Toepassing faciliteit van willekeurige afschrijving; fiscale eenheid

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 4 oktober 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2010 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.121.726 (hierna: de aanslag). Tevens is bij afzonderlijke beschikkingen het verlies van 2010 vastgesteld op nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking), het bedrag van de aanslag vermeerderd met € 3.502.743 aan verrekende voorlopige teruggaven verlies en is € 591.994 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Belanghebbende heeft in één geschrift bezwaar gemaakt tegen de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de verrekende voorlopige teruggaven verlies en de heffingsrente.

1.3. Bij uitspraak, gedagtekend 22 december 2015, heeft de inspecteur de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Deze uitspraak is bij brief van 12 januari 2016 aangevuld met een rechtsmiddelverwijzing.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar op 28 januari 2016 beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 26 april 2018 als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank is belanghebbende aangeduid als eiseres en de inspecteur als verweerder):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar, vermindert de aanslag 2010 tot nihil, vernietigt de heffingsrentebeschikking en stelt het verlies van het jaar 2010 vast op € 20.124.714;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder om aan eiseres een bedrag aan immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn te betalen van € 583;

- veroordeelt de Minister voor Rechtsbescherming om aan eiseres een bedrag aan immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn te betalen van € 917;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.878,75; en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”

1.5. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 31 mei 2018 en aangevuld bij brief (met bijlagen) van 14 september 2018. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6. De inspecteur heeft bij brief van 14 november 2018, bij het Hof ingekomen op 19 november 2018, op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende gereageerd.

1.7. De inspecteur heeft op 20 december 2018 een conclusie van repliek en nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft op 17 januari 2019 een conclusie van dupliek ingediend.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2019. [[...]]
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. In de uitspraak van de rechtbank zijn de navolgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waartoe – ingevolge een afgegeven fiscale-eenheidsbeschikking – in 2010 [Y] B.V. en [Z] B.V. behoorden.

2. In 2010 heeft [Y] . B.V. geparticipeerd in Scheepvaartonderneming m.s. [A (C.V.)] (hierna: [A (C.V.)] ), en heeft [Z] B.V. geparticipeerd in Scheepvaartonderneming m.s. [B (C.V.)] (hierna: [B (C.V.)] ).

3. Beherend vennoot van [A (C.V.)] is een in Nederland gevestigde vennootschap welke behoort tot de [rederij 1] groep. Beherend vennoot van [B (C.V.)] is een in Nederland gevestigde vennootschap die behoort tot de [rederij 2] groep waartoe [C B.V.] behoort. De [rederij 1] groep en de [rederij 2] groep zijn beide actief als rederij.

4. [A (C.V.)] en [B (C.V.)] zijn beide transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden.

5. De intentie van de bij [A (C.V.)] en [B (C.V.)] betrokken partijen was dat eiseres een investering zou doen in de in aanbouw zijnde zeeschepen en gebruik zou kunnen maken van de tijdelijke regeling voor willekeurige afschrijving.

6. [A (C.V.)] en [B (C.V.)] hebben beide in 2010 een zeeschip in aanbouw gekregen.

7. Met betrekking tot de participatie in [B (C.V.)] zijn door [adviseur 3] stappenplannen gemaakt. In een draft stappenplan van 9 december 2010 en een execution copy van december 2010 is als paragraaf 73 respectievelijk 67 opgenomen ( [C B.V.] is hierin aangeduid als [C B.V.] ):

“Transfer of shares in the capital of Holdco-I to [C B.V.] (Required: powers of attorney; deed of transfer). Substantially in the form agreed on at closing date. (…) [December 2013/January 2014] ”

8. Met betrekking tot de participatie in [A (C.V.)] zijn door [adviseur 3] eveneens stappenplannen gemaakt. In een “STEP PLAN December 2010” is als paragraaf 52, onder Exit A opgenomen ( [Y] B.V. is hierin aangeduid als [Y] ):

“Repayment of the [rederij 1] Loan by transfer of shares in [Y] (…) [December 2013/January 2014]”

en als paragraaf 54 onder Exit B:

“Transfer of shares in the capital of [X] to [rederij 1] (Required: powers of attorney; deed of transfer) . (…) [December 2013/January 2014]”.

9. In het document “Execution Version - 6 december 2010” met betrekking tot de participatie in [B (C.V.)] , staat onder “3 Term Sheet”, “2. CV Agreement”, “Capital Contributions and Financing” onder meer het volgende vermeld (eiseres is hierin aangeduid als “the Investor” en de door eiseres op te richten (klein)dochtervennootschap/ [Z] B.V. als “the BV”):

“ [rederij 2] (or a group company of [rederij 2] ) (“[rederij 2] ”) shall (if and when requested by the Investor) make a loan available to Investor of an amount not exceeding EUR [2,595,361] (the “Loan ”). The loan shall be secured by a pledge on the 99.99% interest in the BV share capital (with voting rights on the BV shares remaining with the Investor). The Loan can be repaid in cash or in kind by transferring the BV shares to [rederij 2] (up to the corresponding loan amount).

Investor shall apply the proceeds of the above-mentioned Loan (if applicable) and own funds of at least EUR [2,595,361] to make a share premium contribution to its 99.99% owned BV of EUR [5,190,722].”

Onder “5. Offer Rights” is in ditzelfde document vermeld onder “Exit option 1”:

“Investor has the right to offer the BV shares to [C B.V.] for a fair market value price (to be agreed between parties at the time of the transfer). The purchase price may be paid in cash or may be set-off against the Loan at the sole discretion of Investor.”

Onder “Exit option 2” is vermeld:

“Investor may incorporate a new holding company (“HoldCo ”) to which Investor may transfer its shares in its BV.

[C B.V.] shall permit Investor to transfer its BV shares to HoldCo . 

In the event that Investor wishes to transfer its BV shares to HoldCo, then [C B.V.] / [rederij 2] and Investor shall also agree to the transfer (by way of debt take over) of the Loan (if applicable) to HoldCo .

[C B.V.] grants Investor the right to sell and transfer its HoldCo shares to [C B.V.] for fair market value, valuing the deferred tax liability of the BV at face value and valuing the Vessel at its commercial value (‘bedrijfswaarde’ ) provided that (1) HoldCo has no assets other than the BV shares and (2) HoldCo has no debts or liabilities other than the Loan (if applicable). The fair market value will be deemed at least EUR 1.

The shares in HoldCo shall be transferred pursuant to a standard notarial deed of transfer. A reputable notary shall prepare a pre-agreed form of notarial deed of transfer.”

10. In de Participation Agreement van 22 december 2010 met betrekking tot het ms [B (C.V.)] is in paragraaf 8 “Offer right” onder meer vermeld:

“8.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, each of the Investors (as such each an Offer Right Holder ) (…) (iii) offer the relevant Holdco shares for sale (as such the Offer Shares) at the Offer Right Price (as defined below) (the Offer Right ), to [C B.V.] and [rederij 2] (each as such a Counterparty ).

(…)

8.5. The Consideration Payable by the Purchaser to the Offer Right Holder upon exercise of the Offer Right for the transfer of the Offer Shares shall be an amount equal to the fair market value (waarde in het economisch verkeer ) of the Offer shares on the date of receipt of the Offer Right Notice by the Purchaser with a minimum of one Euro (EUR 1.00) (the Offer Right Price ).”

11. In een e-mail van 17 november 2010 van [naam 1] van [BV 1] aan [BV 2] , een niet aan eiseres gelieerde andere investeerder in [B (C.V.)] , is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Op het punt in je mail, zoals ik vanochtend aangaf, is het altijd zo dat de reder als de dood is dat jij zijn glanzende nieuwe schip niet aan hem verkoopt, terwijl de klant altijd bang is dat hij met een schip blijft zitten. Het is dichtgetimmerd door jou tot een hoge additionele kapitaalstorting te verplichten als je de aandelen niet overdraagt; en dat is bovenop een mechanisme wat je in pagina 6 van de termsheet ziet en waar ik vanochtend over sprak. Dat mechanisme is dat je bij het tekenen van alle documenten, alvast volmachten worden gegeven door partijen (die niet kunnen worden herroepen) op basis waarvan de notaris zijn notari[ë]le akte voor overdracht van je aandelen aan de reder zal kunnen uitvoeren – dat gaat dus automatisch en noch jij noch de reder kunnen dat stoppen. Zelfs die notari[ë]le akte die de exit zal beheersen, is al bij de transactiedocumenten helemaal uitgewerkt opgenomen.”

12. In een ongetekend document genaamd “TERMSHEET”, gedateerd oktober 2010 met als partijen eiseres (aangeduid als [X] ) en [rederij 1] (aangeduid als [rederij 1] ) is onder het kopje “Aandeelhoudersovereenkomst” het volgende vermeld:

“- [X.] en [rederij 1] zullen een aandeelhoudersovereenkomst sluiten waarin is bepaald dat [X] de aandelen in Participant 3 jaar nadat zij in de CV is gaan deelnemen, kan overdragen aan [rederij 1] voor de waarde in het economische verkeer op dat moment.

- De waarde in het economische verkeer zal bepaald worden op basis van de commerciële jaarrekening van Participant die is gecontroleerd door een accountant, met inachtneming van de taxatiewaarde van het schip, tenzij het time charter zich bevindt binnen een bandbreedte van USD 700 per dag ten opzichte van het 5 jarig gemiddelde time charter van een schip als het m.s. [A (C.V.)] (ca. USD 10.700 per dag). In dat geval zullen de aandelen worden gewaardeerd op de intrinsieke waarde met inachtneming van 25% van de belastinglatentie.”

13. In de periode tot en met medio december 2010 is er frequent overleg geweest tussen diverse adviseurs van investeerders en rederijen onderling en tussen die adviseurs en medewerkers van de Belastingdienst, kantoor Groningen om zekerheid te krijgen over de fiscale implicaties van de voorgestelde structuren.

14.1. Op 20 oktober 2010 heeft [adviseur 1] namens [rederij 1] een brief gestuurd aan de heer drs. [naam 2] van de Belastingdienst, kantoor Groningen over de voorgenomen participatie door eiseres in [A (C.V.)] . Deze brief is op 21 oktober 2017 door drs. [naam 2] voor akkoord getekend, en hierin is onder meer opgenomen:

“Zoals u bekend is, is de scheepvaartsector hard getroffen door de economische crisis. Omdat de charteropbrengsten niet florissant zijn, zijn de verwachte rendementen van scheepvaartprojecten momenteel niet erg aantrekkelijk voor investeerders. Financiering van schepen door het werven van (particuliere) investeerders is in de huidige markt dan ook niet erg succesvol. [rederij 1] is derhalve op zoek gegaan naar een andere wijze om het schip te financieren.

(…) Het is de bedoeling dat [X] in het schip gaat investeren. Om de investering ook voor [X] aantrekkelijk te maken, zal zij gebruik maken van de tijdelijke regeling willekeurige afschrijving zoals die in 2010 geldt.

