Beëindiging renteswappositie door afkoop; goed koopmansgebruik

1.1. De belanghebbende is een vennootschapsbelastingplichtige woningbouwcorporatie in de rechtsvorm van een stichting. Haar beroep betreft de fiscale verwerking van een afkoopsom die zij heeft betaald om van voor haar ongunstig uitwerkende langlopende interest rate swaps (IRSs) af te komen. De uit die IRSs voortvloeiende collateral -verplichtingen als gevolg van de zeer lage markrente legden een zodanige last op haar liquiditeiten dat zij dreigde niet meer door een verplichte stresstest te komen en daardoor haar status als instelling werkzaam in het belang van de volkshuisvestiging ex de Woningwet kwijt te raken. Zij zag zich daarom gedwongen de ongunstige IRSs afkopen. De leningen met variabele rente voor de renterisicobeheersing waarvan de IRSs waren afgesloten, zijn tegelijk met de afkoop van de IRSs vervangen door leningen met vaste rente.

1.2. In geschil is of de afkoopsom ad circa € 20 miljoen in het jaar van afkoop (2014) ineens ten laste van de winst komt of geactiveerd en geamortiseerd moet worden.

1.3. De Inspecteur meent dat resultaten van de afkoop van de IRSs moeten worden bezien in samenhang met de daarmee samengaande vervanging van de variabel rentende leningen door vastrentende leningen. De afkoopsom neemt zijns inziens de plaats in van de rente die anders in de toekomst betaald zou hebben moeten worden en is daarmee zijns inziens te beschouwen als vooruitbetaalde rente. Hij beroept zich mede op uw valutahedge -, optiehedge -, cacaobonen- en market maker- arresten. Die arresten, over samenhangende waardering, zien echter niet direct op een geval waarin, zoals in casu, een of alle onderdelen van een hedge worden beëindigd: iets dat er niet meer is, kan niet meer samenhangend gewaardeerd worden. Dan vigeert in beginsel de hoofdregel van afzonderlijke waardering van activa en passiva, maar rijst de vraag of het matching beginsel van goed koopmansgebruik meebrengt dat de afkoopsom aan toekomstige jaren moet worden toegerekend.

1.4. De belanghebbende meent dat goedkoopmansgebruik aftrek ineens toelaat omdat de last ineens wordt gedragen en de variabel rentende leningen niet zijn voortgezet, zodat van een voornemen tot voortzetting, zoals in het valutahedge arrest, geen sprake kan zijn. De leningen waarop de beëindigde IRSs zagen, zijn immers eveneens beëindigd.

1.5. De Inspecteur heeft bij beschikking belanghebbendes verlies 2014 vastgesteld op € 5.092.587 en het bij uitspraak op bezwaar nader vastgesteld op € 5.255.152. Daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Nederland, die u bij tussenuitspraak van 9 februari 2021 heeft verzocht om een prejudiciële beslissing. Zij wil weten of de belanghebbende de afkoopsom ineens ten laste van de winst 2014 kan brengen of haar deels of geheeld moet activeren en amortiseren, en in het laatste geval: voor welk deel en over welke periode. De Rechtbank vraagt zich met name af of de nieuwe vastrentende leningen moeten worden beschouwd als voortzettingen van de vroegere variabel rentende leningen met IRS-hedges , waardoor de IRSs-afkoopsom beschouwd zou moeten worden als de rente die de belanghebbende zich tijdens de looptijd van die nieuwe leningen bespaart. Gegeven HR BNB 2014/116 (market maker ) en HR BNB 2020/13 (IRS: een voldoende samenhangende IRS en variabel rentende lening worden tezamen behandeld als een vastrentende lening), is de vraag wat rechtens is als de looptijd van de swap en de daaraan gekoppelde variabel rentende lening niet wordt uitgezeten, maar (vermoedelijk) wél de looptijd van de vervangende vastrentende lening.

1.6. De rechtbank heeft u daartoe bij tussenuitspraak van 9 februari 20211 de volgende vragen gesteld:

1.7. De literatuur lijkt eenstemmig in de opvatting dat als zowel de IRS als de lening met het oog waarop de IRS is aangegaan tegelijk worden beëindigd, de afkoopsom ineens ten laste van de winst komt. Er is geen nut of opbrengst van de IRS meer nadat beide instrumenten zijn afgewikkeld. Minder eenstemmig is de literatuur over andere configuraties, en belanghebbendes geval komt in de literatuur niet als zodanig aan de orde. In haar zaak is de lening waaraan de swap was gekoppeld vervangen door een andere lening, die geen IRS meer behoefde omdat er geen variabele rente maar een vaste rente op was verschuldigd. Er is geen rechtspraak over belanghebbendes geval of over een daarmee (enigszins) vergelijkbaar geval.

1.8. Ik geef u in overweging de boven geciteerde vraag 1 niet te beantwoorden; die lijkt mij te algemeen en abstract.

1.9. Op de vragen 2 en 4 ware mijns inziens te antwoorden dat als (i) een IRS/variabele-rente-lening-combinatie feitelijk fungeert als vastrentende lening zoals bedoeld in het IRS-arrest HR BNB 2020/13, (ii) die combinatie wordt vervangen door een vastrentende lening, en (iii) de daaruit voortvloeiende IRS-afkoop plus herfinanciering feitelijk gelijk staat aan oversluiting van een (feitelijk) vastrentende lening naar een nieuwe vastrentende lening met dezelfde hoofdsom en een vergelijkbare (resterende) looptijd als de afgewikkelde combinatie, goed koopmansgebruik ertoe verplicht om het deel van de IRS-afkoopsom dat toegerekend moet worden aan het renteverschil te activeren en te amortiseren tot aan het einde van de periode waarin de IRS/variabelerentelening-combinatie zou hebben gelopen als niet was afgekocht/geherfinancierd of, als dat (iets) korter is, tot het (iets) eerdere moment van afloop van die vervangende vastrentende lening. Het resterende deel van de afkoopsom moet toegerekend worden aan de beëindiging van liquiditeitsrisico’s door mogelijke margin calls of breaks en kan ineens ten laste van de winst komen.

