GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Y, de inspecteur.

1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 juni 1996, ingediend door zijn gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak met dagtekening 25 april 1996 van de inspecteur betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1991. Het beroep is aangevuld bij een op 27 juni 1996 ter griffie ingekomen brief.

Aan belanghebbende is oorspronkelijk een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van f --. De navorderingsaanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van f --.
Na bezwaar is de navorderingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de navorderingsaanslag.

De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Ter zitting van 5 juni 1997 zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.
Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen; de inhoud van die pleitnota's geldt als hier opgenomen. Voorts heeft belanghebbende ter zitting met toestemming van de voorzitter een kopie van een brief van 28 mei 1991 met drie bijlagen overgelegd. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld daarvan kennis te nemen en erop te reageren.

2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren in 19--, gewezen gezagvoerder bij A, genoot in het onderhavige jaar een uitkering van A Pensioenfondsen. Tot het vermogen van belanghebbende per 1 januari 1991 behoorde een polis van een bij de N.V. B (hierna: de verzekeringsmaatschappij) gesloten kapitaalverzekering met lijfrenteclausule welke zou expireren op 15 maart 1992.
In de loop van de maand mei 1991 heeft belanghebbende zich via Adviesbureau C en zijn belastingadviseur D georiënteerd omtrent de mogelijkheid om de polis af te kopen, dan wel te verkopen, en omtrent de fiscale gevolgen die onderscheidenlijk aan die rechtshandelingen verbonden zouden zijn.

2.2. Bij notariële akte van 5 juni 1991 heeft belanghebbende de rechten uit de in 2.1. genoemde polis voor f 132.000,- verkocht aan E te F (hierna: E). De koper beschikte over compensabele verliezen.
Bij het passeren van de akte, ten overstaan van kandidaat-notaris mr. G (hierna: de notaris) was belanghebbende, in die akte aangeduid als 'verkoper' of ook als 'de komparant sub 1', in persoon aanwezig. E, aangeduid als 'koper', werd vertegenwoordigd door H en I, welke in die akte ook zijn aangeduid als 'de komparanten sub 2'.
De akte hield in, voor zover hier van belang:
1.De verkoper verkoopt en draagt bij deze in eigendom over aan de koper, die in koop aanneemt en bij deze in eigendom aanvaardt:
alle rechten, die voortvloeien uit een overeenkomst houdende een kapitaalverzekering met lijfrenteklausule, afgesloten bij (...) B (...), polisnummer 2040554, zulks onder de last voor de koper (...) om de uit deze polis voortvloeiende verplichtingen voor zijn rekening te nemen en de verkoper te vrijwaren voor iedere aansprakelijkheid ten deze.
2.De koopsom bedraagt (...) f 132.000,- welk bedrag de koper op heden heeft voldaan aan de verkoper, en aan de koper bij deze volledige kwijting verleent.
3.De komparant sub 1 staat er voor in, dat met betrekking tot de hiervoor sub 1 bedoelde polis alle tot op heden verschuldigde premies, overeenkomstig de polisvoorwaarden, zijn betaald en dat de totale afkoopwaarde van bedoelde polis bedraagt (...) f 185.227,-.
(...)
5.De komparanten sub 2 in hun gemelde hoedanigheid hebben de betreffende polis op heden ontvangen en daarop aan mij, notaris, afgestaan ter verzending naar gemelde verzekering maatschappij, teneinde te zijner tijd tot uitkering te komen.
6.De komparanten sub 2 in hun gemelde hoedanigheid hebben het recht een afschrift van deze akte te (doen) betekenen aan genoemde assuradeur of de onderhavige overdracht op andere wijze aan die assuradeur ter kennis te brengen, teneinde te bewerkstelligen, dat de koper, die bij deze expliciet door de verkoper als begunstigde van genoemde polis wordt aangewezen, ook door die assuradeur als verzekeringnemer en eerste begunstigde van genoemde polis wordt aangemerkt en gerechtigd is één of meer andere begunstigden aan te wijzen.
De komparanten sub 2 in hun gemelde hoedanigheid verlenen onherroepelijk volmacht aan de genoemde assuradeur om het bedrag van (...) f 185.227,- zo spoedig mogelijk te voldoen aan mij, notaris, door overschrijving op (...).
7.Voor het geval de verkoper tussen het moment van het tekenen van deze akte en het moment van afkoop casu quo expiratie van de onderhavige polis zal komen te overlijden en dientengevolge het uit te keren bedrag eventueel zal verminderen, zullen de bedragen in deze overeenkomst genoemd in de punten 3 en 6 wijzigen en mitsdien tussen partijen gaan gelden met als gevolg dat de bedragen genoemd in punt 2, zijnde zeventig procent van de bedragen als hiervoor bedoeld dienovereenkomstig zullen wijzigen en tussen partijen eveneens zullen gaan gelden.
Voorts garandeert de koper bij deze jegens de verkoper:

• dat de koper hier ten lande binnenlands belastingplichtig is;
• dat de koper niet voornemens is te gaan emigreren;
• dat de koper de bij deze overgedragen polis niet tot enig ondernemingsvermogen zal rekenen.

Voor het geval de koper inbreuk zal maken op de hiervoor gemelde garantieverplichtingen, verklaart hij hierbij de verkoper volledig te zullen vrijwaren voor (een) eventuele hieruit voor de verkoper voortvloeiende fiskale claim(s).

2.3. In afwijking van het in de akte van 5 juni 1991 onder 2. bepaalde, is de koopsom niet terstond uitbetaald. E heeft een schuldbekentenis ondertekend waarin hij verklaart wegens ter leen ontvangen gelden aan belanghebbende schuldig te zijn
een som van (...) f 130.000,- zijnde de overdrachtsprijs van polisnummer 2040554 (...) danwel voor het geval de afkoopwaarde van bedoelde polis lager zal zijn, (...) 70% van die lagere afkoopwaarde, welke akte houdende de overdracht van die polis, op heden voor notaris Mr. G is verleden.
In die schuldbekentenis is voorts bepaald, voor zover hier van belang:
1. De hoofdsom is direkt en te allen tijde opeis- en aflosbaar.
2. Van de hoofdsom of het restant daarvan zal geen rente verschuldigd zijn.
3. De hoofdsom zal van de zijde van de schuldeiser in ieder geval opeisbaar zijn zodra de afkoopsom van bedoelde polis, waaruit de koopsom zal dienen te worden voldaan, zal zijn uitbetaald aan notariskantoor Mr. G.

2.4. Bij brief van 6 juni 1991 zond de notaris aan de verzekeringsmaatschappij een afschrift van de akte van 5 juni 1991 toe en verzocht hij de verzekeringsmaatschappij conform de inhoud van de akte de verzekeringsuitkering zo spoedig mogelijk na de afkoopdatum op een van onze onderstaande kantoorrekeningen over te maken.

2.5. Op 3 juli 1991 wijzigde de verzekeringsmaatschappij de polis in dier voege dat E verzekeringnemer en begunstigde werd. Het verzekerde lijf (belanghebbende) bleef ongewijzigd.

2.6. Op 10 juli 1991 werd de polis afgekocht. De afkoopsom ten bedrage van f 188.814,- werd met dezelfde valutadatum overgemaakt aan de notaris.

2.7. De notaris heeft met valutadatum 12 juli 1991 de volgende bedragen overgemaakt:
- f 2.000,- over aan belanghebbende;
- f 130.000,- aan NV J ter gedeeltelijke aflossing van de hypotheek van belanghebbende;
- f 12.534,- aan K B.V. ter zake van 'bemiddeling assurantiën';
- f 12.534,- aan L B.V. ter zake van 'bemiddeling assurantiën';
- f 19.050,- aan M ter zake van 'bemiddeling assurantiën';
- f 11.800,- aan E.
Als honorarium heeft de notaris f 895,86 in rekening gebracht.

2.8.1. Naar aanleiding van een door de Belastingdienst gestelde vraag heeft E de hierna in 2.8.2. tot en met 2.8.4. vermelde stukken aan de inspecteur toegezonden.

2.8.2. Een 'Intentieverklaring' met datering 'september 1990', ondertekend door H en I, volgens welke E als 'koper' enerzijds, en H en I als 'intermediair' anderzijds, als volgt verklaren:
1. Koper wil medewerken bij de afkoop van lijfrentepolissen, die via intermediair ter afkoop worden aangeboden. Koper zal elke door intermediair gewenste of noodzakelijk geachte vorm van medewerking verlenen, om tot uitvoering van die afkoop te geraken. Nadat de polis tot uitwerking is gekomen, zal koper een netto-vergoeding van 5% van de bruto-opbrengst van de polis ontvangen.
2. Koper garandeert dat hij in het jaar van expiratie van de polis niet zal emigreren en dat hij de polis niet tot zijn ondernemingsvorm zal rekenen.
3. Intermediair wil gebruik maken van de diensten van koper, zoals hierboven omschreven.
4. Partijen zullen deze intentie nader uitwerken in een daartoe op te stellen overeenkomst.
5. De behandelend notaris is belast met de uitvoering van de transaktie. De betaling van de 5% vergoeding zal, in overleg met de koper, door de notaris rechtstreeks geschieden.

2.8.3. Een verklaring met dagtekening 12 oktober 1990, ondertekend door E en M, waarbij het volgende is vastgesteld:
De heer E geeft hierbij 18 volmachten, genummerd 3 t/m 20 tot koop van koopsompolissen in bewaring bij M, belastingadviseur te Den Haag.
M mag deze volmachten doorgeven en afgeven aan de heren I en/of H nadat hij van E opdracht heeft gekregen, ten einde te voorkomen dat door het leggen van beslag door derden, door E geen gebruik kan worden gemaakt van de in de letter of intent gesloten overeenkomst tot afkoop van polissen.
Ten overvloede worde vastgesteld dat de goedkeuring alleen kan worden geweigerd als de uitbetaling van de vergoeding aan E dreigt blijvend te worden geblokkeerd.

2.8.4. Een 'Volmacht', genummerd 20, met dagtekening 12 oktober 1990, ondertekend door E, H en I waarbij E verklaart aan H (als directeur van een nader te noemen vennootschap) en I (namens een nader te noemen vennootschap) onherroepelijke last en volmacht te geven
om voor en namens hem (...) te kopen en in levering aan te nemen en in pand te geven de kapitaal verzekeringen gesloten bij:
(blanco)
daartoe de nodige akten en stukken te tekenen en verder terzake alles te doen wat hem, lasthebber, nuttig en/of wenselijk voorkomt, alles met de belofte van onvoorwaardelijke goedkeuring en bekrachtiging en met de macht van substitutie.


3. Geschil

In geschil is of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of het door belanghebbende ter zake van de verkoop van de polis genoten bedrag van f 132.000,- moet worden aangemerkt als inkomsten vallende onder artikel 31, eerste lid, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), dan wel niet tot de inkomsten behoort ingevolge artikel 31, vijfde lid, van de Wet, een en ander in de voor het onderhavige jaar geldende tekst.
Indien het gelijk in zoverre aan belanghebbende is, is in geschil of sprake is van een samenstel van transacties dat belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden had en dat in strijd komt met doel en strekking van de wet.


4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Samengevat luidt het standpunt van:
Belanghebbende:
Belanghebbende heeft de polis vervreemd aan een binnenlands belastingplichtige die de polis niet tot enig ondernemingsvermogen heeft gerekend. Ingevolge artikel 31, vijfde lid, van de Wet zijn de inkomsten dan niet belast. De koper was geen stroman maar kocht voor eigen rekening en risico. De wijze van betaling en de wijze van de financiering door de koper zijn niet van invloed op de kwalificatie van de opbrengst bij de verkoper.
Uit de jurisprudentie blijkt dat fraus legis niet kan worden toegepast ook al beschikt de koper over compensabele verliezen.
De inspecteur:
Primair
De koopovereenkomst van 5 juni 1991 moet als een schijntransactie worden aangemerkt; de wil van alle bij de transactie betrokken partijen was in wezen erop gericht dat belanghebbende de polis afkocht waarbij de koper als stroman optrad tegen betaling van een gering percentage van de afkoopsom.
Subsidiair
Met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking dient de overeenkomst van 5 juni 1991 te worden gesubstitueerd door een overeenkomst tot afkoop van de polis door belanghebbende waarbij de koper en de bemiddelaars tegen vergoeding hun diensten verleenden.

Aan de stellingen van belanghebbende is ter zitting door de gemachtigde, zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd:
Belanghebbende zocht naar mogelijkheden om zijn hypotheek af te lossen.
Het is mij niet bekend of er ten tijde van de verkoop nog premieverplichtingen liepen op de polis, en evenmin of belanghebbende zich bewust is geweest van het risico dat de koper zou emigreren.
Belanghebbende besefte dat het voor hem per saldo voordeliger was de polis belastingvrij voor f 132.000,- te verkopen dan een belaste afkoopsom te ontvangen.
Omdat de zaak via de notaris liep, was belanghebbende niet bang dat de koper zijn verplichtingen niet zou nakomen.
Het is voor belanghebbende geen factor van overweging geweest dat koper geen rente verschuldigd was.
Na het opleggen van de navorderingsaanslag houdt belanghebbende geregeld contact met mij. Hij gaat ervan uit dat de zaak wordt rechtgetrokken. Belanghebbende heeft niet de notaris niet aangesproken op de gang van zaken.

De inspecteur heeft ter zitting, zakelijk weergegeven, het volgende aan zijn stellingen toegevoegd:
Voor het geval dat het Hof aanvaardt dat de wil van belanghebbende gericht is geweest op verkoop en levering van de polis aan de koper, dienen op grond van een economische beschouwing van de voorliggende feiten en omstandigheden de verkoop en de daarop volgende afkoop door de koper fiscaalrechtelijk te worden gekwalificeerd als de afkoop van de polis door belanghebbende zelf (fiscale kwalificatie). Het staat vast dat er een samenhang bestaat tussen de verkoop en de daarop volgende afkoop, dat de koopsom diende te worden betaald uit de afkoopsom en dat de afkoop zeer kort na de verkoop plaatsvond. De notaris trad op als vertegenwoordiger van verkoper en koper en functioneerde als financiële draaischijf van de transactie. De koper ontvangt een relatief gering deel van de afkoopsom. Belanghebbende heeft van de diensten van tussenpersonen gebruik gemaakt om zijn doel te verwezenlijken.
De oorspronkelijke subsidiaire stelling (fraus legis) kan als meer subsidiaire stelling worden aangemerkt.
E heeft tegenover mij verklaard dat er van het onder 2.8.2. bedoelde stuk een exemplaar bestond dat door alle partijen was ondertekend.
Bij de verkoop van de polis aan E is op zichzelf voldaan aan de civielrechtelijke vereisten voor een koop.
Tot behoud van rechten heeft de met betrekking tot E bevoegde inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze de polis heeft afgekocht.
De Belastingdienst heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de afkoop is geschied voor rekening en risico van I en H.
Uit de door de gemachtigde zojuist overgelegde producties moet worden afgeleid dat belanghebbende reeds vóór 5 juni 1991 heeft berekend wat het fiscale voordeel was van verkoop in plaats van afkoop. Tevens blijkt uit die producties dat belanghebbende zich volledig ervan bewust is geweest dat de koper de polis zou afkopen en dat de koper over compensabele verliezen beschikte.


5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met betrekking tot de primaire stelling van de inspecteur overweegt het Hof als volgt.

5.1.1. De inspecteur is naar het oordeel van het Hof niet erin geslaagd tegenover het gemotiveerde verweer van belanghebbende aannemelijk te maken dat - in afwijking van de in de notariële akte van 5 juni 1991 tot uitdrukking gebrachte bedoeling van partijen en van de bewoordingen van die akte - de tussen partijen gesloten overeenkomst in werkelijkheid geen koopovereenkomst was, maar, naar het Hof de inspecteur begrijpt, gericht op afkoop ten behoeve van belanghebbende. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat belanghebbende - juist gezien de hem voorgehouden fiscale voordelen - beoogde de polis te verkopen en dat E, die over compensabele verliezen beschikte en in een intentieverklaring jegens het intermediair - H en I dan wel nader te noemen (rechts)persoon - verklaard had mee te willen werken aan afkoop van via het intermediair ter afkoop aangeboden lijfrentepolissen, beoogde de polis voor zich te kopen. Dat E als stroman van belanghebbende is opgetreden acht het Hof ook daarom niet aannemelijk omdat door de inspecteur geen feiten zijn aangevoerd, waaruit blijkt dat E bij de koopovereenkomst en de latere afkoop is opgetreden in opdracht van en/of volgens aanwijzingen van belanghebbende. Naar 's Hofs oordeel volgt zulks met name niet uit hetgeen door de inspecteur is gesteld omtrent het niet aanstonds beschikbaar zijn van de koopsom en omtrent de kennis van belanghebbende ten aanzien van de bedoeling om de koopsom af te lossen, aangezien deze feiten zeer wel verenigbaar zijn met aankoop ten behoeve en voor rekening van E.

5.1.2. Gelet op het onder 5.1.1. overwogene kan de akte van 5 juni 1991 niet anders worden gekwalificeerd dan als een overeenkomst van koop en verkoop tussen belanghebbende enerzijds en E anderzijds. De primaire stelling van de inspecteur dient derhalve te worden verworpen.

5.2. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van de inspecteur overweegt het Hof als volgt.

5.2.1. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende zich - met name gelet op het achterwege blijven van directe betaling van de koopsom en op de inhoud van de door E getekende schuldbekentenis - ervan bewust was dat E binnen korte tijd tot afkoop zou overgaan en dat E de koopsom zou voldoen uit de afkoopsom. Het Hof sluit ook geenszins uit dat belanghebbende zich ervan bewust was dat E per saldo slechts een gering deel van de afkoopsom zou behouden. Dit alles is naar het oordeel van het Hof evenwel niet doorslaggevend. De inspecteur heeft tegenover het gemotiveerde verweer van belanghebbende geen feiten aannemelijk gemaakt waaruit kan volgen dat na de verkoop van 5 juni 1991 door of namens belanghebbende nog enige handeling met betrekking tot de polis is verricht.

5.2.2. Gezien het in 5.2.1. overwogene kunnen de verkoop van de polis aan E - uitgaande van de civielrechtelijke geldigheid daarvan - en de daarop volgende afkoop door de koper fiscaalrechtelijk niet worden gekwalificeerd als een afkoop van die polis door belanghebbende. Derhalve faalt de subsidiaire stelling van de inspecteur.

5.3. Gelet op het onder 5.1. en 5.2. overwogene dient voor de heffing van inkomstenbelasting van belanghebbende ervan te worden uitgegaan dat belanghebbende de rechten uit de polis bij de akte van 5 juni 1991 heeft verkocht.
Voor dat geval staat vast dat, nu de inspecteur zulks niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft weersproken, E de verkrijger van het in de polis belichaamde stamrecht is.
Belanghebbende heeft gesteld, en de inspecteur heeft niet gemotiveerd weersproken, dat E een binnenlandse belastingplichtige was die het stamrecht niet tot een ondernemingsvermogen rekende en die niet voornemens was Nederland metterwoon te verlaten.
Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 31, vijfde lid, van de Wet is dan geen sprake van een belastbaar voordeel.

5.4. Met betrekking tot de meer subsidiaire stelling van de inspecteur overweegt het Hof als volgt.

5.4.1. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 17 juni 1987, BNB 1987/289, bestaat er onvoldoende reden om de in artikel 31, (destijds) zesde lid, gemaakte uitzondering voor vervreemding van een koopsompolis aan een binnenlandse belastingplichtige buiten toepassing te laten in een geval waarin de polis van levensverzekering is vervreemd aan een belastingplichtige die een compensabel verlies waarover hij beschikt, met het voor hem uit de polis voortvloeiende inkomensbestanddeel zou willen verrekenen; daaraan doet niet af dat voor de betrokken partijen belastingverijdeling de uitsluitende beweegreden is geweest. Uit de door de Hoge Raad in evengenoemd arrest aangehaalde passage uit de memorie van toelichting blijkt dat de in artikel 31, zesde lid, gemaakte uitzondering is geformuleerd overeenkomstig de opzet van artikel 31, leden 3, 4 en 5. Het Hof is van oordeel dat hetgeen de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arrest heeft overwogen ten aanzien van de vervreemding van een koopsompolis aan een binnenlands belastingplichtige die over compensabele verliezen beschikt evenzeer betekenis heeft voor een geval als het onderhavige waarin het gaat om vervreemding van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule aan een binnenlands belastingplichtige die over compensabele verliezen beschikt. De inspecteur heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd welke tot een ander oordeel nopen, zodat naar 's Hofs oordeel de onderhavige transactie niet in strijd met doel en strekking van de Wet komt. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat niet is komen vast te staan dat de afkoopsom bij E niet op de door de Wet voorziene wijze in de heffing is betrokken.

5.5. Het gelijk is aan belanghebbende. De navorderingsaanslag is daarom ten onrechte opgelegd.


6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten, op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken en artikel 2 van het Besluit proceskosten fiscale procedures te stellen op f 2.840,-, zijnde 2 x f 710,- x 2.


7. Beslissing

Het Hof

• vernietigt de uitspraak;
• vernietigt de navorderingsaanslag;
• veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van f 2.840,- aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
• gelast de inspecteur het griffierecht ad f 75,- aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 11 september 1997 door mrs. Boersma, Den Boer en Rijkels, leden, in tegenwoordigheid van mr. Maat als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.