(…)

De aandeelhouders van [Q BV] zullen een aandeelhoudersovereenkomst sluiten waarin zal worden opgenomen dat [rederij 1] de mogelijkheid heeft de aandelen [Q BV] die door [X] worden gehouden, 3 jaar na het aangaan van de investering in het m.s. [A (C.V.)] te verwerven. De (ver)koopprijs van de aandelen zal de waarde in het economische verkeer ten tijde van deze (ver)koop. Ter bepaling van deze waarde dient het schip te worden getaxeerd. Deze taxatie blijft achterwege indien het time charter zich bevindt binnen een bandbreedte van $ 700 per dag ten opzichte van het 5 jarig gemiddelde time charter van dergelijke schepen. Uitgaande van het 1400 TEU container schip met laadcapaciteit van 1054, 14 ton geladen containers, bedraagt het langjarig gemiddelde time charter van dit schip circa $ 10.700 per dag. Indien het time charter zich in voornoemde bandbreedte bevindt, zullen de aandelen worden gewaardeerd tegen de intrinsieke waarde met inachtneming van een waardering van de vennootschapsbelastinglatentie op 25% berekend op basis van een Vpb tarief van 25,5% over het verschil tussen de commerciële en de fiscale boekwaarde van het schip.

(…)

Totstandkoming investeringsstructuur

a. [Q BV] zal worden opgenomen in de bestaande fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) waarvan [eiseres] als moedermaatschappij deel uitmaakt.

(…) 

f. Het gehele, door middel van toepassing van de willekeurige afschrijving, genoten fiscale voordeel, circa € 6.285.750, dient door [eiseres], als eigen vermogen in [Q BV] te worden gestort. [Q BV] zal dit bedrag vervolgens als eigen vermogen in C.V. Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] storten.

g. [Eiseres] dient haar belang in C.V. Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] voor een periode van minimaal drie jaar te behouden. Bij een voortijdige verkoop van het belang, zal de willekeurige afschrijving worden teruggenomen.

h. Partijen komen geen put-optie overeen.”

14.2. Bij deze brief was bovengenoemde Term Sheet van oktober 2010 gevoegd. Daarin is onder “3. Overige bepalingen” onder meer opgenomen:

“Financiering : - 90 % door Bremer Landesbank -investeringen van beschikbare

liquiditeiten door Participant

- [rederij 1] staat in voor beschikbaar zijn van verdere benodigde liquiditeiten ten titel van (achtergestelde) geldlening aan de CV”

15. In de periode tussen 19 oktober 2010 en 13 december 2010 is met betrekking tot de participatie van eiseres in [B (C.V.)] gecorrespondeerd tussen [adviseur 2] namens [C B.V.] en drs. [naam 2] van de Belastingdienst, kantoor Groningen en is een aantal documenten overlegd aan de Belastingdienst, waaronder een concept Form of Loan Agreement met eiseres als debiteur (Borrower), maar waarin het bedrag van de lening en de naam van de crediteur niet zijn vermeld, en waarin in paragraaf (B) onder “Whereas” onder meer het volgende is vermeld:

“The Borrower has agreed to invest as equity in [ [Z] B.V. ] upon delivery of the Vessel (the Delivery Date ) an amount at least equal to the tax benefit that Borrower may realise as a result of the depreciation deductions relating to the depreciation of the Vessel. As Borrower upon delivery of the Vessel will not yet have realised the entire amount of the tax benefit, Borrower will be required to take up a loan to fund its investment in [ [Z] B.V. ].”

16.1. Op 17 december 2010 heeft [adviseur 2] namens [C B.V.] een brief gestuurd aan de heren [naam 3] en [naam 2] van de Belastingdienst, kantoor Groningen over de voorgenomen participatie van eiseres in de [B (C.V.)] . In deze brief is onder meer opgenomen:

“Feiten en omstandigheden

(…)

7. De investeerders en [C B.V.] zullen in de statuten c.q. aandeelhoudersovereenkomst opnemen dat de Investeerders de door hen gehouden aandelen in respectievelijk BV A en BV B niet binnen 3 jaar zullen vervreemden. (…)

8. In de aandeelhoudersovereenkomst worden ten aanzien van een potentiële vervreemding afspraken gemaakt over hoe de prijs van het CV aandeel dan wel de aandelen moet worden bepaald. Zo zal bijvoorbeeld worden opgenomen dat de waarde van de aandelen in de BV dient te worden bepaald als (a) de waarde in het economisch verkeer van het belang in de CV plus (b) de waarde in het economische verkeer van alle overige activa van de BV, minus (c) de op dat moment bestaande schulden en verplichtingen van de BV.

(…) 

12. De BV’s zullen hun deelname in de CV op de volgende wijze financieren:

- eigen vermogen verstrekt door de Investeerders ad in totaal $ 14.000.000.

(…)

Fiscale Aspecten

(…)

22. Na een periode van 3 jaar hebben de BV’s de mogelijkheid om middels overdracht van de commanditaire deelname aan [C B.V.] dan wel de verkoop van de aandelen in de BV de CV structuur te verlaten. Voor deze overdracht zijn geen prijsafspraken gemaakt anders dan de in paragraaf 8 vermelde waarderingsmethodiek.”

16.2. Op 21 december 2010 heeft drs. [naam 2] van de Belastingdienst, kantoor Groningen aan [adviseur 2] geschreven dat hij de in de brief van 17 december 2010 geschetste fiscale aspecten van de investering in het m.s. [B (C.V.)] onderschrijft, uitgaande van de in de brief weergegeven feiten en aannames.

17. Eiseres heeft als bestuurder van [Z] B.V. op 15 december 2010 een bestuursbesluit genomen en vastgelegd in een Written Management Board Resolution, waarin onder meer het volgende is vermeld ( [Z] B.V. is aangeduid als the Company):

“recognising that:

(A) The Company wishes to enter into a participation agreement covering the investment in a newly-built bulk carrier named m.s. [B (C.V.)] and to enter into related transactions (the Transaction ).

(B) In connection with the Transaction it is envisaged that the Company enters into the documents listed in Annex 1 attached hereto as well as any further deeds (including security deeds), instruments, agreements, notices, acknowledgements, letter agreements, memoranda, statements, utilisation requests, selection notices, powers of attorney, certificates and other documents as may be ancillary, necessary or useful in connection with the documents listed above and in Annex 1 hereto and/or the transactions envisaged thereby (the documents referred to above are hereinafter collectively referred to as the Documents ).

(…)

hereby adopts the following resolutions:

(1) the entering into the Transaction and the entering into the Documents by the Company are approved;

(…)

(3) the granting of an irrevocable power of attorney to any (deputy) civil law notary, attorney and paralegal of [adviseur 3] (Amsterdam office), and to any managing director of the Company acting solely (the Attorneys ), each individually and with the power of substitution, to negotiate, amend, adapt, waive, sign, execute, deliver and (where relevant) perform for and on behalf of the Company the Documents in such form as the Attorneys may approve and to do all such acts and things as may be ancillary thereto and/or necessary and/or useful and/or desirable in the sole opinion of the Attorneys in connection with or for the purpose of entering into, execution, delivery or performance of the Documents and the entering into and performance of the Transaction (the Power of Attorney ) is approved; (…)

(…)

ANNEX 1

1. A participation agreement between the Company, [eiseres], [B (C.V.)] , [B (C.V.)] Investments [...] B.V. , [rederij 2] , [C B.V.] , [BV 2] and Beheermaatschappij [B (C.V.)] B.V.

2. A tax sharing agreement between the Company and [eiseres].

3. A deed of accession and resignation of partners of Scheepvaartonderneming [B (C.V.)]

4. A limited partnership agreement between the Company, [B (C.V.)] Investments [...] B.V. and Beheermaatschappij [B (C.V.)] B.V.

5. A deed of transfer of a share in the capital of the Company by [eiseres] to [C B.V.]

6. A deed of pledge on shares in the capital of the Company by [eiseres] as pledger and [C B.V.] as pledgee.”

18. De bestuurder van eiseres heeft op 21 december 2010 een bestuursbesluit genomen en vastgelegd in een Written Management Board Resolution, waarin onder meer het volgende is opgenomen (eiseres is aangeduid als the Company):

“recognising that:

(A) The Company wishes to enter into a participation agreement covering the investment in the vessel named m.s. [A (C.V.)] and to enter into related transactions (the Transaction ).

(B) In connection with the Transaction it is envisaged that the Company enters into the documents listed in Annex 1 attached hereto as well as any further deeds (including security deeds), instruments, agreements, notices, acknowledgements, letter agreements, memoranda, statements, utilisation requests, selection notices, powers of attorney, certificates and other documents as may be ancillary, necessary or useful in connection with the documents listed above and in Annex 1 hereto and/or the transactions envisaged thereby (the documents referred to above are hereinafter collectively referred to as the Documents ).

(…)

hereby adopts the following resolutions:

(1) the entering into the Transaction and the entering into the Documents by the Company are approved;

(…)

(3) the granting of an irrevocable power of attorney to any (deputy) civil law notary, attorney and paralegal of [adviseur 3] (Amsterdam office) and to any managing director of the Company acting solely (the Attorneys ), each individually and with the power of substitution, to negotiate, amend, adapt, waive, sign, execute, deliver and (where relevant) perform for and on behalf of the Company the Documents in such form as the Attorneys may approve and to do all such acts and things as may be ancillary thereto and/or necessary and/or useful and/or desirable in the sole opinion of the Attorneys in connection with or for the purpose of entering into, execution, delivery or performance of the Documents and the entering into and performance of the Transaction (the Power of Attorney ) is approved; (…)

ANNEX 1

1. A participation agreement with respect to the investment in the vessel m.s. [A (C.V.)] .

2. A loan agreement between [rederij 1] or an affiliate of [rederij 1] and the Company.

3. A tax sharing agreement between [Y] B.V. and the Company.

4. A deed of transfer of a share in the capital of [Y] B.V. by the Company to [rederij 1] or an affiliate of [rederij 1]

5. A deed of pledge on shares in the capital of [Y] B.V. by the Company.”

19. In 2011 heeft eiseres [Y] Holding B.V . en [Z] Holding B.V. opgericht, welke vennootschappen vanaf oprichting deel uitmaken van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres, en zijn de door eiseres gehouden aandelen in [Y] B.V. ingebracht in [Y] Holding B.V . en de door eiseres gehouden aandelen in [Z] B.V. in [Z] Holding B.V.

20. Bij oprichting in 2010 is door [Z] B.V. in [B (C.V.)] € 5.000 kapitaal ingebracht en door [Y] B.V. in [A (C.V.)] € 10.000.

21. [Y] Holding B.V . en [Z] Holding B.V. hebben voor de financiering van 50% van de tweede kapitaalstortingen in 2011 in [Y] B.V. (€ 6.193.126) en [Z] B.V. (€ 5.003.772) een lening aangetrokken bij een met de betrokken rederijen verbonden vennootschap, wat betreft [A (C.V.)] een lening van € 3.101.563 bij [rederij 1] en wat betreft [B (C.V.)] een lening van € 2.501.861 bij [C B.V.]

22. [A (C.V.)] heeft op 29 december 2010 een time charter overeenkomst gesloten met [rederij 1] voor een periode van drie jaar vanaf oplevering van het zeeschip (medio 2011). Voor het eerste jaar bedroeg de charterprijs USD 9.500 per dag, voor het tweede jaar USD 10.250 en voor het derde jaar USD 11.000.

23. [B (C.V.)] heeft op 19 mei 2011 een charterovereenkomst gesloten met [onderneming 1] , een op Cyprus gevestigde vennootschap behorend tot de [rederij 2] groep, voor een periode van 10 jaar. De charterprijs per dag bedraagt USD 17.000.

