaling komt dus in mindering op de tegemoetkoming aan de bbi.71 Dit betekent dat de tegemoetkoming in geen geval méér kan bedragen dan de vervangende betaling door de bbi, net zozeer als de afdrachtvermindering in geen geval méér kan bedragen dan de afdracht door de fbi (zie 5.2). Het betekent ook dat rechtsherstel een bbi niet kan brengen in een gunstiger positie dan haar uitgangspositie, dus zonder enig rechtsherstel en ongeacht of de bbi voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime. Immers, haar uitgangspositie is dat zij niets afdraagt aan Nederlandse dividendbelasting.

6.4. Het zou anders zijn als de betaling niet hoeft plaats te vinden aan Nederland. Rechtsherstel zou leiden tot een gunstiger positie voor een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime als het zou gaan om een betaling aan de vestigingsstaat van een bbi of zelfs van haar participanten. Het Hof acht het niet buiten redelijke twijfel of de betaling plaatsvindt aan Nederland.72 Het verwijst naar de uitspraak van hetzelfde gerechtshof in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515.73 Die zaak gaat over de teruggaafregeling. Zoals is uiteengezet in de conclusie voor die zaak, ontleen ik aan de rechtspraak van het Hof van Justitie de opvatting dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en dat dit buiten redelijke twijfel is.74 Gelet op deze rechtspraak, geldt mijns inziens voor de regeling van de afdrachtvermindering op dezelfde gronden en in dezelfde mate als voor de regeling van teruggaaf dat de vervangende betaling geschiedt aan Nederland. Anders dan het Hof (ook thans) overweegt, acht ik dit buiten redelijke twijfel.

6.5. Het zou ook anders (kunnen) zijn als de vervangende betaling niet hoeft te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime, dus de wereldwinst. Rechtsherstel zou (kunnen) leiden tot een gunstiger positie als het volstaat dat de betaling wordt berekend over de winst uit Nederlandse bron, dus de Nederlandse winst. Het Hof acht het blijkbaar niet (langer) buiten redelijke twijfel dat de betaling de wereldwinst als grondslag heeft. In de bestreden uitspraak lees ik niet dat het twijfelt aan de grondslag van die betaling. Daarin lees ik net zo min enige verwijzing naar (de overwegingen in) de uitspraak in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515, waarin hetzelfde gerechtshof nog wel heeft getwijfeld aan deze grondslag.75 Het is overigens mijns inziens buiten redelijke twijfel dat de vervangende betaling uitgaat van de wereldwinst als grondslag.76

6.6. In de conclusie voor die zaak heb ik acht geslagen op de prejudiciële beslissing in L Fund 77 en de daaraan voorafgaande verwijzingsbeslissing van het Bundesfinanzhof78 (BFH), onder meer voor het antwoord op de vraag of de vervangende betaling al dan niet een betaling is aan Nederland. Inmiddels is de einduitspraak van het BFH verschenen.79 Thans ga ik na of deze einduitspraak nog licht werpt op het antwoord op die vraag.

De einduitspraak van het BFH in L Fund

6.7. Ik memoreer dat L Fund een Duitse regeling voor gespecialiseerde vastgoedfondsen betreft. Duitsland betrekt een ingezeten fonds niet maar een niet-ingezeten fonds wel in de heffing voor inkomsten uit Duits onroerend goed. Duitsland betrekt bij een ingezeten fonds wel de participanten in de heffing doordat een ingezeten fonds verplicht is een bronheffing in te houden ten laste van niet-ingezeten participanten (op inkomsten uit Duits onroerend goed die worden geacht rechtstreeks op te komen bij hen) en ten laste van ingezeten participanten (op dividend dat een ingezeten fonds uitkeert of wordt geacht uit te keren aan hen). Duitsland betrekt niet-ingezeten participanten van een niet-ingezeten fonds niet in enige heffing van Duitse (bron)belasting.80

6.8. In L Fund verklaart het Hof van Justitie voor recht – kort gezegd – dat het vrije kapitaalverkeer zich verzet tegen een wettelijke regeling die een ingezeten fonds niet in de heffing betrekt maar een niet-ingezeten fonds wel. Naar het oordeel van het Hof van Justitie kan fiscale coherentie dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare situaties niet rechtvaardigen, onder meer omdat een minder vergaand alternatief de interne samenhang zou handhaven. Dit alternatief is dat een niet-ingezeten fonds in aanmerking komt voor eenzelfde vrijstelling als een ingezeten fonds, mits de participanten van het niet-ingezeten fonds een belasting betalen die gelijk is aan die welke de participanten van een ingezeten fonds zouden betalen.81 De vraag is dus of de einduitspraak van het BFH licht werpt op de vraag of het in dat alternatief gaat om een betaling aan Duitsland of, meer in het algemeen, aan de bronstaat van een niet-ingezeten fonds.