1.10. Op vraag 3 ware mijns inziens te antwoorden (a) dat het motief tot afkoop slechts ter zake doet voor zover het invloed heeft op de naar alle relevante feiten en omstandigheden te beoordelen vraag welk deel van de afkoopsom toegerekend moet worden aan de ‘boeterente’ en welk deel aan de beëindiging van het liquiditeitsrisico van de IRS; (b) dat niet ter zake doet bij welke bank de vervangende vastrentende lening wordt aangegaan; en (c) dat de afkoopsom gesplitst moet worden zoals aangegeven in 1.9 hierboven.

1.11. Op vraag 4a, laatste zes woorden van de tweede volzin (‘hoe moet dat deel worden bepaald?’), moet mijns inziens geantwoord worden dat als uit de berekening van de afkoopsom niet blijkt welk deel ervan beschouwd moet worden als te activeren boeterente, dat deel berekend moet worden op dezelfde wijze als de boeterente bij oversluiting van vergelijkbare vastrentende leningen pleegt te worden berekend.

2. Feiten

2.1. De belanghebbende is een woningcorporatie die op grond van de Woningwet bij Koninklijk besluit is toegelaten als instelling die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam is. Zij had geld geleend tegen variabele rente. Om het rentebewegingsrisico af te dekken had zij de variabele rente geruild voor een vaste rente met behulp van Interest Rate Swaps (IRSs), gekoppeld aan die leningen; een cashflow hedge dus. De looptijden, rentetermijnen en rentebetaaldata van de leningen en bijbehorende swaps waren vrijwel gelijk, behalve bij één van de leningen. Aflossing van de leningen werd gegarandeerd door de Stichting Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW).

2.2. De swaps omvatten een Credit Support Annex (CSA) die de partijen verplichtte om tot zekerheid van voldoening aan hun IRS-betalingsverplichtingen liquiditeiten (collateral ) te storten afhankelijk van de rentebeweging. Overschrijdt de marge tussen de (benchmark van de) vaste rente en de variabele rente (de marktrente) een bepaalde omvang (threshold ), dan loopt de receiver een kredietrisico en volgt een margin call : de payor moet dan liquiditeiten tot zekerheid voor zijn toekomstige betalingen storten. Doordat de marktrente daalde, steeg de contante waarde van de kasstroom van de vaste rente en liep de bank een steeds groter kredietrisico. Doordat de belanghebbende om die reden collateral moest storten, liep zij een steeds groter liquiditeitsrisico.

2.3. Na de Vestia-affaire zijn overheidsmaatregelen2 ingevoerd die toegelaten woningcorporaties onderwerpen aan een stresstest van 2%-punt rentedaling. Om die te doorstaan, moest de belanghebbende voldoende liquide buffers hebben. In 2013 heeft zij samen met de toezichthouder (Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV); thans de Autoriteit woningcorporaties (Aw)) een plan opgesteld om de stresstest te kunnen blijven doorstaan, onder meer inhoudende dat als zij niet in staat zou zijn om niet-geborgde financiering aan te trekken of niet tegen acceptabele voorwaarden, zij haar derivatenportefeuille zou afbouwen.

2.4. Omdat in 2014 de marktrente significant daalde ten opzichte van de benchmark van de IRSs, was de belanghebbende op grond van de CSA verplicht om zekerheid te stellen (margin call ) door liquiditeiten bij te storten. Hierdoor voldeed zij in 2014 niet meer aan de stress test . Door afkoop van de IRSs kon zij zich ontdoen van haar collateral -verplichtingen en wél weer voldoen aan de eisen om de stress test te doorstaan. Tussentijdse afkoop was mogelijk op basis van een optional break clause . In 2014 heeft de belanghebbende daarom acht IRS-posities afgekocht voor in totaal € 20.084.278. Drie van die posities waren open (i.e. hadden een ingangsdatum in de toekomst: forward starting swaps ) en vijf waren gesloten, i.e. gekoppeld aan lopende leningen. Over de forward starting swaps bestaat kennelijk geen geschil; zijn althans geen vragen gesteld. De afkoop betekende de facto dat de belanghebbende de door haar gestorte collateral kwijt was.

2.5. Vier van de afgekochte gesloten IRSs waren gekoppeld aan leningen met (vrijwel) dezelfde einddatum als die IRSs. Eén afgekochte gesloten IRS had als einddatum 1 december 2058 terwijl de gekoppelde lening al op 1 december 2020 zou aflopen. De belanghebbende was voornemens om die lening op die datum te verlengen tot dezelfde einddatum als die van die gekoppelde IRS.

2.6. Om ook na afkoop van de IRSs geen rentebewegingsrisico te lopen zijn de desbetreffende vijf leningen na overleg met, en met borgstelling door, de WSW geherfinancierd met vastrentende leningen waarmee de variabel rentende leningen zijn afgelost. Van de vijf oorspronkelijke leningen waren twee opgenomen bij [bank A] en drie bij [bank E]. De vijf nieuwe leningen zijn alle opgenomen bij [bank E]. De vaste rente op die nieuwe leningen is lager dan de eerder verschuldigde swap rente plus spread .

2.7. In haar commerciële jaarrekening 2014 heeft de belanghebbende de afkoopsom ad € 20 mio geactiveerd. Zij amortiseert dat bedrag, maar de Rechtbank vermeldt niet over welke periode. Ik neem aan dat het gaat om de resterende looptijd van de afgekochte swaps , althans zolang de vervangende leningen lopen.

2.8. Na deze ingrepen doorstond de belanghebbende eind 2014 de verplichte stresstest weer.

3. Standpunten van de partijen bij de Rechtbank

3.1. De belanghebbende beroept zich op de hoofdregel van goed koopmansgebruik inhoudende separate waardering van activa en passiva, zoals bevestigd in uw valutahedge arrest HR BNB 2008/26.3 Goed koopmansgebruik verplicht haars inziens niet tot activering van de afkoopsom omdat het om een ineens gerealiseerde last gaat en geen sprake is van voortzetting van de rente-hedged lening of van een voornemen daartoe zoals bedoeld in uw IRS-arrest HR BNB 2020/13 (zie 6.1 hieronder). De last van de afkoop van de IRSs kan evenmin worden toegerekend aan enige andere lening omdat er geen correlerende ongerealiseerde winst ontstaat uit de beëindiging van de oude leningen.