24. In een e-mail van [naam 4] van [BV 3] , een onderdeel van de [rederij 2] groep, aan [naam 5] van [BV 1] van 23 augustus 2010 is vermeld:

“We have calculated this project with an estimated income of USD 25.000 per day.

(…)

Maybe in today’s markets a lower estimated income is more appropriate, but we can also talk about that later today.”

25. In een e-mail van [naam 4] van [BV 3] aan [naam 5] van [BV 1] van 24 augustus 2010 is vermeld:

“The [rederij 2] Group has given the green light to go ahead with the project for financing of the [project] .

We were just wondering if the TC rate can be reduced to USD 17.500 per day to reduce the amount of corporate tax to be paid. If the tax authorities can live with that, that would be really appreciated.”

26. De commerciële resultaten van [B (C.V.)] zijn:

2010 verlies USD 670.470

2011 verlies USD 2.209.155

2012 verlies USD 1.752.388

2013 verlies USD 4.472.314

27. De commerciële resultaten van [A (C.V.)] zijn:

2010 verlies USD 408

2011 verlies USD 2.734.165

2012 verlies USD 1.579.986

2013 verlies USD 1.255.094

28. Vanaf 1 januari 2014 maken [Y] Holding B.V . en [Z] Holding B.V. geen deel meer uit van een fiscale eenheid met eiseres.

29. Op 6 december 2013 heeft [BV 3] een brief gezonden aan eiseres waarin zij een aanbod doet aan eiseres om de aandelen van [Z] Holding B.V. te kopen, en waarin onder het kopje “Re Purchase price ” het volgende is opgenomen:

“Due to the market conditions, [BV 3] and the [rederij 2] group believe / are of the opinion that the fair market value of the shares in [Z] Holding B.V. is not more than EUR 1 (one). It is hereby assumed that [Z] Holding B.V. and [Z] B.V. have no other assets and liabilities than assets and liabilities in relation to the investment in [B (C.V.)] .”

30. Op 14 mei 2014 heeft [rederij 1] een brief aan eisers gezonden waarin het volgende is vermeld:

“Wij zijn geïnteresseerd in de aandelen van [Y] Holding B.V .

Gebaseerd op artikel 8 van de Participation Agreement bieden wij € 1,- voor de aandelen van [Y] Holding B.V . Deze waarde van € 1,- is gebaseerd op bijgevoegde waardering. Momenteel heeft het ms [A (C.V.)] een charter van USD 11.000 bruto per dag. Wij hebben daarom geen taxatie laten uitvoeren van het schip. Dit alles in overeenstemming met de ruling die is gemaakt met de Belastingdienst. Ook is de huidige marktwaarde van het schip ruim lager dan de totale schuld van de CV.

Graag vernemen wij of u op onze aanbieding in wilt gaan.”

31. In april 2017 zijn de aandelen in [Z] Holding B.V. voor € 160.000 verkocht aan [onderneming 2] , een vennootschap waarin de familie [rederij 2] participeert.

32. Tot op heden zijn de aandelen in [Y] Holding B.V of [Y] B.V. door eiseres nog niet vervreemd.”

Behoudens hetgeen hierna onder 2.2 is vermeld, zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil. Het Hof zal ook van deze feiten uitgaan.

2.2. De inspecteur heeft betwist dat [B (C.V.)] en [A (C.V.)] (hierna: de CV’s dan wel de Limited Partnerships) juridisch eigenaar van de schepen zijn geworden (uitspraak rechtbank onder 45) en dat in 2017 de aandelen in [Z] Holding voor € 160.000 aan [onderneming 2] zijn verkocht (uitspraak rechtbank onder 31). De inspecteur heeft voorts gesteld dat de weergave van de feiten door de rechtbank onvolledig is. Het Hof voegt aan de hiervoor vermelde feiten de volgende feiten toe.

2.3. De aandelen in de [rederij 2] -groep zijn in bezit van de familie [rederij 2] .

2.4.1. In de Limited Partnership Agreement van Scheepvaartonderneming [B (C.V.)] (hierna ook: [B (C.V.)] ) van 22 december 2010 (zie ook de uitspraak rechtbank onder 10) is onder meer het volgende vermeld:

“THIS AGREEMENT (the Agreement) is dated 22 December 2010 and entered into by and between:
(1) Beheermaatschappij [B (C.V.)] B.V. (…) (Beheermaatschappij);
(2) [B (C.V.)] Investments [...] B.V. (…) ( [B (C.V.) Investments] ); and
(3) [Z] B.V. (…) ( [Z] ).
(…)
1. DEFINITIONS, INTERPRETATION AND CONSTRUCTION
(…)
General Partner means Beheermaatschappij (…) as the general partner (beherend vennoot ) of the Partnership
(…)
Limited Partner means each of [B (C.V.) Investments] and [Z] (…) as a limited partner (commanditaire vennoot ) of the Partnership (…).
(…)
Partner means a partner of the Partnership. Unless stipulated otherwise, this means the General Partner as well as each Limited Partner
Partnership means the limited partnership the internal organisation of which is governed by this Agreement
(…)
4. OBJECTS
The objects of the Partnership are:
(a) to enter into the Vessel Purchase Agreement and Bill of Sale in order to acquire the Vessel through legal ownership by the General Partner (legally acting on its own behalf, but economically acting for the benefit of the Partnership) such that the Partnership will acquire the beneficial ownership of the Vessel, and to pay the Purchase Price;
(b) to exploit and manage on a commercial basis the Vessel, which after the beneficial ownership has been acquired by the Partnership will be registered in the name of the General Partner;
(…)
7. THE PARTNERSHIP’S PROPERTY; LIABILITY FOR DEBTS
7.1 The Partners shall keep and account for the Partnership’s property apart from their own. Legal title to the assets of the Partnership shall be held on the Partnership’s behalf by the General Partner.
(…)
8. PARTICIPATION IN THE PARTNERSHIP
8.1. The share of each Partner in the Partnership and its assets shall be determined on the basis of the proportion of the Participation of the relevant Partner and the aggregate of the amounts booked in the capital of all Partners.
(…)
14. PROFITS AND DISTRIBUTIONS
14.1 The profit is available to the Partners. Any and all distributions shall require an unanimous resolution of all Partners (except for distributions under clause 7.2 of the Participation Agreement). (…)”

2.4.2. De Limited Partnership Agreement van Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] (hierna ook: [A (C.V.)] ) van 23 december 2010 bevat gelijkluidende bepalingen.

2.5.1. De juridische eigendom van het – toen nog in aanbouw zijnde – m.s. [B (C.V.)] is in december 2010 verworven door Beheermaatschappij [B (C.V.)] B.V. , de beherend vennoot van [B (C.V.)] .

2.5.2. De juridische eigendom van het – toen nog in aanbouw zijnde – m.s. [A (C.V.)] is in december 2010 verworven door Beheermaatschappij m.s. [A (C.V.)] B.V. , de beherend vennoot van [A (C.V.)] Vervolgens heeft [A (C.V.)] de juridische eigendom van het m.s. [A (C.V.)] , met behoud van het ‘beneficial ownership’ (het Hof begrijpt: de volledige of een gedeeltelijke economische eigendom), overgedragen aan [A 2] Limited , een vennootschap opgericht naar het recht van de Republiek Liberia.

2.5.3. In een ‘Custody Agreement Regarding [A (C.V.)] ’ van 22 juni 2011 tussen Beheermaatschappij [A (C.V.)] B.V. , handelend (mede) als beherend vennoot van [A (C.V.)] (in de agreement is [A (C.V.)] aangeduid als: Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] ), en [A 2] Limited (in de agreement aangeduid als: [A 2] ), een vennootschap opgericht naar het recht van de Republiek Liberia, is onder meer het volgende vermeld:

“Whereas :
- the following Vessel constitutes part of the capital of Scheepvaartonderneming [A (C.V.)]
: seagoing motorship (…) named “ [A (C.V.)] ” (…);
- [A 2] has concluded an agreement with Scheepvaartonderneming [A (C.V.)]
on which basis it will act as custodian of the legal title to the Vessel on behalf
of Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] as beneficial owner of the Vessel (…).
1. In execution of the agreement, Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] hereby conveys the legal title to the Vessel to [A 2] , who takes possession thereof.
(…)
5. As from the moment this deed is signed, the Vessel remains entirely for the account and risk of Scheepvaartonderneming [A (C.V.)] as beneficial owner of the Vessel.”

2.6. In een e-mail van [naam persoon] ( [adviseur 3] adviseur van belanghebbende) aan rederij [rederij 1] van 29 april 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“(…) [X.] wil graag verder maar wel met een ruling.
(…)
Indien de inspecteur blijft bij zijn standpunt dat [X.] het gehele fiscale voordeel moet inbrengen dan zou dit neerkomen op een EV-investering van ongeveer 21,6% (uitgaande van 85% afschrijvingspotentieel en een tarief van 25,5%). Dit is wel erg veel, zeker gelet op de marktomstandigheden. Als we anders geen ruling kunnen krijgen, is [X.] desnoods bereid om hierover na te denken. We zullen dan wel een creatieve oplossing moeten bedenken om toch het afgesproken voordeel bij [X.] terecht te laten komen, rekening houdend met de wens van de inspecteur van een “schone deal”.”

2.7. In een notitie van [naam 5] [BV 1] ) aan HSH Nordbank van 5 november 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Charter Agreement
The charter agreement that the CV will enter into will most likely be a long-term (e.g. 10 year) time-charter contract between the CV and an entity within the [rederij 2] group (…)
The proposed charter hire rate will not be sufficient to cover both interest and principal repayments in the mortgage facility. It will therefore be necessary that the [rederij 2] group provides a liquidity facility to the CV under which the CV can withdraw such amounts that it will require to meeting all interest and principal payment obligations under the mortgage facility. In addition, [rederij 2] may guarantee the interest and principal payment obligations of the CV vis-à-vis the financing banks.”