6.9. Het BFH heeft beslist dat een niet-ingezeten fonds in aanmerking komt voor vrijstelling onder dezelfde vereisten als een ingezeten fonds, behalve het vestigingsplaatsvereiste. Het BFH heeft daartoe beslist eerst nadat het is ingegaan op de opvatting van het Bundesministerium der Finanzen (BMF), dat een niet-ingezeten fonds in aanmerking komt voor vrijstelling onder de (extra) voorwaarde dat participanten van een niet-ingezeten fonds ook op dezelfde wijze worden belast als die van een ingezeten fonds. Ik citeer het BFH:82

Hieruit volgt dat het BFH de opvatting van het BMF verwerpt: een niet-ingezeten fonds dat voldoet aan de vereisten van de vrijstelling (behalve het vestigingsplaatsvereiste) geniet de vrijstelling evenals een ingezeten fonds, ongeacht of participanten van het niet-ingezeten fonds worden belast op dezelfde wijze als die van een ingezeten fonds. Hieruit blijkt nog niet waarom het BFH deze opvatting verwerpt. Dit blijkt wel uit het vervolg van de einduitspraak.

6.10. Eerst overweegt het BFH dat rechtsherstel is te bieden aan een niet-ingezeten fonds doordat alleen het vestigingsplaatsvereiste buiten toepassing blijft ten gunste van een niet-ingezeten fonds. Het BFH handhaaft de overige vereisten van de vrijstelling, ook voor zo’n fonds. Dit is een geltungserhaltende Reduktion van de wettelijke regeling:83

6.11. Vervolgens geeft het BFH de opvatting van het BMF weer. Het BMF is van opvatting dat zo’n geltungserhaltende Reduktion niet ertoe is beperkt dat het vestigingsplaatsvereiste buiten toepassing blijft ten gunste van een niet-ingezeten fonds. Het is van opvatting dat ook de regelingen die de heffing van belasting verplaatsen van het niveau van een ingezeten fonds naar dat van diens participanten, van overeenkomstige toepassing worden ten laste van participanten van een niet-ingezeten fonds. Dan zou een niet-ingezeten fonds een Duitse bronheffing moeten inhouden ten laste van niet-ingezeten participanten (op inkomsten uit Duits onroerend goed die alsnog worden geacht rechtstreeks op te komen bij hen). Dan zou zo’n fonds eveneens een Duitse bronheffing moeten inhouden ten laste van ingezeten participanten (op dividend dat een niet-ingezeten fonds dan uitkeert of alsnog wordt geacht uit te keren aan hen). Ik citeer het BFH opnieuw:84

Deze opvatting impliceert dat het gaat om een betaling aan Duitsland: het minder vergaande alternatief is dat een niet-ingezeten fonds in aanmerking komt voor eenzelfde vrijstelling als een ingezeten fonds, mits de participanten van het niet-ingezeten fonds een Duitse belasting betalen die gelijk is aan die welke participanten van een ingezeten fonds zouden betalen. Immers, het BMF gaat ervan uit dat de regelingen die participanten van een ingezeten fonds in de heffing van Duitse belasting betrekken, van overeenkomstige toepassing worden op participanten van een niet-ingezeten fonds. Het gaat dus uit van een vervangende betaling aan de bronstaat – in het geval van L Fund: aan Duitsland.

6.12. Het BFH verwerpt de opvatting van het BMF, zij het op grond van een reden van intern recht. Het verwerpt deze opvatting op grond van het fiscale legaliteitsbeginsel, dat is gewaarborgd in art. 85 Abgabenordnung. Dit beginsel verzet zich ertegen dat het toepassen van een belastingververminderende regeling ten gunste van het ene fiscale rechtssubject (vrijstelling van een niet-ingezeten fonds) dient als grondslag voor het toepassen van een belastingvermeerderende regeling ten laste van andere fiscale rechtssubjecten (heffing ten laste van participanten van zo’n fonds). Daarom ontbreekt een toereikende grondslag in Duits intern recht voor het stellen van de voorwaarde dat participanten van zo’n fonds op dezelfde wijze worden belast als die van een ingezeten fonds. Het BFH overweegt als volgt:85

6.13. Deze overwegingen geven niet prijs of het BFH wel uitgaat van een vervangende betaling aan de bronstaat. Zij laten zich aldus lezen dat het BFH impliciet aanvaardt dat zo’n betaling plaatsvindt aan Duitsland en de opvatting van het BMF desondanks verwerpt op de grond dat alsnog een toereikende wettelijke grondslag mist voor het effectueren van zo’n betaling. Zij laten zich evenwel net zo goed aldus lezen dat het BFH deze opvatting op die grond verwerpt, ongeacht het antwoord op de vraag of het BMF terecht uitgaat van een betaling aan Duitsland.