3.2. Zou de last van de afkoop van een IRS in het algemeen wel moeten worden toegerekend aan een nieuwe vastrentende lening, dan is dat volgens haar in haar specifieke geval niet aan de orde omdat de afkoop een hogere uitgaande kasstroom tot gevolg heeft dan het uitzitten van de contractduur van de IRSs en de oude leningen.

3.3. Zou desondanks een bedrag moeten worden geactiveerd, dan meent de belanghebbende dat de actiefpost moet worden bepaald op de contante waarde van het directe rentevoordeel en dat de disconteringsvoet niet moet worden bepaald op basis van het marktrentebesluit, maar dat hetzij de markrente voor de litigieuze swaps moet worden gevolgd, hetzij de renteswapcurve, hetzij de marktrente per 31 augustus 2014 (volgens haar 1,1 %).

3.4. De Inspecteur is van mening dat de afkoopsom moet worden geactiveerd omdat de resultaten uit de afkoop van een IRS moeten worden bezien in combinatie met het resultaat op het aangaan van de nieuwe vastrentende leningen. De afkoopsom is zijns inziens feitelijk een vooruitbetaling van rente. Hij baseert zijn standpunt op uw valutahedge -, optiehedge -, cacaobonen- en marketmaker arresten (zie 5.7 hieronder).

3.5. Subsidiair stelt hij dat de nominale waarde van het toekomstige rentevoordeel moet worden geactiveerd. Mocht de feitenrechter kiezen voor de contante waarde, dan is hij het niet eens met de belanghebbende over de vraag hoe de disconteringsvoet moet worden bepaald.

4. Schriftelijke opmerkingen van de Staatssecretaris en de belanghebbende

4.1. De belanghebbende heeft op 30 maart 2021 van haar gelegenheid tot het bij u indienen van schriftelijke opmerkingen gebruik gemaakt door een opinie van 15 pagina’s van Prof. dr. A.O. Lubbers over te leggen. De Staatssecretaris heeft op 1 april 2021 een beschouwing van 19 pagina’s bij u ingediend. Beide beschouwingen hebben een vrij wetenschappelijk en algemeen karakter, leidende tot brede uiteenzettingen.

4.2. De belanghebbende heeft op 20 april 2021 twee reacties ingediend op de schriftelijke opmerkingen van de Staatssecretaris: één van 5 pagina’s die feitelijke (vooronder)stellingen van de Staatssecretaris over met name afkoopintentie en financieringssamenhang bestrijdt en daarnaast een reactie van Prof. dr A.O. Lubbers op de schriftelijke opmerkingen van de Staatssecretaris. De Staatssecretaris heeft op 21 april 2021 een reactie van 13 pagina’s ingediend op de door de belanghebbende ingebrachte opinie van Prof. Lubbers.

4.3. De schriftelijke discussie tussen de partijen laat zich niet eenvoudig concreet samenvatten; zij zou niet misstaan in een academisch tijdschrift.

5. Goed koopmansgebruik

5.1. De artt. 7 en 8 Wet Vpb verwijzen voor de bepaling van het belastbare bedrag voor de vennootschapsbelasting naar de bepaling van de jaarwinst op basis van art. 3.8 en art. 3.25 Wet IB 2001. Art. 3.25 Wet IB schrijft onder meer voor dat:

5.2. Sinds HR BNB 1957/2084 geldt dat de fiscale winstbepaling in beginsel aansluit bij bedrijfseconomische inzichten, maar haar eigen weg gaat als de belastingwet anders voorschrijft of als de algemene opzet of een beginsel van de belastingwet anders eist. Discussie over de koppeling met bedrijfseconomische opvattingen bestaat met name in het kader van de vraag in hoeverre de kaders voor de commerciële jaarverslaggeving IFRS, IAS en/of de RJ maatgevend zijn.5

5.3. De rechtspraak heeft op de vage wettelijke term ‘goed koopmansgebruik’ de volgende beginselen gebaseerd, waartussen geen rangorde bestaat:6

• het realiteitsbeginsel: uitgegaan moet worden van de werkelijke baten en lasten; uit dit beginsel vloeien met name de veroorzakings- en matching sbeginselen voort: aan elk jaar moeten de opbrengsten en uitgaven worden toegerekend die op dat jaar betrekking hebben7 en uitgaven moeten zoveel mogelijk ten laste komen van het jaar waarin de opbrengsten worden verantwoord met het oog waarop de uitgaven zijn gedaan.8
• het voorzichtigheidsbeginsel: belastingplichtigen mogen rekening houden met onzekerheid. Winsten hoeven pas te worden genomen als redelijkerwijs vaststaat dat zij zullen worden behaald, verliezen mogen worden genomen als zij waarschijnlijk zijn.
• het eenvoudbeginsel: het winstbepalingssysteem moet praktisch hanteerbaar zijn. De aan het systeem te stellen eisen worden afgestemd op aard en omvang van de onderneming.
• naast, of als onderdeel van, deze traditionele beginselen van goed koopmansgebruik is meer recent het beginsel van samenhangende waardering geëxpliciteerd: als de waardeontwikkeling van activa en passiva (vrij) nauwkeurig (tegengesteld) correleert, moeten zij in samenhang gewaardeerd worden om te voorkomen dat de asymmetrie van het voorzichtigheidsbeginsel tot strijd met het realiteitsbeginsel leidt.

5.4. In het geval van de belanghebbende gaat het om het matching beginsel. De vraag is of de IRS-afkoopsom (pas) in de toekomst nut afwerpt. Illustratief is HR BNB 1976/120,9 over uitgaven voor een reclamecampagne die ook in volgende jaren nog nut voor de onderneming zou afwerpen, zodat die uitgaven mede aan die latere jaren moesten worden toegerekend.

5.5. De vraag of een contemporaine uitgave ook in toekomstige jaren nog nut afwerpt, is vooral een feitelijke vraag, waarover u dus niet gaat. De vraag of de afkoop van een renteswap toekomstig nut heeft, is dus even zeer vooral een feitelijke vraag.