2.8. In een e-mail van [naam 6] aan [naam 7] (‘financial controller’ van belanghebbende) van 29 november 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Subject: Shipping CV’s
(…)
Zie hieronder een overzicht van de twee mogelijke shipping-investeringen:
Het bestaat uit twee projecten:

1. [rederij 1] , [X.] alleen
(…)

2. [BV 3] / [rederij 2] , een transactie tezamen met (…)

- Beide deals zijn fiscaal vrijwel gelijk (…)
- Beide deals zijn geruled (…)
Kostprijs van de schepen:
(…)
- Afschrijvingspercentages zijn 85% van de kostprijzen van de schepen (…)
- Het belastingvoordeel wordt gedeeld (…)
Cash flow:

 Totale cash out per saldo EUR 5.786 miljoen, waarvan EUR 3.613.577 moet worden voorgefinancierd;
- in het overzicht: de totale investering bedraagt EUR 11.6 miljoen (…)

 Binnen [X.] is per heden beschikbaar EUR 2.2 miljoen (…)

Opbrengsten:

 Totale netto opbrengsten bedragen per saldo EUR 5,711,187, te ontvangen over de periode 2011 – december 2014 (…)”

2.9. Op 29 december 2010 heeft [A (C.V.)] een time charterovereenkomst gesloten met [rederij 1] voor een periode van drie jaar vanaf oplevering van het zeeschip (medio 2011). [rederij 1] heeft de [A (C.V.)] geëxploiteerd op de externe markt. De [A (C.V.)] is vanaf de dag van levering verhuurd aan de niet-gelieerde rederij [rederij 3] . Onderstaand overzicht bevat een vergelijking tussen de chartertarieven gehanteerd door [A (C.V.)] en de tarieven in rekening gebracht aan [rederij 3] :

Fotobestand van het onder 2.9 vermelde overzicht ]

2.10. In een e-mail van [naam 8] ( [rederij 1] ) aan – naar het Hof begrijpt – een externe bank van 6 juli 2011 is het volgende vermeld:

“As already spoken on the phone I send you this email to explain the chartering of our Sainty vessels ((…) [A (C.V.)] (…)).
For [A (C.V.)] we have a ruling with the Tax Authorities (TA) in the Netherlands. In this ruling we agreed with the TA that when the charter for the vessel will between USD 10.000 and USD 11.400 per day, we don’t need a valuation report for the vessel when we want to buy the shares of the Investor. So we can calculate before transferring the shares [from] the investor to [rederij 1] the fair value Company. The real value of the vessel has no influence on this price. This is necessary because we divide the Company Tax Advantage from approx. EUR 6M on 50/50 basis.
So for the Shipping Companies we have made charter parties with [rederij 1] (NC) for a period of 1 year with 2 options from each 1 year. Charter rates are: Y1 UD 9.500, option 1 USD 10.250 and option 2 USD 11.000.
NC makes the charter parties with the charterers like [rederij 3] . The difference between the charter rates will stay at a bank account at the Bremer Landesbank. This profit will be used for the Sainty vessels only (repayment of Loans etc.).
The advantage for the transaction of shares is one. Furthermore the chartering income in NC is under tonnage tax and the chartering income in the vessel is under normal tax regime. This addition advantage saves 25% corporate tax!”

2.11. Rederij [rederij 1] is in 2013 failliet gegaan. De activiteiten van de gefailleerde rederij zijn overgenomen door [rederij 1] , zonder overname van de verplichtingen van rederij [rederij 1] jegens belanghebbende.

2.12. Op 21 augustus 2018 is het faillissement uitgesproken van de beherend vennoot van [A (C.V.)] .

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In geschil is – evenals voor de rechtbank – of belanghebbende met betrekking tot de investeringen in de zeeschepen m.s. [B (C.V.)] en m.s. [A (C.V.)] (indien gezamenlijk, hierna: de schepen) recht heeft op de faciliteit van de tijdelijke willekeurige afschrijving van artikel 3.34 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de TWA respectievelijk de Wet IB 2001).

3.2. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar met [Y] B.V. en met [Z] B.V. een fiscale eenheid vormt als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), en zo ja, of belanghebbende economisch eigenaar was van de schepen waarop de TWA betrekking heeft.

3.3. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat belanghebbende door middel van haar participatie in de CV’s niet (mede) juridisch eigenaar is geworden van de schepen.

3.4. Indien uit beantwoording van de hiervoor vermelde vragen volgt dat belanghebbende geen recht heeft op de TWA ter zake van één of beide schepen: de vraag of de inspecteur door de TWA niet toe te staan het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

3.5. Indien de inspecteur (gedeeltelijk) in het gelijk wordt gesteld: of de voorlopige carry-backbeschikkingen door middel van de aanslag hadden moeten worden teruggenomen (in plaats van door middel van definitieve carry back-beschikkingen).

4. Overwegingen

Oordeel rechtbank
4.1. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:

“Fiscale eenheid

38. Verweerder betoogt dat er geen fiscale eenheid van eiseres met [Y] B.V. respectievelijk [Z] B.V. tot stand is gekomen in 2010, nu eiseres zijns inziens naast de juridische eigendom niet ook de volledige economische eigendom had van de aandelen [Y] B.V. en [Z] B.V. Eiseres heeft dit gemotiveerd betwist.

39. Verweerder stelt in dit verband dat eiseres reeds in 2010 overeengekomen was de aandelen [Y] B.V. respectievelijk de aandelen [Z] B.V. eind 2013/begin 2014 voor € 1 te verkopen en baseert zich daarvoor op de hiervoor in onderdelen 7 tot en met 18 weergegeven transactie documenten. Verweerder baseert zich met name op het feit dat in de door [adviseur 3] opgestelde stappenplannen voor de participatie in [B (C.V.)] is opgenomen dat een volmacht voor de verkoop van de aandelen ‘ Holdco-I ’ aan [C B.V.] per december 2013/januari 2014 wordt verstrekt ‘at closing date’, en daarnaast dat in de bestuursbesluiten van eiseres van 15 (voor [B (C.V.)] ) respectievelijk 21 (voor [A (C.V.)] ) december 2010 een volmacht is gegeven aan [adviseur 3] voor het aangaan van alle benodigde overeenkomsten waartoe – gelet op de omschrijving in deze volmachten – ook het aangaan van een overeenkomst tot verkoop van de aandelen ultimo 2013/begin 2014 zou behoren. Daarnaast wijst verweerder in het bijzonder op de in onderdeel 11 weergegeven e-mail van [naam 1] van [BV 1] aan de mede-investeerder in [B (C.V.)] , waaruit zou blijken dat de verkoop van de aandelen reeds in 2010 tot stand zou zijn gekomen. Verweerder betoogt dat uit de getekende documentatie weliswaar niet blijkt dat de aandelen in [Y] B.V. en [Z] B.V. door eiseres reeds in 2010 zijn vervreemd, maar dat de getekende overeenkomsten niet de werkelijke bedoeling van partijen bij die overeenkomst weergeven zoals deze zou blijken uit de hiervoor onder 7, 8 en 11 van deze uitspraak genoemde ongetekende concept-documenten en e-mailcorrespondentie tussen derden.

40. In het arrest van 17 april 2015, nr. 14/00486, ECLI:NL:HR:2015:962, heeft de Hoge Raad overwogen dat indien het economisch belang in een dochtervennootschap vanaf de oprichting bij een derde berust, geen fiscale eenheid tussen een belanghebbende en deze dochtervennootschap tot stand komt. In de casus van dat arrest was vastgesteld dat:

(i) het zo goed als zeker was dat de belanghebbende met door haar gesloten optieovereenkomsten een aanzienlijk negatief resultaat zou behalen,

(ii) de belanghebbende zich door middel van de voor € 1 verkregen putoptie tegen de negatieve waardeontwikkelingen van de aandelen in de dochtervennootschap had ingedekt,

(iii) de derde door middel van het verstrekken van een lening de kapitaalstorting door de belanghebbende in de dochtermaatschappij en daarmee de financiering van de optieovereenkomsten (vrijwel) volledig had gefinancierd,

(iv) de belanghebbende zich mede onder de voorwaarde dat zij op of na een bepaalde datum nog aandeelhouder was in de dochtervennootschap, zich in de leningovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor die lening.

41. Hoewel uit de stukken van het geding kan worden opgemaakt dat het de intentie van eiseres was om de aandelen in [Y] B.V. en [Z] B.V. – dan wel de in 2011 tussen geplaatste holdingvennootschappen – te verkopen aan de betrokken rederijen, hetgeen overigens voor verweerder ook duidelijk moet zijn geweest gelet op de bewoordingen van de voor beide investeringen ingediende rulingverzoeken en de overgelegde documentatie, is de rechtbank van oordeel dat door verweerder niet aannemelijk is gemaakt dat deze verkopen voor € 1 reeds in 2010 zouden zijn overeengekomen. Het enkele vermelden van de verkoop van aandelen in een stappenplan, dan wel het geven van een volmacht voor het aangaan en uitvoeren van “Transaction documents” aan [adviseur 3] , is onvoldoende om daartoe te concluderen, met name ook omdat deze verkoopovereenkomsten c.q. volmachten daartoe niet in de annexen bij de bestuursbesluiten van 15 december 2010 respectievelijk 21 december 2010 zijn genoemd onder de transactie documenten, en in de Participation Agreement hiervoor in onderdeel 10 genoemd voor [B (C.V.)] en de Term Sheet hiervoor in onderdeel 12 genoemd voor [A (C.V.)] , de waarde in het economisch verkeer als overdrachtsprijs is opgenomen voor de voorgenomen verkoop ultimo 2013/begin 2014. Het feit dat in concept documenten andere bewoordingen zijn gebruikt en dat door een mede-investeerder wellicht wel een onherroepelijke volmacht voor de verkoop van de aandelen zou zijn afgegeven, maakt niet dat aannemelijk is dat ook eiseres – in afwijking van de door haar getekende overeenkomsten en besluiten – reeds in 2010 overeen zou zijn gekomen haar aandelen in [Y] B.V. en [Z] B.V. – dan wel de in 2011 tussengeplaatste holdings – te verkopen voor de prijs van € 1.

42. Nu niet aannemelijk is geworden dat eiseres de economische eigendom van de aandelen [Y] B.V. en [Z] B.V. – dan wel de in 2011 tussen geplaatste holdings – in 2010 heeft verkocht, is de rechtbank van oordeel dat eiseres in 2010 het economisch belang bij de aandelen [Y] B.V. en [Z] B.V. behouden heeft, dat de fiscale eenheid in 2010 derhalve tot stand gekomen is, en daarvoor dan ook terecht een fiscale-eenheidsbeschikking door verweerder is afgegeven.

Economisch belang bij de schepen

43. Verweerder heeft betoogd dat eiseres geen gebruik kan maken van de willekeurige afschrijving als geregeld in artikel 3.34 van de Wet IB 2001 omdat eiseres – via haar belang in de CV’s – geen economisch belang bij het m.s. [B (C.V.)] en het m.s. [A (C.V.)] zou hebben.
In dit verband stelt verweerder dat [B (C.V.)] en [A (C.V.)] geen economisch risico bij de beide betrokken schepen zouden lopen omdat de ‘charter rates’ op een zodanig niveau waren bepaald dat de exploitatie verlieslatend zou zijn, hetgeen geadstrueerd wordt door de resultaten als weergegeven in de onderdelen 26 en 27 van deze uitspraak, en eiseres zich tegen deze negatieve waardeontwikkeling had ingedekt door 50% van de tweede kapitaalstorting in de CV’s te financieren met een lening van de betrokken rederijen en de vermeende verkoop in 2010 van de aandelen [Y] B.V. en [Z] B.V. – dan wel de in 2011 tussen geplaatste holdings – voor € 1.

44. Eiseres heeft gemotiveerd betwist geen economisch belang bij de schepen te hebben.

45. Nu de CV’s – door middel van de beherende vennoten – de juridische eigendom van beide schepen bezaten, kan eiseres alleen dan geen aanspraak maken op afschrijving op deze schepen indien het economisch eigendom van deze schepen geheel bij een ander zou liggen, hetgeen insluit dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de schepen ten volle door die ander worden gedragen en de CV’s slechts een verwaarloosbaar restwaarderisico lopen ten aanzien van deze schepen (vergelijk HR 22 april 2016, nr. 15/04185, ECLI:NL:HR:2016:702). Het enkele feit dat de charter rates zoals deze bepaald zijn tot een verlieslatende jaarexploitatie zouden leiden, zoals verweerder betoogt, is onvoldoende om daartoe te concluderen, nu door verweerder niet betwist is dat de marktwaarde van deze schepen zeer volatiel was en een eventuele waardestijging van de schepen aan de CV’s ten goede zou zijn gekomen, en verweerder heeft erkend dat na tien jaar ( [B (C.V.)] ) respectievelijk drie jaar ( [A (C.V.)] ) de charter rates konden worden herzien en aangepast. Nu bovendien niet is vast komen te staan dat de aandelen [Y] B.V. of [Z] B.V. – dan wel de in 2011 tussen geplaatste holdings – door eiseres in 2010 zijn verkocht dan wel een onherroepelijke volmacht daarvoor is afgegeven, kan niet worden gezegd dat de economische eigendom van de schepen (geheel) op een ander is overgegaan.

46. Eiseres kan derhalve aanspraak maken op de faciliteit van artikel 3.34 van de Wet IB 2001.”

Standputeur

Fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Z] B.V. en [Y] B.V ?

4.2.1. Volgens de inspecteur kan belanghebbende geen fiscale eenheid vormen met [Z] B.V. en met [Y] B.V. , omdat zij van deze vennootschappen weliswaar de juridische eigendom, maar niet de volledige economische eigendom bezit. Belanghebbende draagt volgens de inspecteur niet het volledige risico van de waardeveranderingen van de aandelen in [Z] B.V. en [Y] B.V. Volgens de inspecteur dient belanghebbende te bewijzen dat er een fiscale eenheid is.

4.2.2. Daarnaast stelt de inspecteur dat volledige economische eigendom van de schepen niet bij de CV’s berust.

4.2.3. Volgens de inspecteur stond de verkoopprijs van de door belanghebbende gehouden – en in 2011 tussengeschoven – deelnemingen in [Z] Holding B.V. en [Y] Holding B.V . bij voorbaat vast door belanghebbendes inbreng van kapitaal in de CV’s ten bedrage van 50% van het door middel van de TWA te realiseren belastingvoordeel, de redersleningen ten bedrage van 50% van het belastingvoordeel en de gemanipuleerde charter-tarieven.

4.2.4. Voorwaarde voor het op fifty/fifty-basis verdelen van het belastingvoordeel is volgens de inspecteur dat op voorhand vaststaat dat de verkoopprijs van de aandelen in [Z] Holding B.V. en [Y] Holding B.V . € 1 bedraagt. Dat aan deze voorwaarde is voldaan volgt volgens de inspecteur uit Annex 5 van de Consent Letter Agreement tussen HSH Nordbank en rederij [rederij 2] van 4 februari 2011 (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 15), en uit de e-mail van [BV 1] aan [BV 2] , de mede-investeerder in [B (C.V.)] van 17 november 2010 (uitspraak rechtbank onder 11). Volgens de inspecteur is de inhoud van deze bewijsmiddelen aan belanghebbende toe te rekenen. Aldus, zo stelt de inspecteur, droeg belanghebbende geen enkel waarderisico ter zake van de aandelen in [Z] B.V. en [Y] B.V.

4.2.5. De inspecteur acht de in 2011 tussengeschoven [Z] Holding B.V. en [Y] Holding B.V . voor de beoordeling van de situatie in 2010 relevant, omdat belanghebbende met de rederijen ( [rederij 2] en [rederij 1] ) op voorhand is overeengekomen dat deze holdings zouden worden tussengeschoven en omdat op voorhand tussen belanghebbende en de rederijen is overeengekomen dat de aandelen in die holdings voor € 1 aan de rederijen zouden worden overgedragen.

4.2.6. Dat de verkoopprijs van de aandelen in de vennootschappen die (middellijk) deelnemer waren in de CV’s op voorhand vaststond volgt volgens de inspecteur voorts uit hetgeen is vermeld onder 4.2.5 in samenhang met:

• het aantrekken van een – volgens de inspecteur – economisch zinledige rederslening op het niveau van de holdings, met een rente van 8% die wordt bijgeschreven en waarvan (volgens de inspecteur) duidelijk was dat deze niet zou worden terugbetaald vóór de verkoop van de holdings, bij ontbreken van de daarvoor benodigde financiële middelen, en
• het sluiten van time-charter-overeenkomsten met aan de rederijen gelieerde vennootschappen tegen zodanig onzakelijke prijzen dat de schepen niet winstgevend door de CV’s konden worden geëxploiteerd.

De inspecteur verwijst in dit verband voorts naar het Draft Step Plan van 9 december 2010 (zie ook uitspraak rechtbank onder 8) en naar een e-mail van de adviseur van belanghebbende aan rederij [rederij 1] van 29 april 2010.

4.2.7. Op grond van het onder 4.2.6 vermelde samenstel van transacties is het volgens de inspecteur op voorhand nagenoeg zeker dat de waarde van de aandelen in de holdings € 1 bedraagt. Slechts in het – volgens de inspecteur – hypothetisch te achten geval dat het schip zeer sterk in waarde zou gaan stijgen, zou dit anders kunnen zijn. Belanghebbende en de reders lopen dit risico niet, omdat er door het afsluiten van langjarige time charter-overeenkomsten met gelieerde partijen en daarmee samenhangende afspraken over de waardering van de schepen, geen kans is dat de waarde van de schepen toeneemt. Daarbij merkt de inspecteur op dat de waarde van een schip gelijk is aan het contant gemaakte saldo van toekomstige opbrengst minus kosten. Aangezien die opbrengsten al vaststaan, acht de inspecteur een stijging van de waarde niet mogelijk.

4.2.8. Uit de omstandigheid dat de aandelen in [Z] Holding B.V. in 2017 voor € 160.000 zijn verkocht en de aandelen in [Y] B.V. nog niet zijn verkocht, mag volgens de inspecteur niet worden afgeleid dat partijen in 2010 niet zijn overeengekomen om de holdings na verloop van drie jaar voor € 1 aan de reders te leveren.

4.2.9. De inspecteur acht het niet aannemelijk dat in 2017 € 160.000 is betaald voor de verkrijging van belanghebbende van de aandelen in [Z] Holding B.V. De inspecteur verwijst in dit verband naar de (commerciële) jaarstukken 2016 van [Z] Holding B.V. , waaruit ultimo 2016 blijkt van een negatief eigen vermogen van € -/- 3.839.657. Het ligt volgens de inspecteur op de weg van belanghebbende om een verklaring te geven voor het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de informatie uit de jaarrekening 2016.
Bij een ontbreken van een dergelijke verklaring vermoedt de inspecteur dat het betaalde bedrag een andere oorzaak heeft dan de waarde van de aandelen in de holding.

4.2.10. Volgens de inspecteur houden de cv-overeenkomsten in dat uitkeringen van winst aan de partners illusoir zijn; hij wijst in dat verband op art. 14 van de Limited partnership agreement van [A (C.V.)] . Aangezien [A (C.V.)] het enige activum is van [Y] B.V. kan die vennootschap geen dividend uitkeren en is belanghebbende niet gerechtigd tot de vruchten van de desbetreffende aandelen, aldus de inspecteur. 

4.2.11. Aan hetgeen – samengevat weergegeven – is vermeld onder 4.2.1 tot en met 4.2.10 verbindt de inspecteur als conclusie dat belanghebbende niet de economische eigendom van de aandelen in [Y] B.V. bezit. Voor [Z] B.V. geldt volgens de inspecteur hetzelfde.

De (economische) eigendom van de schepen

4.2.12. Volgens de inspecteur stond voorafgaand aan het deelnemen door [Z] B.V. in [B (C.V.)] vast dat de aandelen in [Z] Holding B.V. (na tussenschakeling van deze houdstervennootschappen in 2011) aan rederij [rederij 1] zouden worden verkocht.

4.2.13. Volgens de inspecteur was het tarief voor de charter van het m.s. [B (C.V.)] aan een tot de [rederij 2] -groep behorend lichaam, te weten de op Cyprus gevestigde [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ) van $ 17.000 per dag niet toereikend om te voldoen aan de verplichtingen van rente over en aflossing van de financiering van dat schip door HSH Nordbank. Met het oog op de hieruit voorvloeiende tekorten zijn [B (C.V.)] en (tot de) rederij [rederij 2] (-groep behorende vennootschappen) een ‘Liquidity facility agreement’ overeengekomen, uit hoofde waarvan de rederij de tekorten van [B (C.V.)] zou aanvullen.

4.2.14. Volgens de inspecteur heeft de op 29 december 2010 tussen [A (C.V.)] en [rederij 1] Chartering overeengekomen time-charteroverenkomst (uitspraak rechtbank onder 22), gezien de hoogte van de vaste kosten (rente en afschrijving) en de variabele kosten, voorzienbaar tot (commercieel) verlies geleid.

4.2.15. De inspecteur betwist dat de economische eigendom van de schepen door Beheermaatschappij [B (C.V.)] B.V. en Beheermaatschappij [A (C.V.)] B.V. is ingebracht in respectievelijk [B (C.V.)] en [A (C.V.)] , zodanig dat [Z] B.V. en [Y] B.V. medegerechtigd zijn geworden tot de mede-eigendom van de schepen.
De omstandigheid dat (‘slechts op papier staat dat’) de schepen voor rekening en risico van de CV door de beherend vennoot worden geëxploiteerd houdt niet in dat daarmee de economische eigendom van de schepen bij de CV’s berust. De inspecteur stelt dat ter zake van het bestaan van deze gerechtigdheid de bewijslast op belanghebbende rust.

4.2.16. Volgens de inspecteur zijn de CV’s niet gerechtigd tot de economische eigendom van de schepen, omdat de resultaten van de exploitatie van de schepen op onzakelijke grondslag niet volledig ten goede komen aan de CV’s, met als gevolg dat de CV’s voorzienbaar verlieslijdend zijn. De aldus afgeroomde winst komt ten goede aan de beherend vennoten, gelieerde vennootschappen op wier resultaten de tonnageregeling van toepassing is.
De inspecteur verwijst hiervoor naar een e-mail van [naam 4] ( [rederij 2] ) aan [naam 5] ( [BV 1] ) van 24 augustus 2010 (zie onderdeel 25 uitspraak rechtbank), de e-mail van [naam 8] ( [rederij 1] ) van 6 juli 2011 (zie onder 2.10), naar de exploitatieresultaten van de m.s. [A (C.V.)] over de jaren 2011-2013 (bijlage AF bij het hogerberoepschrift), en naar de concept-exploitatiebegrotingen bij een e-mailbericht van 1 december 2010 van [naam 9] ( [adviseur 1] ) aan [naam persoon] ( [adviseur 3] ) en [naam 8] . Voorts wijst de inspecteur op een substantieel verschil tussen het door [A (C.V.)] met [rederij 1] overeengekomen charter-tarief en het tussen [rederij 1] en een derde overeengekomen charter-tarief (bijlage AE bij het hogerberoepschrift). Daar komt volgens de inspecteur nog bij dat [rederij 1] eenzijdig het recht had om de time charter-overeenkomst met de CV bij een opzegtermijn van 15 dagen te beëindigen. [A (C.V.)] had volgens de inspecteur geen kans op hogere opbrengsten, maar zij droeg wel alle structurele neerwaartse risico’s bij lagere charteropbrengsten. De inspecteur ‘persisteert’ erin dat het niet zakelijk is om ten aanzien van de CV’s vaste interne chartertarieven toe te passen waarvan op voorhand duidelijk was dat dit enkel tot verliezen zou leiden.
De inspecteur betwist dat hij zich bij deze beoordeling op ‘hindsight’ zou baseren; volgens hem is zijn analyse gebaseerd op feiten, omstandigheden en intenties van partijen ten tijde van de opzet van de structuur in 2010.

4.2.17. Een vergelijkbare situatie doet zich volgens de inspecteur voor bij [B (C.V.)] , waarvoor hij verwijst naar het e-mailverkeer tussen [naam 5] ( [BV 1] ), HSH Nordbank en rederij [rederij 2] en naar Annex 4 van de Consent Letter Agreement tussen HSH Nordbank en rederij [rederij 2] . De voorzienbaarheid van de verliezen blijkt volgens de inspecteur uit de door HSH Nordbank afgedwongen Liquidity Facility Agreement tussen [B (C.V.)] en rederij [rederij 2] . Deze overeenkomst leidt volgens de inspecteur tevens ertoe dat niet [B (C.V.)] , maar rederij [rederij 2] het negatieve exploitatieresultaat van het m.s. [B (C.V.)] draagt.

4.2.18. De inspecteur ziet de door hem gestelde gang van zaken bevestigd in het ontbreken van interesse aan de zijde van belanghebbende voor de exploitatie van de schepen en de daaruit voortvloeiende resultaten. In dit verband wijst de inspecteur voorts op het verschil tussen (interne) time charter-tarief waarvan aanvankelijk werd uitgegaan (€ 25.000) ten opzichte van het gerealiseerde tarief (€ 17.000). Het ten behoeve van de rederijen afromen van de met het m.s. [B (C.V.)] en het m.s. [A (C.V.)] te behalen resultaten heeft tot gevolg dat de CV’s niet volledig (economisch) gerechtigd waren tot de vruchten van de schepen.

4.2.19. De inspecteur acht het niet aannemelijk dat belanghebbende niet op de hoogte was van de (door hem gestelde) manipulatie van de tarieven, omdat uit e-mailberichten van 20 oktober 2010 en 1 december 2010 (en bijlagen) blijkt dat de adviseur van belanghebbende ( [adviseur 3] ) daarvan op de hoogte was. De kennis van deze adviseur dient aan belanghebbende te worden toegerekend, aldus de inspecteur.

4.2.20. Voor zover belanghebbende (ook) in hoger beroep argumenten ontleent aan het arrest BNB 1985/118 en de leaseregeling, acht de inspecteur deze argumenten niet valide, omdat het arrest niet over afschrijving op bedrijfsmiddelen ging en de leaseregeling niet van toepassing is dan wel niet aan de voorwaarden van die regeling is voldaan.

4.2.21. De CV’s hebben volgens de inspecteur een te hoge prijs betaald voor de schepen. Voor belanghebbende was dat geen probleem, omdat daardoor het fiscale voordeel ook hoger was.

4.2.22. De volatiliteit van de chartertarieven doet er volgens de inspecteur niet toe, omdat de exploitatie toch verlieslatend zou zijn. En de verwachting dat er op enig moment winstgevende interne charterprijzen zouden zijn is onaannemelijk, omdat de rederij/beherend vennoot de interne charterprijzen bepaalt en zij er – in verband met een bij de rederijen van toepassing zijnde tonnageregeling – geen belang bij heeft om in de CV winst te laten neerslaan.

De ruling

4.2.23. Volgens de inspecteur wijkt de werkelijke gang van zaken met betrekking tot de investeringen in het m.s. [B (C.V.)] en het m.s. [A (C.V.)] af van de feiten die in het daarop betrekking rulingverzoek zijn vermeld. Daarin is niet vermeld: het tussenschuiven van [Z] Holding B.V. respectievelijk [Y] Holding B.V . in 2011; het via deze vennootschappen – door middel van een lening van een aan [rederij 2] respectievelijk [rederij 1] gelieerd lichaam – financieren van de helft van de op grond van de ruling vereiste kapitaalinbreng, en de verhuur van het m.s. [B (C.V.)] aan [onderneming 1] en van het m.s. [A (C.V.)] aan [rederij 1]

4.2.24. Volgens de inspecteur wordt het door middel van de TWA te realiseren belastingvoordeel op fifty-fifty-basis door belanghebbende en rederijen gedeeld.
Belanghebbende heeft niet voldaan aan de in de ruling gestelde voorwaarde dat de kapitaalinbreng in de CV tenminste gelijk is aan het TWA-belastingvoordeel.

Standpunt belanghebbende

Bewijslast

4.3.1. Volgens belanghebbende dient de inspecteur te bewijzen dat zij geen recht heeft op de TWA en – indien belanghebbende op basis van wet en jurisprudentie geen recht heeft op TWA – hij niet (meer) gebonden is aan de vaststellingsovereenkomsten en/of begunstigend beleid.

Fiscale eenheid

4.3.2. Belanghebbende stelt dat de inspecteur dient te bewijzen dat er geen fiscale eenheid tussen haar en [Y] B.V. en [Z] B.V. (hierna ook: de spv’s) (meer) is, omdat er – naar buiten geschil is – een beschikking fiscale eenheid is genomen. De holdings staan hier nog buiten, omdat die pas in 2011 tot de fiscale eenheid zijn gaan behoren.

4.3.3. Er zijn volgens belanghebbende geen overeenkomsten op basis waarvan zij verplicht is dan wel gerechtigd is om de aandelen in de holdings of in de spv’s voor een bepaalde prijs te leveren aan welke partij dan ook. In het bijzonder weerspreekt belanghebbende de stelling van de inspecteur dat vooraf zou zijn overeengekomen dat belanghebbende de aandelen in de holdings voor € 1 zou verkopen. Wel is er op basis van de Participation Agreements een aanbiedingsrecht van belanghebbende. Hoe de in het in de Participation Agreement opgenomen belastinglatentie van het aanbiedingsrecht is bepaald is niet relevant, omdat in die overeenkomst geen verplichting tot koop is opgenomen.

4.3.4. Hetgeen ter zake van het uitkeren van winst door de CV’s is overeengekomen acht belanghebbende voor het al dan niet bestaan van een fiscale eenheid niet relevant, omdat de CV’s als zodanig geen deel uitmaken van de fiscale eenheid.

4.3.5. Belanghebbende erkent dat zij van rederij [rederij 2] een vergoeding wenste te krijgen in verband met de onderhavige procedure. Zij sluit niet uit dat dit de reden is geweest waarom de familie [rederij 2] bereid is geweest € 160.000 te betalen voor de aandelen in [Z] Holding B.V.

De (economische) eigendom van de schepen

4.3.6. Volgens belanghebbende houden de beherend vennoten de schepen economisch (volledig) voor de CV. Dit betekent volgens haar dat de fiscale eigendommen van de CV – pro rata – aan de vennoten in de CV worden toegerekend. De CV’s zijn gerechtigd tot de waardeveranderingen van het schip. In dat verband speelt het volgens belanghebbende geen rol of de economisch eigenaar het risico van waardeverandering of tenietgaan van het betreffende vermogensbestanddeel geheel of ten dele heeft afgewenteld op een derde.

4.3.7. Volgens belanghebbende is het voor het beschikken over de economische eigendom niet noodzakelijk dat de CV het volledige economisch belang houdt, waaronder elk risico op wijzigingen van de waarde. Dat komt in de praktijk ook niet voor, zoals door verzekeringen die tot gevolg hebben dat een deel van het neerwaartse waarderisico bij de verzekeraar komt te berusten.

4.3.8. Waar de inspecteur zijn betoog baseert op gerealiseerde resultaten gaat hij er volgens belanghebbende aan voorbij dat op voorhand niemand kon weten in welke richting de charterprijzen zich zouden ontwikkelen. Zo volgt uit de omstandigheid dat de charterprijs lager is vastgesteld dan oorspronkelijk was verondersteld niet dat die prijs is gemanipuleerd.

4.3.9. Uit bijlage AF bij het hogerberoepschrift blijkt volgens belanghebbende dat de Alsterdijk in de periode 7 juli tot en met 7 november 2011 een aantal keer is verhuurd, maar dat in totaal over een periode van 120 dagen $ 893.744 is ontvangen. Volgens belanghebbende is dat aanzienlijk minder dan de intern betaalde charterprijs van $ 9.000 per dag.

4.3.10. Voor het overige deel van 2011 bevatten de overzichten die zijn opgenomen in onderdeel 3.4.3.7 van het hogerberoepschrift en bijlage AE enerzijds en de overzichten in onderdeel 3.4.3.8 van het hogerberoepschrift en bijlage AF anderzijds tegenstrijdige informatie, aldus belanghebbende. Volgens belanghebbende volgt uit deze gegevens dat de interne en de externe charterprijs van het m.s. [A (C.V.)] globaal in evenwicht zijn.
De inspecteur heeft ten onrechte geen rekening ermee gehouden dat de interne charter over de hele periode doorloopt, terwijl de externe charter alleen bij gebruik van het schip wordt betaald. Als daarmee rekening wordt gehouden, dan bedraagt de externe charterprijs volgens belanghebbende $ 7.448 per dag, hetgeen (‘aanzienlijk’) minder is dan de ‘kennelijk’ betaalde interne charterprijs van $ 9.000 per dag. Voorts stelt belanghebbende dat het voor 2011 geprognostiseerde resultaat van [A (C.V.)] exclusief de daarop drukkende rentelast van € 606.667 moet worden beoordeeld. Het zou dan op € 235.713 uitkomen.
Voorts stelt belanghebbende dat de inspecteur zich ter zake van het verschil tussen de interne en externe chartertarieven van het m.s. [A (C.V.)] op ‘hindsight’ baseert, omdat belanghebbende destijds geen kennis droeg van de stukken waarop de inspecteur zich baseert. Bovendien geldt voor het m.s. [B (C.V.)] , zo stelt belanghebbende, dat daarvoor geen cijfers beschikbaar zijn, maar dat wel bekend is dat [onderneming 1] op een gegeven moment niet meer in staat was de interne charter te betalen; belanghebbende leidt daaruit af dat [onderneming 1] verlies maakte, omdat de interne tarieven hoger waren dan de externe tarieven (in plaats van andersom). 

4.3.11. Volgens belanghebbende is de graadmeter voor vrachtprijzen van bulkcarriers als het m.s. [B (C.V.)] de Baltic Dry Index. In mei 2008 stond deze index op zijn hoogste punt op bijna 11.500 punten; in oktober 2010 stond deze op ongeveer 2.675 en in januari 2012 op minder dan 700 punten, aldus belanghebbende. De time charter voor het m.s. [B (C.V.)] is afgesloten op 19 mei 2011. Tussen augustus 2010 en mei 2011 is deze index 45% gedaald. Uitgaande van een door de inspecteur vermelde charterprijs van $ 25.000 per dag op of rond 24 augustus 2010, zou de in 2011 (intern) overeengekomen prijs eerder te hoog dan te laag zijn geweest.

4.3.12. Volgens belanghebbende is de graadmeter voor vrachtprijzen van containerschepen als het m.s. [A (C.V.)] de Harpex index voor TEU 1700 schepen. In 2005 was het hoogste punt 32.700 punten; vanaf circa 2013 is deze gemiddeld 7.825. Onder verwijzing naar voormelde cijfers wijst belanghebbende op de hoge volatiliteit van beide indices.

4.3.13. Uit de e-mail van [naam 4] van 24 augustus 2010 kan niet worden afgeleid dat de intern overeengekomen charterprijs onzakelijk was. De inspecteur zou een onzakelijke prijs niet aanvaarden. Belanghebbende staat buiten die e-mail. Dat laatste geldt ook voor andere door de inspecteur relevant geachte e-mails. Bovendien ontbreekt een vergelijking met marktprijzen waaruit zou volgen dat de door de CV’s overeengekomen charterprijzen onzakelijk zouden zijn. Of er voorafgaand aan de vaststelling van de interne charterprijs is onderhandeld, is niet van belang; en overigens zou dat dan een taak van de beherend vennoot zijn geweest. Zo die prijs al onzakelijk zou zijn, dan kan die onzakelijkheid niet aan belanghebbende worden toegerekend.

4.3.14. Voor zover de inspecteur de gestelde prijsmanipulatie afleidt uit bij het hogerberoepschrift gevoegde (kopieën van) e-mails, merkt belanghebbende op dat zij daarin niet is ingekopieerd. De kennis van mr. [naam persoon] van [adviseur 3] kan volgens belanghebbende niet aan haar worden toegerekend, omdat hij meerdere partijen vertegenwoordigde en omdat een advies om een lagere dan zakelijke charterprijs te hanteren tegen het belang van belanghebbende zou ingaan en daarmee in strijd zou zijn met zijn beroepsregels. Voor de communicatie tussen rederijen en banken, alsmede tussen rederijen en adviseurs, waar de inspecteur naar verwijst, geldt eveneens dat deze niet aan belanghebbende kan worden toegerekend; zij had daarvan geen kennis.
De e-mails maken volgens belanghebbende niet aannemelijk dat de charterprijs onzakelijk laag zou zijn vastgesteld.

4.3.15. De waarde van zeeschepen op de tweedehandsmarkt is volgens belanghebbende zeer volatiel. Dat in aanmerking nemend is er volgens belanghebbende ook een reële mogelijkheid geweest op winstgevendheid bij de CV’s en een hoge(re) waarde van de aandelen van de holdings.

4.3.16. Zo het al zo zou zijn dat de charterprijs onzakelijk is geweest, dan dient de beherend vennoot belanghebbenden daarvoor schadeloos te stellen. Langs die weg zouden de commanditaire vennoten nog steeds volledig gerechtigd zijn tot de vruchten van de schepen. Belanghebbende zou niet in de CV’s hebben geparticipeerd als dat – naar zakelijke maatstaven – geen winst zou opleveren.

De rulings/vaststellingsovereenkomsten

4.3.17. Een delen van het TWA-voordeel verhindert de toepassing van de TWA ten aanzien van belanghebbende volgens haar niet, waarbij de uiteindelijke verdeling niet op voorhand vaststaat. De voorwaarden van het rulingbeleid bepalen niet dat het belastingvoordeel niet mag worden verdeeld, maar alleen dat de storting in de CV tenminste gelijk moet zijn aan het belastingvoordeel.

4.3.18. Volgens belanghebbende stelt de inspecteur ten onrechte dat de redersleningen en het (daarop gebaseerde) mechanisme ter verdeling van het belastingvoordeel hem niet bekend waren. Belanghebbende beroept zich op het aan de vaststellingsovereenkomsten te ontlenen vertrouwen dat zij voor de TWA in aanmerking zou komen en bestrijdt de stelling van de inspecteur dat zij zich niet aan de voorwaarden van de vaststellingsovereenkomsten zou hebben gehouden. Voorts noemt belanghebbende een achttal ‘rulings’ waarin is aangegeven dat de investeerder de mogelijkheid heeft om de investering te financieren naar het hem vrijstaat, in welk verband zij constateert dat er kennelijk een dusdanig begunstigend beleid werd gevoerd, in welk verband zij een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel.

Verrekening van de voorlopige carry back-beschikkingen.
4.3.19. De voorlopige carry back-beschikkingen hadden volgens belanghebbende niet met de aanslag 2010 verrekend (teruggenomen) mogen worden. Daarvoor hadden definitieve carry-backbeschikkingen moeten worden genomen.

Oordeel Hof

Fiscale eenheid

4.4.1. Bij de beoordeling van de stelling van de inspecteur dat belanghebbende, [Y] B.V. en [Z] B.V. geen fiscale eenheid vormen neemt het Hof als uitgangspunt dat de inspecteur bij beschikking heeft vastgesteld dat belanghebbende, [Y] B.V. en [Z] B.V. een fiscale eenheid vormen (uitspraak rechtbank onder 1). Gegeven dit uitgangspunt heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om aannemelijk te maken dat na het nemen van deze beschikking op (tenminste) enig moment in het onderhavige jaar niet meer werd voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Y] B.V. en [Z] B.V.

4.4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat voorafgaand aan het deelnemen door [Z] B.V. en [Y] B.V. in respectievelijk [B (C.V.)] en [A (C.V.)] heeft vastgestaan dat de aandelen in [Z] Holding B.V. en [Y] Holding B.V . (na tussenschakeling van deze houdstervennootschappen) voor € 1 aan de rederijen [rederij 2] en [rederij 1] zouden worden verkocht. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling heeft de inspecteur daarvan geen bewijs geleverd. Weliswaar was het de intentie van belanghebbende om de aandelen in [Z] B.V. en [Y] B.V. na verloop van tijd aan de rederijen te verkopen, maar dat de rederijen (of daaraan gelieerde lichamen) zich daartoe hadden verplicht is niet aannemelijk geworden. In Annex 5 bij een brief van HSH Nordbank aan rederij [rederij 2] van 4 februari 2011 is weliswaar een ‘Sale of Shares’ door ‘Investor’ aan [rederij 2] Group vermeld voor € 1, maar daaruit volgt niet, althans niet zonder meer, dat een dergelijke afspraak tussen belanghebbende en de [rederij 2] Group is tot stand gekomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de e-mail van [naam 1] aan [BV 2] van 17 november 2010, als vermeld in onderdeel 11 van de uitspraak van de rechtbank. Een voorafgaand reeds vaststaande verplichting tot verkoop volgt evenmin uit de door de inspecteur veronderstelde verdeling tussen belanghebbende en de rederijen van het met de TWA behaalde belastingvoordeel.

4.4.3. Dat de door de inspecteur gestelde verkoop van de participaties in de CV’s tegen een vooraf gestelde prijs van € 1 is overeengekomen volgt ook niet uit door [Z] B.V. en [Y] B.V. van de betrokken rederijen opgenomen leningen. Zelfs indien deze geldverstrekkingen (fiscaalrechtelijk) als kapitaalverstrekkingen of als onzakelijke leningen zouden moeten worden beschouwd, volgt daar op zichzelf niet een op voorhand overeengekomen verkoop uit. Dat geldt eveneens ter zake van de (ook) in dit verband door de inspecteur van belang geachte omstandigheid dat de charterprijzen die door de cv’s zijn overeengekomen niet zakelijk zijn. Nog afgezien van de vraag of aannemelijk is gemaakt dat die charterprijzen onzakelijk zijn, volgt uit een op dit punt door de inspecteur veronderstelde onzakelijkheid, ook niet in samenhang met de leningen van de rederijen, dat een verkoop van de participaties in de cv’s tegen een vooraf gestelde prijs van € 1 is overeengekomen.

4.4.4. Het Hof sluit zich op dit punt voorts aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent in de onderdelen 39, 40, 41 en 42 van haar uitspraak heeft overwogen. Daarbij kan in het midden blijven of het bedrag van € 160.000 dat is betaald bij verkoop in 2017 van de aandelen in [Z] Holding B.V. aan [onderneming 2] (uitspraak rechtbank onder 31), betrekking heeft op de aandelen dan wel – zoals de inspecteur heeft gesteld – (eigenlijk) betrekking heeft op een andere prestatie. Nader onderzoek naar deze transactie acht het Hof derhalve niet noodzakelijk. Het Hof concludeert derhalve dat geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt op grond waarvan de fiscale eenheid tussen belanghebbende, [Z] B.V. en [Y] B.V. in de loop van 2010 is verbroken.

De (economische) eigendom van de schepen

4.4.5. Vast staat dat de juridische eigendom van het m.s. [B (C.V.)] en van het m.s. [A (C.V.)] in december 2010 door de beherend vennoten van respectievelijk [B (C.V.)] en [A (C.V.)] is verworven. De juridische eigendom van het m.s. [A (C.V.)] is vervolgens overgedragen aan [A 2] Limited (zie onder 2.5.3). Het Hof acht het op grond artikel 4 van de Limited Partnership Agreements van [B (C.V.)] (zie onder 2.4.1) en die inzake [A (C.V.)] (zie onder 2.4.2) aannemelijk dat de economische eigendom van het m.s. [B (C.V.)] en het m.s. [A (C.V.)] door de beherend vennoten (general partners) is ingebracht in de CV’s en daarmee tot het vermogen van de CV’s is gaan behoren. Aldus moet in beginsel worden aangenomen, behoudens door de inspecteur te leveren tegenbewijs (zie hieronder nader) dat de afzonderlijke vennoten (de Partners in de Limited Partnerships Agreements) economisch mede-eigenaar geworden van de schepen en gerechtigd tot de resultaten die door de CV’s met de exploitatie en de (eventuele) verkoop van de schepen worden behaald.

4.4.6. De inspecteur heeft gesteld dat de economische eigendom van de schepen niet in de CV’s is ingebracht. Naar het oordeel van het Hof rust de bewijslast van de inbreng van (economische) eigendom van de schepen in beginsel op belanghebbende. Uitgaande van hetgeen onder 4.4.5 omtrent de inbreng van de schepen in de Limited Partnership-agreements (CV-overeenkomsten) is overwogen, heeft belanghebbende in beginsel het van haar verlangde bewijs geleverd en is het vervolgens aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de (volledige) economische eigendom van de schepen en de gerechtigdheid tot het met de schepen te behalen resultaat (toch) niet bij de (vennoten van de) CV’s berustte. 

4.4.7. De inspecteur heeft – samengevat weergegeven – gesteld dat de (vennoten van de) CV’s niet de (mede-) economisch eigenaar van de schepen zijn geworden (en derhalve niet afschrijvingsgerechtigd), omdat bij het aangaan van de CV-structuur vaststond dat een deel van het met de schepen te behalen exploitatieresultaat niet bij de CV’s, maar bij de rederijen terecht zou komen en/of op voorhand onzakelijk door de CV’s is gehandeld, doordat de tarieven van door de beherende vennoten met gelieerde vennootschappen overeengekomen “interne” time charters (aanzienlijk) lager waren dan de in de markt te realiseren time charter tarieven. Het economisch belang bij de (exploitatie van de) schepen lag daardoor volgens de inspecteur tenminste voor een gedeelte bij een ander dan bij belanghebbende.

4.4.8. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het economisch belang bij de schepen op voorhand geheel of ten dele bij een ander dan de (vennoten van de) CV’s lag. Bij de waardering van de op dit punt relevant te achten bewijsmiddelen acht het Hof in het bijzonder bijlage AE bij het hogerberoepschrift van belang (zie onder 2.11). Dit stuk bevat over een periode van circa drie jaren (7 november 2011 – 23 oktober 2014) een vergelijking van het door [A (C.V.)] met [rederij 1] overeengekomen charter tarief en het tussen [rederij 1] en een derde overeengekomen charter tarief. Op grond van een vergelijking van de desbetreffende kolommen in bijlage AE acht het Hof de verschillen tussen de interne en de externe charterprijzen niet van een zodanige omvang dat daaruit volgt dat [A (C.V.)] en [rederij 1] met de rederijen bij aanvang van de exploitatie van de schepen onzakelijke chartertarieven zijn overeengekomen, zodanig dat de vennoten in die lichamen zich daarmee op voorhand (een deel van) het met de exploitatie van de schepen te behalen resultaat zouden hebben laten ontgaan. Dit bewijsmiddel biedt geen steun aan de stelling dat tussen de CV’s en de rederijen (op voorhand) onzakelijk is gehandeld.

4.4.9. Voormelde bijlage AE wijst eerder op een ontbreken van een (op voorhand vaststaand) onzakelijk handelen. Zo wijkt het tarief van € 9.000 dat met de derde is overeengekomen (naar het Hof begrijpt: de kolom onder “ [rederij 3] ”) voor de periode 7 november 2011 tot 16 november 2012 niet af van het tarief waarop de door [rederij 1] aan [A (C.V.)] betaalde huur is gebaseerd (naar het Hof begrijpt: de kolom onder “NCH aan [A (C.V.)] ”). Na die periode laat de bijlage wel verschillen tussen de tarieven zien, maar deze verschillen zijn vanwege het inmiddels opgetreden tijdsverloop minder relevant te achten voor de beoordeling van de stelling van de inspecteur.

4.4.10. De e-mail van [naam 4] aan [naam 5] van 24 augustus 2010 (in onderdeel 25 uitspraak rechtbank) en de notitie van [naam 5] aan HSH Nordbank van 5 november 2010 (onder 2.7) wijzen op een streven om de winst van belanghebbende negatief te beïnvloeden, teneinde (naar het Hof begrijpt) het exploitatieresultaat bij gelieerde rederijen onder de tonnageregeling te brengen. Of die motieven met hetgeen in 2010 ter zake van de exploitatie van de schepen is overeengekomen daadwerkelijk tot het door de inspecteur gestelde ontgaan van winst door de CV’s hebben geleid is daarmee (tegenover de betwisting daarvan door belanghebbende) niet voldoende aannemelijk geworden. Dat wordt niet anders indien de e-mail van [naam 8] aan een externe bank van 6 juli 2011 (onder 2.10) hierbij wordt betrokken, omdat deze e-mail onvoldoende zegt over hetgeen in 2010 uiteindelijk is overeengekomen. Dat laatste geldt ook voor de onder 2.6 aangehaalde e-mail van [naam persoon] aan [rederij 1] van 29 april 2010 en de onder 2.8 aangehaalde e-mail van [naam 6] van 29 november 2010, omdat de inhoud daarvan in relatie tot hetgeen de inspecteur heeft gesteld te onbepaald is, alsmede op grond van hetgeen belanghebbende nader over [naam persoon] heeft gesteld. Voorts geldt dat, voor zover al onzakelijk zou zijn gehandeld, belanghebbende – niet voldoende weersproken – heeft gesteld dat dit buiten de limited partners (commanditaire vennoten) om zou zijn gegaan en zij recht zouden hebben op compensatie voor het aldus geleden winstgemis.

4.4.11. Over de ter zake van het m.s. [B (C.V.)] in rekening gebrachte tarieven zijn bij het hogerberoepschrift geen vergelijkingsgegevens zoals opgenomen in bijlage AE overgelegd. Bovendien heeft belanghebbende in dit verband – niet voldoende weersproken door de inspecteur – nog gesteld dat [onderneming 1] op een zeker moment niet meer in staat was de intern vastgestelde chartertarieven te betalen, welke omstandigheid eerder een indicatie is van niet te lage interne tarieven dan van het tegendeel.

4.4.12. Een andere vorm van (op voorhand) onzakelijk handelen volgt volgens de inspecteur uit de financiering van de schepen door de CV, meer in het bijzonder met de in 2011 door de in dat jaar tussengeschoven holdings bij de rederijen opgenomen leningen (zie uitspraak rechtbank onder 21). Daaruit volgt echter niet, althans niet zonder meer, dat op voorhand heeft vastgestaan dat de commanditaire vennoten geen positief resultaat met de investering in de CV’s hebben kunnen realiseren. De stelling dat de holdings de uit die financiering voortvloeiende rentelast niet kunnen dragen lijkt bevestiging te vinden in de structureel en substantieel verlieslijdende exploitatie van de schepen (zie uitspraak rechtbank onder 26 en 27). Op dit punt acht het Hof het niet juist om, zoals belanghebbende heeft gesteld, het (begrote) resultaat van [A (C.V.)] (de CV’s) exclusief de daarop drukkende rentelast te beoordelen. Die rentelast behoort bij de beoordeling van het ondernemingsresultaat uiteraard mede in aanmerking te worden genomen. Wel dient daarbij tevens het resultaat in aanmerking te worden genomen dat kan worden behaald bij een (eventuele) (middellijke) verkoop van de schepen. Of ook daarmee rekening houdend op voorhand onzakelijk gehandeld is niet aannemelijk geworden.

4.4.13. In dit verband geldt ook voor de CV’s dat zij in beginsel vrij zijn in de wijze waarop zij hun activiteiten financieren. Indien en voor zover echter de rentelast onzakelijk is, bijvoorbeeld omdat de aan die last ten grondslag liggende financiering in wezen een kapitaalverstrekking zou zijn dan wel deze op andere gronden (fiscaal) niet in aanmerking zou moeten worden genomen, dan behoort die rentelast uit het resultaat van de CV’s te worden geëlimineerd, vooraleer aan de omvang van het resultaat conclusies zijn te verbinden met betrekking tot de economische eigendom van de schepen. Bovendien kan de hiervoor bedoelde rentelast het resultaat over 2010 nog niet hebben beïnvloed en zijn ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan die rentelast tot gevolg heeft dat de economische eigendom van de schepen niet (volledig) bij de CV’s berustte.

4.4.14. Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet gerechtigd was tot de (volledige) economische eigendom van de schepen, doordat (naar op voorhand vaststond) de CV’s onzakelijk hebben gehandeld, constateert het Hof dat de inspecteur ter zake daarvan geen correctievoorstellen heeft gedaan. Wat volgens de inspecteur het resultaat van de CV’s zou zijn, indien het door hem gestelde onzakelijk handelen naar zakelijke maatstaven zou zijn gecorrigeerd, is door de inspecteur in het midden gelaten.
De stelling van de inspecteur laat zich niet goed rijmen met (tevens) de stelling dat belanghebbende als (middellijk) participant in de CV’s niet ten volle de economisch eigenaar van de (in 2010) nog in aanbouw zijnde schepen is geworden. Voor zover immers een (op voorhand overeengekomen) onzakelijk handelen door (de beherende vennoten van) de CV’s aannemelijk zou zijn te achten, dient dit onzakelijk handelen te worden gecorrigeerd, alvorens kan worden geconstateerd dat de exploitatie van de schepen (desondanks) zodanig negatief uitpakt, dat op grond daarvan (wellicht) zou zijn te concluderen dat de CV’s niet de (volledige) economische eigendom van de schepen hebben verkregen. Voor de vraagtekens die de inspecteur bij de rentelast heeft geplaatst geldt op dit punt hetzelfde.

4.4.15. Aan de stelling dat de CV’s voor de schepen een te hoge prijs hebben betaald heeft de inspecteur evenmin – in termen van een lager vast te stellen aanschaffingsprijs/boekwaarde en als gevolg daarvan een lagere afschrijving – gevolgen verbonden. Voor zover de aanschaffingsprijs te hoog zou zijn geweest (op welke grond dat het geval zou zijn is door de inspecteur niet nader onderbouwd), zou de waarde van de economische mede-eigendom in zoverre te hoog zijn vastgesteld. Dat betekent niet dat belanghebbende (middellijk) in het geheel niet over economische eigendom van de schepen zou hebben beschikt, maar ‘slechts’ in zoverre de koopprijs naar zakelijke maatstaven te hoog is geweest. Nu de inspecteur aan zijn stelling dat de koopprijs te hoog is geweest verder geen gevolgen heeft verbonden en ook geen standpunt heeft ingenomen over de zijns inziens juiste koopprijs, heeft hij, voor zover hij de door hem gestelde te hoge koopprijs van de schepen ten grondslag legt aan zijn stelling dat de CV’s geen economisch eigenaar van de schepen zijn geworden, niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.4.16. Voor zover de inspecteur de wijze van financiering van de CV-kapitaalinbreng – die voor de helft is gefinancierd met de redersleningen – ten grondslag heeft willen leggen aan het niet aanvaarden van de tijdelijke willekeurige afschrijving op de schepen, kan het Hof hem daarin niet volgen. Het ter zake van de tijdelijke willekeurige afschrijving voor 2010 geldende regiem bevat een dergelijke financieringsvoorwaarde niet. Wel is een dergelijke voorwaarde (anders dan in de brief van [adviseur 1] aan drs. [naam 2] van 20 oktober 2010) opgenomen in onderdeel 12 van de brief van [adviseur 2] van 17 december 2010 inzake [B (C.V.)] . Deze brief is op 21 december 2010 door de Belastingdienst geaccordeerd. De inspecteur heeft niet gesteld dat belanghebbende (verbintenisrechtelijk) aan de ruling is gebonden; volgens de inspecteur is de ruling geen vaststellingsovereenkomst maar een (eenzijdige) goedkeuring. Aan de vraag of belanghebbende zich (bestuursrechtelijk) op de ruling kan beroepen komt het Hof verder niet toe.
4.4.17. Tot slot geldt ook in hoger beroep hetgeen de rechtbank in de laatste twee volzinnen van onderdeel 45 van haar uitspraak heeft overwogen en dat door het Hof wordt gevolgd.

Slotsom

4.5.1. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt naar het oordeel van het Hof tot de slotsom dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in 2010 ten onrechte in aanmerking is gekomen voor de tijdelijke willekeurige afschrijving schepen. In het bijzonder zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan de fiscale eenheid tussen belanghebbende als moedermaatschappij en [Y] B.V. en [Z] B.V. in 2010 is verbroken, dan wel op grond waarvan aannemelijk is te achten dat belanghebbende via haar commanditaire deelnames in [B (C.V.)] en [A (C.V.)] in 2010 niet de volledige economische mede-eigendom in de (in aanbouw zijnde) schepen heeft verkregen.

4.5.2. Hetgeen hiervoor is overwogen houdt voorts in dat het Hof niet toekomt aan de in het incidentele hoger beroep van belanghebbende opgeworpen vraag of de inspecteur met het opleggen van de aanslag het gelijkheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. De vraag of de inspecteur de eerder verleende voorlopige carry back-beschikkingen door middel van de aanslag heeft kunnen terugnemen kan eveneens blijven rusten.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de bedragen van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op:
€ 1.968,75 [= (verweerschrift in hoger beroep 1 + conclusie van dupliek 0,5 + verschijnen ter zitting 1) x 1,5 x € 525].

6. Beslissing

Het Hof:

• bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.968,75;
• beslist dat, indien het bedrag van de door de rechtbank vastgestelde immateriële schade van € 583 respectievelijk € 917 niet tijdig is vergoed, de wettelijke rente daarover is gaan lopen vier weken na de datum waarop het Hof zijn uitspraak heeft gedaan, en
• bepaalt datvan de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 508.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 14 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.