6.14. Die overwegingen geven ook niet prijs of het BFH niet uitgaat van een vervangende betaling aan de bronstaat. Het verwerpt de opvatting van het BMF immers bij gebreke van een toereikende wettelijke grondslag voor het effectueren van een betaling aan Duitsland. Het verwerpt deze opvatting niet op de grond dat het BMF überhaupt ten onrechte uitgaat van een betaling aan Duitsland. Het BFH verwerpt die opvatting in elk geval niet op de grond dat het erom gaat of een betaling van belasting aan de vestigingsstaat van een niet-ingezeten fonds of zelfs van diens participanten, gelijk is aan die welke participanten van een ingezeten fonds zouden betalen.

6.15. Die overwegingen geven net zo min prijs of het BHF het niet buiten redelijke twijfel acht dat het gaat om een betaling aan Duitsland of niet. De einduitspraak leert niet méér dan dat een toereikende wettelijke grondslag voor een vervangende betaling aan Duitsland mist naar Duits intern recht. Dat is anders naar Nederlands intern recht.86 De einduitspraak leert hoe dan ook niets over het antwoord op de vraag of een vervangende betaling plaatsvindt aan de bronstaat van een niet-ingezeten fonds (of niet).

6.16. Mijn conclusie is dat de einduitspraak van het BFH niet van betekenis is voor de rechtspraak van de Hoge Raad,87 waarin hij de rechtspraak van het Hof van Justitie aldus heeft uitgelegd dat de vervangende betaling een betaling aan Nederland is. Hetzelfde zou overigens gelden indien de Hoge Raad niet zou uitgaan van een vervangende betaling aan Nederland als bronstaat van een bbi maar van een betaling aan bijvoorbeeld de vestigingsstaat van de bbi. Zoals gezegd, acht ik de uitleg van de Hoge Raad juist en ook buiten redelijke twijfel. Daarmee kom ik toe aan een bespreking van beide beroepen in cassatie.

7. Bespreking van beide beroepen in cassatie

Incidenteel beroep (2006 en 2007; teruggaafregeling)

7.1. Voor zover het de jaren 2006 en 2007 betreft, klaagt de Staatssecretaris in het incidentele beroep in cassatie dat het Hof belanghebbende ten onrechte niet heeft tegengeworpen dat hij niet (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling aan Nederland.88 Deze klacht veronderstelt als feitelijke grondslag dat belanghebbende niet – althans, niet onvoorwaardelijk – heeft ingestemd daarmee. In de bestreden uitspraak heb ik vergeefs gezocht naar een daartoe strekkende vaststelling van het Hof.

7.2. Niettemin laten de gedingstukken mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Voor het Hof heeft hij het subsidiaire standpunt ingenomen dat hij instemt met het doen van een vervangende betaling, zij het onder de voorwaarde dat zo’n betaling wordt toegepast in overeenstemming met het Unierecht.89 Het laatste impliceert volgens belanghebbende dat zo’n betaling wordt berekend over de inkomsten uit aandelen in vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland. Het impliceert volgens hem ook dat zo’n betaling wordt bepaald met inachtneming van een aftrek voor kosten ter zake van het fondsbeheer.90 Belanghebbende heeft dit subsidiaire standpunt ingenomen voor zowel de jaren 2006 en 2007 als de latere jaren.91 Dat subsidiaire standpunt komt dus erop neer dat belanghebbende in alle onderwerpelijke jaren niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling aan Nederland.

7.3. De vervangende betaling is een betaling die plaatsvindt aan Nederland en wordt berekend over de wereldwinst (zie 4.4 en de verwijzing aldaar naar onderdelen 5 en 6 van de conclusie van mijn hand voor de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515). Dit betekent dat de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld aan belanghebbende. Het betekent ook dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet heeft ingestemd met deze voorwaarde voor zover het gaat om de jaren 2006 en 2007. In zoverre is de klacht van de Staatssecretaris gegrond.