5.6. Het gaat, zoals al bleek, in casu niet om samenhangende waardering van financiële instrumenten. De afkoop van de swap produceert immers geen simultaan, concomitant en compenserend voordeel op de beëindigde variabel rentende lening. Er valt niets te waarderen, want zowel de IRS als de lening met het oog waarop hij was aangegaan, zijn verdwenen. De vraag in casu is een andere: levert de afkoop in de toekomst een of meer voordelen op waaraan de kosten van afkoop geheel of deels moeten worden toegerekend?

5.7. Uw hedge accounting -arresten HR BNB 2004/214 (valutahedge ),10 HR BNB 2008/26 (optiehedge ),11 HR BNB 2009/271 (cacaobonen),12 HR BNB 2014/116 (market maker ),13 en HR BNB 2019/58 (Kunstmest)14 bieden mijns inziens dan ook geen antwoord op de prejudiciële vragen.

6. Literatuur en rechtspraak

6.1. Van meer belang dan de genoemde hedge accounting -arresten lijkt mij HR BNB 2020/13 (IRS)15, al was de rechtsvraag ook in die zaak een andere. Er stonden vergelijkbare financiële instrumenten ter discussie, nl. IRSs gekoppeld aan variabel rentende leningen, dus net zoals in belanghebbendes geval dienende tot cash flow hedges , maar de vraag was of een niet-definitieve waardedaling van de IRSs als gevolg van rentebeweging op grond van het voorzichtigheidsbeginsel in aanmerking mocht worden genomen hoewel zowel de IRSs als de leningen werden voortgezet (als een IRS wordt uitgezeten, eindigt hij op een waarde nihil, net zoals hij daarop begint). U overwoog:

6.2. Indien en zolang wordt voldaan aan de samenhangcriteria van het cacaobonenarrest HR BNB 2009/271, wordt de (doorlopende) combinatie van een variabel rentende lening en een IRS dus conform HR BNB 2004/163 voor de resultaatbepaling beschouwd als een lening met een vaste rente. In belanghebbendes geval is de negatieve waarde van de IRSs echter wél definitief omdat zij zijn afgekocht. De vraag is of er iets tegenover staat in de toekomst: of die afkoop beschouwd moet worden als het naar nu halen van toekomstige (rente)lasten op de vervangende vastrentende lening.

6.3. Ik heb geen gepubliceerde rechtspraak kunnen vinden rechtstreeks over de fiscale verwerking van de afkoop van open of gesloten IRSs in de winstsfeer; trouwens ook niet in de particuliere of eigen-woningsfeer. Dat is opmerkelijk, gegeven de tamelijk grootschalige verkoop door banken van (rente)derivaten aan het MKB en het na de gebleken financiële rampzaligheid daarvan mede onder overheidsdruk tot stand gekomen ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten’. Men zou dan procedures verwachten over afkoop. Het genoemde Herstelkader werkte aldus dat gedupeerde ondernemers een vergoeding ontvingen, maar de afgenomen producten/derivaten liepen wel door.16 Aan te nemen valt dat sommigen of velen van hen toch van die derivaten af zullen hebben gewild. Mogelijk is ook een regeling met de fiscus tot stand gekomen, maar die heb ik dan niet kunnen vinden.

Literatuur van vóór het IRS-arrest HR BNB 2020/13

6.4. Asma en Storm van ’s Gravesande bespreken de fiscale en de commerciële verwerking van IRSs.17 Zij menen dat de afkoopsom om van een IRS af te komen, de gederfde inkomsten van de swap bank vertegenwoordigt. Als de variabele rente op de gekoppelde lening is gedaald, is de IRS-houder immers meer rente verschuldigd dan de variabele marktrente. Op basis van het matching beginsel moet daarom huns inziens de afkoopsom fiscaalrechtelijk worden geactiveerd en toegerekend worden aan de resterende rentetermijnen van de lening als de lening wordt voortgezet. Zij verwijzen naar een uitspraak van het Hof Amsterdam uit 2004 over afkoop van salariskosten van postbestellers (zie 6.5 hieronder). Als echter óók de lening wordt beëindigd, is huns inziens geen toerekening aan toekomstige rentetermijnen mogelijk en komt de afkoopsom dus ineens ten laste van de winst. Voor de commerciële verwerking komen zij op basis van Richtlijn 290.639/637 voor de Jaarverslaglegging tot de conclusie dat de afkoopsom ineens ten laste van de fiscale winst komt.

6.5. De bedoelde uitspraak van het Hof Amsterdam (Postbestellers)18 betrof een belanghebbende die in 1995 de inschaling van haar postbodes verlaagde van schaal 3 naar schaal 2 met eerbiedigende werking voor de reeds in dienst zijnde postbodes. Zij trof commercieel een voorziening voor het verschil tussen schaal 2 en schaal 3; fiscaal niet. In 2001 droeg zij de verplichting om het salaris van de ‘oude’ postbodes aan te vullen tegen betaling van € 181.500.000 over aan een verzekeraar. Zij wilde dat bedrag ineens aftrekken in 2001. De inspecteur achtte de betaling echter zo nauw verbonden met de door de ‘oude’ postbodes in de toekomst nog te leveren arbeid dat zij geactiveerd moest worden en geamortiseerd over die toekomstige arbeidsjaren. Het Hof Amsterdam oordeelde dat de koopsom moest worden geactiveerd en afgeschreven. Na verwerping van de stelling van de belanghebbende dat het om een schadevergoeding zou gaan, overwoog het Hof onder meer als volgt:

6.6. Bruins Slot en Gerrits19 menen in reactie op Asma en Storm van ’s Gravensande dat de fiscale verwerking van de afkoop van een renteswap ervan afhangt of het gaat om een zelfstandig te waarderen – dus speculatieve – IRS (open positie) of een IRS die tot hedge dient (gesloten positie). Bij een zelfstandig te waarderen IRS staan tegenover de afkoopsom geen toekomstige prestaties, zodat hij ineens ten laste van de fiscale winst komt. Bij een gesloten positie ligt dit anders. Anders dan Asma en Storm van ’s Gravesande, die de afkoopsom voor een IRS in gesloten positie toerekenen aan de resterende rentetermijnen van de onderliggende lening , menen zij dat bij een gesloten positie de afkoopsom commercieel moet worden toegerekend aan de resterende looptijd van de swap . Fiscaalrechtelijk geldt bij afkoop van een gesloten swap huns inziens bij een fair market value hedge de regel van het Marketmaker -arrest HR BNB 2014/116, zodat de afkoopsom geactiveerd moet worden. Wordt de hedge -relatie bij afkoop van de IRS definitief verbroken, dan hoeft huns inziens de afkoopsom niet geactiveerd te worden. Bij een IRS die tot cash flow hedge dient, vragen zij zich af of überhaupt samenhangend gewaardeerd moet worden (hun bijdrage stamt van vóór het IRS-arrest HR BNB 2020/13 geciteerd in 6.1 hierboven), maar als een plicht tot samenhangende waardering bestaat, lijkt het hen logisch dat bij verbreking van die samenhang activering alleen verplicht is als de belastingplichtige er continu naar streeft zijn posities te hedgen , zoals de genoemde market maker . Wordt de IRS afgekocht en wordt geen nieuwe IRS afgesloten, dan komt de afkoopsom huns inziens ineens ten laste van de winst. Verder betogen zij:

Ook deze uiteenzetting gaat dus niet over belanghebbendes geval, waarin een feitelijk vastrentende lening (de combinatie van een variabel rentende lening en een daarop afgestemde swap ) wordt vervangen door een vastrentende lening.

6.7. Ook Cornelisse20 heeft gereageerd op het artikel van Asma en Storm van ’s Gravensande. Hij is het niet eens met hun verwerking van een IRS-afkoopsom. De Hofuitspraak waarnaar zij verwijzen (zie 6.5 hierboven), acht hij niet concludent omdat in die zaak tegenover de afkoopsom nog toekomstige arbeidsprestaties stonden. Daarvan is geen sprake na beëindiging van een IRS. Wordt de IRS afgekocht en loopt de onderliggende lening door, dan ziet hij geen toekomstige voordelen uit de afgekochte IRS en komt zijns inziens de afkoopsom ineens ten laste van de winst. Hetzelfde geldt zijns inziens voor het verlies op de IRS als andersom alleen de lening wordt afgelost en de IRS blijft bestaan: er is dan geen lening meer om nog iets aan toe te rekenen. Wordt de IRS afgekocht en loopt de lening door, dan is dat zijns inziens de facto niet-voortzetting van een vastrentende lening (zoals bedoeld in HR BNB 2010/242), gevolgd door het aangaan van een nieuwe lening met variabele rente, zodat zijns inziens de IRS-afkoopsom ineens ten laste van de winst komt. Ook hij behandelt niet het geval waarin zowel de IRS als de samenhangende variabel rentende lening worden afgewikkeld en in plaats daarvan een nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan (in zijn benadering denkelijk de facto vervanging van een vastrentende lening door een vastrentende lening), maar zijn standpunt dat bij afkoop van de IRS en doorlopen van de variabel rentende lening geen voordelen meer uit de afgekochte IRS vloeien, lijkt te impliceren dat hij ook de afkoopsom in een geval zoals dat van de belanghebbende ineens aftrekbaar acht.

6.8. Asma en Storm van ’s Gravesande handhaven in een naschrift21 bij deze reacties hun standpunt dat bij afkoop van de IRS en doorlopen van de onderliggende lening de afkoopsom geactiveerd en geamortiseerd moet worden omdat de afkoopsom de rente vertegenwoordigt die anders in de toekomst verschuldigd zou zijn geweest. Anders dan Cornelisse, achten zij de Hofuitspraak in de Postbestellerszaak (V-N 2005/8.9) wel degelijk concludent omdat ook in die zaak een verplichting werd afgekocht, maar datgene waarop de verplichting zag (de meerkosten van schaal 3 van (door)lopende dienstbetrekkingen), in stand bleef. Een IRS-afkoopsom is de facto (een deel van de) toekomstige rente die de bank misloopt door eerdere afwikkeling van de IRS. Zou de afkoopsom wel ineens aftrekbaar zijn, dan zal de praktijk daarop proberen te structureren bij een negatieve IRS-waarde, gegeven dat diens waarde bij uitzitten eindigt op nihil. De negatieve IRS-waarde is tijdelijk en bij tussentijdse afkoop moet huns inziens daarom de afkoopsom geactiveerd worden en via jaarlijkse afschrijving aan de resterende looptijd worden toegerekend om aan het einde op nihil uit te komen.

6.9. Schouten22 bespreekt de positie van agrarische ondernemers die gebruik hadden gemaakt van IRSs. Op basis van het Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271 concludeert hij dat doorgaans een gesloten swap in samenhang met de onderliggende lening moet worden beschouwd en gewaardeerd, maar dat de hoofdregel van separate waardering herleeft als de samenhang wordt verbroken, bijvoorbeeld door aflossing van de lening en afkoop van de swap. Het verlies op de swap acht hij alsdan aftrekbaar.

Literatuur van ná het IRS-arrest HR BNB 2020/13

6.10. Bavinck23 heeft kritiek op het IRS-arrest (zie 6.1). Hij meent dat u het Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271 en het Valutahedge -arrest HR BNB 2004/214 heeft opgerekt, en wel: te ver. Bij een dalende rente krijgt de IRS een negatieve waarde, maar de onderliggende lening behoudt zijn nominale waarde, zodat zich geen samenhangende waardebeweging voordoet. De facto is er alleen een (niet-definitief) verlies op de IRS waartegenover op dat moment geen winst staat. De regel van samenhangende waardering bij fair value hedges gaat dan niet op. Hij stelt de vraag welke gevolgen uw IRS-arrest heeft bij tussentijdse vervanging van een IRS. Hij meent dat een verlies op tussentijdse afwikkeling van een schuld meteen mag worden genomen ook al wordt (de afwikkeling van) de oude schuld met een nieuwe schuld gefinancierd, nu immers geen voornemen meer bestaat om de (oude) schuld voort te zetten. Zou dan niet hetzelfde moeten gelden bij tussentijds afwikkelen van een IRS, gevolgd door aangaan van een nieuwe IRS, al dan niet met behoud van de schuld? Hij wijst er bovendien op dat u in een bekritiseerd arrest, HR BNB 2017/189,24 over de financiering van een eigen woning met een variabel rentende lening en een tussen dezelfde partijen in samenhang daarmee gesloten IRS, de vergoeding op de IRS niet als aftrekbare eigen-woningrente aanmerkte en daarmee impliciet oordeelde dat de beide contracten fiscaal niet als één geheel mogen worden beschouwd. Bavinck ziet ook belangrijke niet-fiscale verschillen tussen een vastrentende lening en een variabel rentende lening met een in samenhang daarmee gesloten IRS:

6.11. Dat cash flow hedges geen fair value hedges zijn, laat zich horen, maar is mijns inziens geen kritiek op het IRS-arrest. Dat arrest suggereert mijns inziens niet dat dat wel zo zou zijn. Ik lees in het arrest niet meer dan dat u de combinatie van een variabel rentende lening en een op die lening afgestemde renteswap die feitelijk resulteert in een vastrentende lening beschouwt als een lening met een vaste rente bestaande uit de vaste swap rente plus de opslag op de variabele rente. U heeft het dan ook niet over afdekking van waardeverandering van de lening, maar over ‘het variabelerenterisico’, dus een cash flow risico; een variabel rentende lening beweegt in beginsel immers niet in waarde, juist omdat haar rente de markt volgt. Voor zover en voor zolang de hoofdsommen van de lening en de swap samenvallen en de variabele rente op de lening dicht in de buurt blijft van de variabele rente die op de swap wordt ontvangen, is er economisch geen verschil te zien met een vastrentende lening, behalve – dat moet Bavinck toegegeven worden – op het punt van het risico van margin calls (of een break op initiatief van de swap bank), die doorgaans niet in een juridisch vastrentend leningcontract zullen zijn opgenomen.

6.12. Verder ben ik er niet van overtuigd dat een verlies op tussentijdse afwikkeling van een schuld meteen mag worden genomen ook al wordt (de afwikkeling van) de oude schuld met een nieuwe schuld gefinancierd. De vooronderstelling dat alsdan geen voornemen meer bestaat om de (oude) schuld voort te zetten, hoeft mijns inziens niet juist te zijn: de vraag is immers of die nieuwe financiering zodanig samenhangt met de oude dat zij gezien moet worden als een voortzetting van de oude, ook al is juridisch een nieuw leningcontract gesloten.

6.13. Volgens Schraa, Lemmens en Pater25ligt het voor de hand om uw benadering in het IRS-arrest (zie 6.1 hierboven: een samenhangende IRS en variabel rentende lening worden tezamen behandeld als een vastrentende lening), ook te volgen bij de afwikkeling van een samenhangende IRS en een variabel rentende lening, dus ook daarbij net zo te handelen als bij de afwikkeling van een vastrentende lening. Een boete bij tussentijdse aflossing van een vastrentende lening zonder dat een nieuwe lening wordt afgesloten, is huns inziens ineens aftrekbaar bij de schuldenaar (en is daartegenover ineens belast bij de schuldeiser) omdat dit resultaat definitief is.26 Wordt zowel de IRS als de onderliggende lening afgewikkeld, dan komt de afkoopsom volgens hen dus hoe dan ook ten laste van de winst, want na aflossing van de lening kan toerekening van de afkoopsom aan toekomstige (lagere) rentetermijnen niet meer aan de orde zijn. Het resultaat is definitief.

6.14. Ook als alleen de IRS wordt afgekocht en de variabel rentende lening voortbestaat, trekken Schraa, Lemmens en Pater de parallel met een vastrentende lening in die zin dat de IRS-afkoop huns inziens kennelijk een vastrentende lening omzet in een variabel rentende lening. In economische zin neemt die variabel rentende lening niet dezelfde positie in als de combinatie van de variabel rentende lening en de IRS (tezamen een vastrentende lening), omdat het (rente)risicoprofiel van de lening in combinatie met de IRS heel anders is dan het (rente)risicoprofiel van de lening alleen. Net als Bruins Slot en Gerrits (zie 6.6) menen zij daarom dat geen ruilgedachte kan worden toegepast. Tegenover de IRS-afkoop staat ook geen ongerealiseerde winst, maar misschien wel toekomstige rentebesparingen. De vraag of het matching beginsel dan noopt tot toerekening van de IRS-afkoopsom aan die eventuele toekomstige besparingen, beantwoorden zij op basis van de beschouwingen over matching van Douma en Lubbers,27 die stellen dat matching pas verplicht is als (i) een nauw verband bestaat tussen de huidige uitgaven en bepaalde verwachte toekomstige opbrengsten en (ii) het voldoende waarschijnlijk is dat die opbrengsten ook zullen worden behaald. Bestaat daaromtrent slechts zeer beperkte zekerheid, dan is toepassing van het matching beginsel volgens Douma en Lubbers niet verplicht omdat vanuit voorzichtigheidsoogpunt een hoge mate van waarschijnlijkheid is vereist. Zij zien steun in HR BNB 1995/180,28 over de vraag of de kosten van proefboringen naar olie en gas al dan niet ineens ten laste van de winst komen. Schraa, Lemmens en Pater leiden daaruit af dat als boeterente wordt betaald bij herziening van een vastrentende lening om een nieuwe, lagere vaste rente overeen te komen, aan deze voorwaarden is voldaan, zodat die boeterente moet worden geactiveerd en gematched met de toekomstige rentebesparing. Maar bij afkoop van een IRS is het veel onzekerder of in de toekomst rente zal worden bespaard. Op het moment van afkoop is dat het geval, anders zou de IRS geen negatieve waarde hebben, maar de omvang van de toekomstige besparing en de waarschijnlijkheid van realisatie zijn speculatief, want afhankelijk van toekomstige rentestanden. Volgens hen wordt de IRS vaak afgekocht om onzekere posities te voorkomen die liquiditeitsrisico’s meebrengen bijvoorbeeld door margin calls of inroeping van een break clausule door de bank. Zij menen daarom dat in die situatie de keuze bestaat om al dan niet te matchen , en niet een verplichting daartoe.

6.15. De Redactie V-N 2021/14.4 tekende het volgende aan bij de tussenuitspraak van de verwijzende rechter:

6.16. De redactie van Futd 2021-0583 tekende onder meer het volgende aan bij de tussenuitspraak van de Rechtbank:

6.17. Lubbers29 citeert in zijn handboek over goed koopmansgebruik uw arrest HR 15 mei 1935, B. 5868, een arrest uit die goeie ouwe tijd waarin nog geen ellenlange conclusies en noten bij arresten werden geschreven. De belanghebbende ontbond een inkoopcontract tegen betaling van een afkoopsom om een interessanter contract bij een andere leverancier aan te gaan. De vraag was ook daar: expensen of activeren? Lubbers citeert u als volgt:

Lubbers meent dat het begrip ‘opbrengsten’ bij de toepassing van het matching beginsel ruim moet worden opgevat. Het gaat niet alleen om de met een uitgaaf te behalen ‘ontvangsten’, maar bijvoorbeeld ook om lagere toekomstige uitgaven of om een waardestijging van een activum. In voetnoot 150 merkt hij op:

7. Beoordeling

7.1. De partijen in het hoofdgeding bakkeleien in hun schriftelijke opmerkingen bij de Hoge Raad over de vraag met welke intentie de belanghebbende de IRSs heeft afgekocht: (a) verlost worden van margin calls ; (b) voldoen aan overheidsvoorschriften (de stress test ); en/of (c) gebruik maken van de mogelijkheid om oude financieringscontracten over te sluiten in gewone vastrentende leningen met lagere rente, wat volgens de fiscus een rentevoordeel oplevert. De Staatssecretaris houdt het op een gemengd oogmerk; de belanghebbende op oogmerk (b). De belanghebbende bestrijdt verder dat er een (rente)voordeel is: op basis van een vergelijking van gedisconteerde kasstromen is er haars inziens na de afkoop juist een nadeel. Ook verschillen de partijen kennelijk van mening over de mate van samenhang tussen de beëindiging van de oude leningen en IRSs en het aangaan van de nieuwe leningen, en ook over bewijslastverdeling. Ik meen dat wij met die kwesties in deze prejudiciële procedure niets kunnen en ons slechts kunnen baseren op de tussenuitspraak van de verwijzende rechter. Voor zover deze aan de feitenrechter staande kwesties van belang zijn, kunt u slechts voorwaardelijk antwoord gegeven worden, i.e. onder voorbehoud van feitenvaststelling door de feitenrechter, die niet gevraagd heeft naar bewijslastverdeling. Ik ga er op basis van de tussenuitspraak van de verwijzende rechter van uit dat de belanghebbende de transacties uitvoerde om aan de stress test te kunnen voldoen, dus in de eerste plaats om van het liquiditeitsrisico van margin calls af te komen dat voor haar toezichthouder onaanvaardbaar was.

7.2. De boven aangehaalde literatuur lijkt eenstemmig in de opvatting dat als zowel de IRS als de lening met het oog waarop de IRS is aangegaan tegelijk worden beëindigd, de afkoopsom ineens ten laste van de winst komt. Er is geen nut of opbrengst van de IRS meer nadat beide instrumenten zijn afgewikkeld. Minder eenstemmig is de literatuur over andere configuraties, en belanghebbendes geval komt in de literatuur niet als zodanig aan de orde, al lijken de standpunten van Cornelisse en Bavinck te impliceren dat zij in belanghebbendes geval de afkoopsom ineens aftrekbaar zouden achten en de standpunten van Asma/Storm van ’s Gravesande en Lubbers dat zij activering geboden zouden achten.

7.3. De vraag rijst of de zaak van de belanghebbende conceptueel verschilt van (bijvoorbeeld) de volgende casus: een ondernemer huurt een kantoorpand voor tien jaar met jaarlijkse huurverhoging afhankelijk van een bepaalde index. Na vijf jaar is het pand veel te klein voor de succesvolle onderneming, begint de indexering onvoorzien en hinderlijk in de papieren te lopen en blijkt het kantooraanbod veel ruimer en betaalbaarder dan vijf jaar eerder. De ondernemer besluit na onderhandeling met de verhuurder het lopende huurcontract af te kopen tegen een bepaald bedrag (het al dan niet contant gemaakte verschil tussen de contractuele huur en de huur die de verhuurder de komende vijf jaar van een nieuwe huurder kan vragen) en om een beter, groter en goedkoper pand te huren, opnieuw voor tien jaar. Moet hij die huurafkoopsom activeren en amortiseren over de resterende vijf jaar van het oude contract, of wellicht over de tien jaar van het nieuwe contract?

7.4. Ander voorbeeld: moet een werkgever de ontslag- c.q. transitievergoeding die hij betaalt aan een disfunctionerende ontslagen werknemer activeren en amortiseren over de (vermoedelijke) arbeidscontractlooptijd van de vervangende jongere, betere en goedkopere werknemer?

7.5. Deze voorbeelden illustreren dat het aankomt op de mate van feitelijke (economische) samenhang tussen het vervangene en het vervangende. Ik neem aan dat niemand vindt dat de genoemde transitievergoeding geactiveerd en geamortiseerd moet worden. De nieuwe werknemer (zijn arbeidsprestaties en kosten) en het nieuwe arbeidscontract verschillen te veel van de oude (zijn arbeidsprestaties en kosten) en het oude contract om die als voortzetting of vervanging van het ontbonden arbeidscontract/de ontslagen werknemer te zien. Het oude arbeidscontract is voorgoed beëindigd en de werkgever begint een nieuwe en andere arbeidsrelatie.

7.6. Van de ondernemer die halverwege zijn tienjarige huurcontract verkast, zal de goed-koopmansgebruik-kenner denkelijk evenmin verwachten dat hij de huurafkoopsom activeert en amortiseert. Ook in dat geval verschillen het nieuwe pand en het nieuwe huurcontract teveel van het oude pand en het oude contract. Er wordt een huisvestingshoofdstuk afgesloten en een nieuw geopend. De nieuwe configuratie is niet economisch dezelfde als de oude en de afkoopsom kan niet afgeleid worden uit de per m2 lagere huur van het nieuwe pand, maar alleen uit het huurniveau van het oude contract, dat niet meer bestaat.

7.7. Lastiger wordt het bij de boeterente bij oversluiten van een lening tot hetzelfde bedrag naar een goedkopere lening. Ik meen prealabel dat de fiscale verwerking daarvan niet behoort te verschillen afhankelijk van de vraag of de herfinanciering bij dezelfde of bij een andere geldgever geschiedt omdat anders het economisch gelijke fiscaal verschillend behandeld zou worden, hetgeen tot structureren zou uitnodigen. Bavinck (zie 6.10 hierboven) lijkt te menen dat die boeterente ineens als verlies genomen kan worden. Hij schrijft immers: “(b)ij tussentijdse afwikkeling van een (vastrentende) schuld zal het dan te realiseren verlies in aanmerking mogen worden genomen ook al wordt die afwikkeling met een nieuwe schuld gefinancierd.” Zoals gezegd, ben ik daar niet voor alle gevallen van overtuigd. Als de nieuwe lening hetzelfde financiert als de oude en een vergelijkbare (resterende) looptijd heeft, lijkt mij een herfinanciering die met boeterente gepaard gaat omdat de vaste rente inmiddels lager is, niets anders dan het naar voren halen van de rente verschuldigd op de oude lening, die dus geactiveerd en geamortiseerd moet worden over de resterende looptijd van de oude lening. Dat is kennelijk ook de opvatting van Lubbers (zie 6.17 hierboven).

7.8. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen (i) of belanghebbendes swap /variabele-rentelening-combinaties feitelijk fungeerden als vastrenteleningen zoals bedoeld in uw IRS-arrest (zie 6.1 hierboven) en (ii) of de IRS-afkoop plus herfinanciering feitelijk gelijk stond aan oversluiting van een (feitelijk) vastrentende lening naar een nieuwe vastrentende lening met dezelfde hoofdsom en een vergelijkbare (resterende) looptijd als de afgewikkelde combinatie, maar als dat zo is, moet mijns inziens het deel van de afkoopsom dat toegerekend moet worden aan het renteverschil, geactiveerd en geamortiseerd worden tot aan het einde van de periode waarin de swap /variabele-rentelening-combinatie zou zijn blijven voortbestaan als niet was afgekocht/geherfinancierd of, als dat (iets) korter is, tot het (iets) eerdere moment van afloop van die vervangende vastrentende lening.

7.9. Desgewenst kunt u aanwijzingen geven hoe ver de looptijden van het vervangende en het vervangene uiteen kunnen lopen zonder dat de vergelijkbaarheid met het oversluiten van een lening tegen betaling van boeterente verloren gaat.

7.10. Het bovenstaande geldt mijns inziens ook voor de swap /lening-combinatie waarvan het leningdeel in 2020 zou aflopen, want belanghebbendes bedoeling was kennelijk om die variabel rentende lening voor dezelfde hoofdsom te verlengen tot de afloopdatum van die swap , maar het is aan de feitenrechter om de samenhang te beoordelen.

7.11. Het resterende deel van de afkoopsom moet mijns inziens toegerekend worden aan de verlossing van de liquiditeitsrisico’s door mogelijke margin calls en breaks . Die risico’s zijn met de afkoop opgehouden te bestaan en behoren dus tot het verleden, en over de op het moment van afkoop nog toekomstige rente-ontwikkelingen valt op dat moment niets te zeggen. Dat deel van de afkoopsom kan daarom mijns inziens ineens afgetrokken worden.

7.12. Als uit de berekening van de afkoopsom niet blijkt welk deel ervan beschouwd moet worden als te activeren boeterente, moet dat deel mijns inziens berekend worden op dezelfde wijze als de boeterente bij oversluiting van vergelijkbare vastrentende leningen pleegt te worden berekend, dus denkelijk op de contante waarde van het renteverschil tot aan het einde van de periode waarin de swap /variabele-rentelening-combinatie zou zijn blijven voortbestaan als niet was afgekocht/geherfinancierd.

8. Conclusie/beantwoording van de prejudiciële vragen

8.1. Ik geef u in overweging vraag 1 niet te beantwoorden; die lijkt mij te algemeen; de gevolgen van abstracte beantwoording, los van nu nog onvoorzienbare casus, zijn mijns inziens niet te overzien.

8.2. Op de vragen 2 en 4 ware mijns inziens te antwoorden als volgt:

als (i) een IRS/variabele-rentelening-combinatie feitelijk fungeert als vastrentendelening zoals bedoeld in HR BNB 2020/13 (IRS-arrest), (ii) die combinatie wordt vervangen door een vastrentende lening, en (iii) de daaruit voortvloeiende IRS-afkoop plus herfinanciering feitelijk gelijk staat aan oversluiting van een (feitelijk) vastrentende lening naar een nieuwe lening met vaste, maar lagere rente en met dezelfde hoofdsom en een vergelijkbare (resterende) looptijd als de afgewikkelde combinatie, verplicht goed koopmansgebruik ertoe om het deel van de IRS-afkoopsom dat toegerekend moet worden aan het renteverschil, te activeren en te amortiseren tot aan het einde van de periode waarin de IRS/variabele-rentelening-combinatie zou zijn blijven voortbestaan als niet was afgekocht/geherfinancierd of, als dat (iets) korter is, tot het (iets) eerdere moment van afloop van die vervangende vastrentende lening. Het resterende deel van de afkoopsom moet toegerekend worden aan de beëindiging van liquiditeitsrisico’s door mogelijke margin calls en breaks en kan ineens ten laste van de winst komen.

8.3. Op vraag 3 ware mijns inziens te antwoorden (a) dat het motief tot afkoop slechts ter zake doet voor zover het invloed heeft op de naar alle relevante feiten en omstandigheden te beoordelen vraag welk deel van de afkoopsom toegerekend moet worden aan het renteverschil (‘boeterente’) en welk deel aan de beëindiging van het liquiditeitsrisico van de IRS; (b) dat niet ter zake doet bij welke bank de vervangende vastrentende lening wordt aangegaan; en (c) dat de afkoopsom gesplitst moet worden zoals aangegeven in 8.2 hierboven.

8.4. Op vraag 4a, laatste zes woorden van de tweede volzin (‘hoe moet dat deel worden bepaald?’) , moet mijns inziens geantwoord worden dat als uit de berekening van de afkoopsom niet blijkt welk deel ervan beschouwd moet worden als te activeren boeterente, dat deel berekend moet worden op dezelfde wijze als de boeterente bij oversluiting van vergelijkbare vastrentende leningen pleegt te worden berekend.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal