Boetes van € 10.000 per jaar voor coffeeshopexploitant; bewijsmaatstaf opzet

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2016 aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij de aanslagen IB/PVV 2012 tot en met 2016 zijn vergrijpboeten opgelegd. De boeten bedragen respectievelijk € 50.123 (2012), € 69.916 (2013), € 122.124 (2014), € 108.812 (2015) en € 135.976 (2016).

1.2.Bij uitspraken op bezwaar zijn de aanslagen en vergrijpboeten gehandhaafd.

1.3.  Bij uitspraak van 11 februari 2021 heeft de rechtbank de daartegen gerichte beroepen gegrond verklaard, de aanslagen verminderd en de vergrijpboeten vernietigd.

1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 11 november 2021, BK-21/00166 tot en met BK21/00171, de beslissingen van de rechtbank over de aanslagen en vergrijpboeten (zie 1.3) vernietigd, de aanslagen IB/PVV 2014 tot en met 2016 verminderd en elk van de onder 1.1 vermelde vergrijpboeten verminderd tot € 10.000.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Bij arrest van 13 oktober 2023, nr. 21/05244, ECLI:NL:HR:2023:1336 (hierna: het arrest), heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof den Haag vernietigd uitsluitend wat betreft de voor de jaren 2012 tot en met 2016 opgelegde boeten, en het geding verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.6. Belanghebbende heeft bij brief van 14 december 2023 en de inspecteur heeft bij brief van 15 december 2023 een schriftelijke reactie op het arrest ingediend bij het Hof.

1.7. De inspecteur heeft op 19 januari 2024 een nader stuk ingediend. Het Hof heeft op 29 januari 2024 een pleitnota van belanghebbende ontvangen.

1.8. Het Hof heeft aanvankelijk de (zes) kenmerken 23/1220 tot en met 23/1225 aan de zaken toegekend. Omdat het geding na verwijzing uitsluitend de voor de (vijf) jaren 2012 tot en met 2016 opgelegde boeten betreft, heeft het Hof kenmerk 23/1220 geschrapt.

1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2024. De onderhavige zaken zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken van [Y] met kenmerken 23/1215 tot en met 23/1219. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.12. In een door de Inspecteur overgelegde ‘Ambtsedige verklaring’ gedateerd 18 maart 2021, die is ondertekend door een controlemedewerker, staat onder meer het volgende:

2.13. Belanghebbende heeft voor de onderhavige jaren aangiften IB/PVV gedaan. Hij heeft in de aangiften, overeenkomstig de jaarstukken, het volgende met betrekking tot de in- en verkoop van de cannabisproducten in de coffeeshop opgenomen:

2.14. De Inspecteur is op 18 november 2014 een boekenonderzoek gestart naar onder meer de aangiften IB/PVV van belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2013. Bij brief van 15 november 2017 heeft de Inspecteur aangekondigd dat het boekenonderzoek is uitgebreid met de jaren 2014 tot en met 2016. Bij brief van 11 juni 2018 heeft de Inspecteur het conceptrapport van het boekenonderzoek aan belanghebbende gestuurd. In die brief heeft de Inspecteur tegelijkertijd aangekondigd bij de aanslagen vergrijpboetes op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) op te leggen.

2.15. Het definitieve rapport van het boekenonderzoek is gedagtekend 2 augustus 2018. In dit rapport staat onder meer het volgende:

2.16. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de aangegeven winst van de coffeeshop voor de onderhavige jaren als volgt gecorrigeerd. De correcties betreffen de omzet cannabisproducten en de inkoopwaarde daarvan. Volgens het definitieve rapport van het boekenonderzoek is de gecorrigeerde omzet gebaseerd op het uitgangspunt dat 50% van de aangegeven omzet niet is verantwoord, en is de gecorrigeerde inkoopwaarde zodanig berekend dat de gecorrigeerde brutowinstmarge 45% van de gecorrigeerde omzet bedraagt.

2.17. De Inspecteur heeft de aanslagen IB/PVV voor de onderhavige jaren als volgt vastgesteld, waarbij de in 2.16 vermelde correcties voor 50% aan belanghebbende zijn toegerekend:

Het Hof voegt hier de volgende feiten aan toe:

2.18. Met betrekking tot de bij de coffeeshop verrichte wtp’s heeft de inspecteur in zijn hoger beroepschrift en in zijn bij het Hof ingediende nader stuk van 19 januari 2024 het volgende opgemerkt:

3. Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in het arrest – voor zover voor het geding na verwijzing van belang – het volgende overwogen:

4. Geschil in hoger beroep na verwijzing

Na verwijzing zijn uitsluitend de door de inspecteur aan belanghebbende op grond van artikel 67d AWR opgelegde vergrijpboeten nog in geschil.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De gebreken in de administratie van de coffeeshop zijn dermate ernstig dat de administratie niet kan dienen als grondslag voor de berekening van de omzet en winst. Gelet op de omstandigheid dat in de coffeeshop alle in- en verkooptransacties per kas werden verricht, vormt een goede kasadministratie een centraal en onmisbaar onderdeel van de administratie van de onderneming. Voor een goed en volledig overzicht van de geldstromen binnen de onderneming is een doorlopende en volledige kasadministratie, die bovendien te controleren is, van wezenlijk belang. Op grond van de administratie van de coffeeshop is echter geen toereikende controle mogelijk op de kasstromen binnen de onderneming. De coffeeshop maakt geen gebruik van een kassasysteem. De omzet van de coffeeshop wordt berekend op basis van de dagstaten. Daarbij wordt de (gemiddelde) inkoopprijs per product afgeleid uit de dagstaten en niet geadministreerd aan de hand van de daadwerkelijk aan leveranciers betaalde bedragen. Voor zover het berekende kassaldo is vergeleken met het werkelijk aanwezige kasgeld, zijn eventuele kasverschillen niet controleerbaar bijgehouden. Ter zitting van het Gerechtshof Den Haag heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat belanghebbende in geval van kastekorten heeft bijgestort uit privé, hetgeen niet dagelijks gebeurde, maar periodiek in ronde bedragen om de dagstaten te laten aansluiten bij de kas, en dat privé-opnamen van de vennoten ook periodiek plaatsvonden uit de kas. Door deze handelwijze zijn de kastekorten en bijstortingen echter niet in de administratie te volgen. Daar komt bij dat de bevindingen van de wtp’s van dien aard zijn dat geconstateerd moet worden dat de administratie niet slechts gebrekkig is maar ook inhoudelijk onjuist in die zin dat op structurele basis niet alle omzet in de dagstaten is verwerkt.

5.2. Het Gerechtshof Den Haag achtte de schattingen van de winst door de inspecteur – kort gezegd – voldoende gemotiveerd en redelijk. Het Gerechtshof Den Haag heeft in dit verband overwogen:

5.3. Voor alle jaren geldt dat het verschil tussen de overeenkomstig de administratie verantwoorde winst (die de basis vormde voor de aangiften) enerzijds en de winst volgens de schattingen van de inspecteur anderzijds dermate groot is dat, ook als in aanmerking wordt genomen dat het om schattingen gaat en dus niet kan worden uitgesloten dat de werkelijke winsten in enige mate minder zijn geweest, de inspecteur door op het aanzienlijke verschil tussen de schattingen en de administratie te wijzen overtuigend heeft aangetoond dat belanghebbende inkomsten (winst) heeft genoten die ten onrechte niet in aanmerking zijn genomen bij het doen van aangiften. Naar het oordeel van het Hof staat daarmee buiten redelijke twijfel vast dat de op basis van de in de administratie van de coffeeshop verantwoorde omzet en winst gedane aangiften onjuist zijn.

5.4. Voor het hanteren van een zo gebrekkige, oncontroleerbare inkoop- en kasadministratie als die van de coffeeshop ziet het Hof geen enkele andere plausibele verklaring dan dat dit is gebeurd met het doel om stelselmatig omzet en winst buiten het zicht van de Belastingdienst te houden. Dit beeld wordt versterkt doordat belanghebbende na 18 oktober 2013 heeft geweigerd mee te werken aan onderzoek ter vaststelling van de daadwerkelijke gemiddelde omzet per bezoeker en is blijven vasthouden aan zijn in het geheel niet onderbouwde en, naar het oordeel van het Hof, volstrekt ongeloofwaardige verklaring daarover. Alle omzet in de coffeeshop wordt per kas gerealiseerd. Het is ondenkbaar en volstrekt ongeloofwaardig dat belanghebbende niet heeft geweten dat de werkelijke kasontvangsten zeer aanzienlijk meer waren dan die volgens de administratie.

5.5. Door desalniettemin bij het doen van de aangiften de werkelijke kasstromen – en daarmee de werkelijke winst – te negeren en de aangiften te doen overeenkomstig de administratie, heeft belanghebbende naar buiten redelijke twijfel vaststaat bewust onjuiste aangiften gedaan. Het is derhalve aan de opzet van belanghebbende te wijten dat de aangiften onjuist zijn gedaan.

5.6. De inspecteur heeft belanghebbende dan ook terecht vergrijpboeten op grond van artikel 67d AWR opgelegd. Het Hof acht een boete van € 10.000 per jaar passend en geboden.

Slotsom

5.7. Het hoger beroep van de inspecteur is voor zover na cassatie en verwijzing nog aan de orde gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover deze aan het oordeel van het Hof is onderworpen. De vergrijpboete voor elk van de jaren 2012 tot en met 2016 moet worden verminderd tot € 10.000.

6. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het geding na verwijzing.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover daarin is geoordeeld dat de boetebeschikkingen worden vernietigd;
• vermindert de boete voor elk van de jaren 2012 tot en met 2016 tot € 10.000.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, J-P.R. van den Berg en M. Ferrier, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. W. de Gelder als griffier. De beslissing is op 6 februari 2024 in het openbaar uitgesproken.