7.4. Tegen die klacht brengt belanghebbende onder meer in dat het ook (of reeds) volstaat ter behoud van de samenhang van het fbi-regime dat een teruggaaf aan een bbi die voldoet aan de voorwaarden van dit regime, wordt gecompenseerd door een heffing op het niveau van de participanten van de bbi, ongeacht waar zij zijn ingezeten.92 Het ontgaat mij hoe een heffing die plaatsvindt in evenzoveel verschillende staten als waar de participanten van een bbi zijn gevestigd of wonen, überhaupt kan dienen ter behoud van de interne samenhang van het fbi-regime in één en dezelfde staat. Wat daarvan verder zij, ik meen dat een vervangende betaling aan Nederland de interne samenhang van dit regime behoudt (op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 5 van die eerdere conclusie van mijn hand).

7.5. Tegen diezelfde klacht brengt belanghebbende nog in dat hij voorwaardelijk heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Voor het geval dat het Hof de voorwaarde van de vervangende betaling zou stellen, heeft hij ingestemd met het doen van zo’n betaling over het (netto)inkomen uit Nederlandse aandelen.93 Dit kan belanghebbende niet baten. Immers, ik meen dat de vervangende betaling wordt berekend over de wereldwinst (op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 6 van die eerdere conclusie van mijn hand).

7.6. De voorwaarde van de vervangende betaling gaat eraan vooraf of de dooruitdelingseis mag worden gesteld (zie 4.2). Dit wordt in cassatie niet bestreden. Daarnaast moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met deze voorwaarde. Het principale beroep in cassatie kan alleen al daarom niet slagen voor zover het ziet op de jaren 2006 en 2007.

Incidenteel beroep (2008–2014; afdrachtverminderingsregeling)

7.7. Voor zover het de latere jaren betreft, is de klacht van de Staatssecretaris gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet in het ongelijk kan worden gesteld op de grond dat de afdrachtvermindering niet leidt tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer. De klacht betoogt dat dit oordeel onjuist is; belanghebbende is ten onrechte niet tegengeworpen dat hij alhier niet inhoudingsplichtig is.94 Ik merk op dat het Hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat hij in Nederland niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting.95

7.8. Het is niet een beperking van het vrije kapitaalverkeer dat een fbi wel maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering op de grond dat een fbi wel maar een bbi niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, zoals is uiteengezet in onderdeel 5 van deze conclusie. Dit brengt met zich dat het Hof eveneens is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet inhoudingsplichtig is voor zover het gaat om de latere jaren. Ook in zoverre is de klacht van de Staatssecretaris gegrond.

7.9. Daartegen brengt belanghebbende in dat de andersluidende opvatting van het Hof juist is.96 Dit verweer overtuigt mijns inziens evenmin als de opvatting van het Hof die het onderschrijft (zie 5.38).

7.10. De vraag of het een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering, gaat – in cassatie onbestreden – eveneens eraan vooraf of de dooruitdelingseis mag worden gesteld (zie 4.2). Maar het is niet eens een beperking van het vrije kapitaalverkeer dat een bbi niet in aanmerking kan komen daarvoor. Het principale beroep in cassatie kan alleen al daarom net zo min slagen voor zover het ziet op de latere jaren.

7.11. Ook indien het een schending van het Unierecht zou zijn dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering, kan het principale beroep in zoverre evenmin slagen. Zoals de afdrachtvermindering voor een fbi in geen geval méér kan bedragen dan haar afdracht, zo ook kan eenzelfde tegemoetkoming aan een bbi in geen geval méér bedragen dan de vervangende betaling door de bbi. Dat kan niet, want de vervangende betaling is een betaling aan Nederland en wordt berekend over de wereldwinst (zie 7.3). Het rechtsherstel voor een schending van het Unierecht kan een bbi dus nimmer in een gunstiger positie brengen dan de positie die de bbi al heeft, waarin zij niets afdraagt aan dividendbelasting (zie 6.3-6.5).

7.12. Dit geldt zelfs indien belanghebbende objectief vergelijkbaar zou zijn met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis, wederom voor zover het principale beroep in cassatie ziet op de latere jaren.

Principaal beroep in cassatie (alle jaren)

7.13. Ervan uitgaande dat het een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering en in het midden latend of de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Dit oordeel van het Hof ziet op zowel de jaren 2006 en 2007 als de latere jaren. Het middel van belanghebbende keert zich tegen dit oordeel.

7.14. In een geval als dit, waarin belanghebbende zijn beleggingswinsten in al die jaren niet heeft uitgekeerd aan zijn participanten (zie 2.2), kan een bbi objectief vergelijkbaar zijn met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Dat is zo als op grond van de wettelijke bepalingen die gelden voor de bbi in haar lidstaat van vestiging, de gehele voor uitdeling beschikbare winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij haar participanten wordt betrokken in de heffing van deze lidstaat als ware die winst uitgekeerd.97 Het is echter niet zo als de desbetreffende wettelijke bepalingen niet voorzien in een heffing ten laste van participanten van de bbi die wonen of zijn gevestigd buiten haar lidstaat van vestiging.98

7.15. Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – overwogen dat de Duitse belastingregeling die geldt voor een beleggingsfonds zoals belanghebbende niet leidt tot een heffing ten laste van participanten die vergelijkbaar is met de heffing van Nederlandse dividendbelasting, omdat Duitsland niet heft over dividend afkomstig uit Nederland, voor zover participanten van zo’n beleggingsfonds wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. Dit betekent dat belanghebbende niet voldoet aan het vereiste dat bij zijn participanten de gehele voor uitdeling beschikbare winst wordt betrokken in de belastingheffing van zijn lidstaat van vestiging. Het betekent ook dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis (zie 4.4 en de verwijzing aldaar naar onderdeel 7 van de conclusie van mijn hand voor de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515).

7.16. Het is volgens het middel bezwaarlijk dat teruggaaf van dividendbelasting die ten laste van een bbi is ingehouden, kan uitblijven reeds indien en doordat haar lidstaat van vestiging één van haar participanten niet betrekt in de heffing.99 Het is volgens het middel ook bezwaarlijk dat een bbi die is gevestigd in Duitsland, (dus) nooit of slechts in uitzonderlijke gevallen recht heeft op teruggaaf. Dit moge bezwaarlijk zijn, maar het is niet aan Nederland een bbi te verplichten tot het inhouden van een bronheffing ten laste van participanten van de bbi dan wel haar (niet-)ingezeten participanten te verplichten tot het betalen van belasting, telkens ter zake van de gehele voor uitdeling beschikbare winst van de bbi. Dat is aan de lidstaat van vestiging van de bbi – in het geval van belanghebbende: Duitsland. Duitsland belast dividend afkomstig uit Nederland wél bij participanten die wonen of zijn gevestigd in Duitsland, maar níet bij participanten die elders wonen of zijn gevestigd. Dit onderscheid vloeit voort uit de Duitse belastingregeling die geldt voor belanghebbende. Het vloeit niet voort uit enig vereiste dat Nederland stelt voor teruggaaf, ook niet het vereiste dat de winst van een bbi in haar lidstaat van vestiging wordt belast bij haar participanten.100

7.17. Het is volgens het middel te streng te vereisen dat de winst van een bbi in haar lidstaat van vestiging wordt belast. Het volstaat volgens het middel al dat de winst van een bbi bij haar participanten wordt betrokken in de heffing van de lidstaat (of lidstaten) waar zij wonen of zijn gevestigd.101 Dit betoog strandt op Köln-Aktienfonds Deka , waarin het Hof van Justitie overweegt (met cursivering van mijn hand) dat het erom gaat of:102

7.18. Het is volgens het middel nog minder ingrijpend als een bbi de mogelijkheid zou hebben inhoudingsplichtig te worden.103 Ook dit betoog strandt op Köln-Aktienfonds Deka . Immers, blijkens dat arrest verplicht het Unierecht ertoe te beoordelen of de winst van een bbi in haar lidstaat van vestiging wordt belast bij haar participanten. Anders gezegd, deze beoordeling volstaat om een bbi objectief vergelijkbaar te achten met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis (of niet). Hieruit volgt dat het Unierecht niet ertoe verplicht een bbi een nog minder ingrijpend alternatief te bieden.104

7.19. Belanghebbende verzoekt de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de voorwaarde van de vervangende betaling en over de relevantie van de heffing op het niveau van participanten van een bbi voor vergelijking met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis.105 Zoals gezegd (zie 6.4-6.5), acht ik het buiten redelijke twijfel dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en wordt berekend over de wereldwinst. Gelet op Köln-Aktienfonds Deka , acht ik eveneens buiten redelijke twijfel dat die vergelijking abstraheert van de heffing op het niveau van participanten van een bbi. Daarom zie ik geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

7.20. Het middel faalt in zijn geheel, zelfs indien het belang mocht blijken te hebben.

Slotsom

7.21. Het principale beroep in cassatie is ongegrond, omdat het belang mist en ook omdat het middel in dit beroep faalt. Dit betekent dat het incidentele beroep vervalt,106 hoewel het middel in dat beroep gegrond is.107

8. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het principale beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren en te verstaan dat het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris vervalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal