Eigenrisicodragerschap bij overgang onderneming; besluit UWV niet goed gemotiveerd

In het besluit van 30 september 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder bepaald dat [eiseres] voor 89,78% het risico draagt van de uitkering in verband met werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) van [de werknemer] (de werknemer).

In het besluit van 18 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft van partijen aanvullende stukken ontvangen.

De rechtbank heeft het beroep op 7 maart 2024 op zitting behandeld. Namens [eiseres] zijn diens gemachtigde en mr. J. Ramaker verschenen. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen.

Overwegingen

Feiten

1. De eerste ziektedag van de werknemer was op 3 oktober 2014. De werknemer was toen werkzaam bij [stichting 1] ( [stichting 1] ). [stichting 1] was eigenrisicodrager van 29 december 2005 tot en met 31 december 2015. Op 1 april 2018 heeft [eiseres] de duurzame energieonderzoeksactiviteiten van [stichting 1] overgenomen. Vanaf 1 april 2018 is de werknemer in dienst bij [eiseres] . Op 16 maart 2020 is de naam van [stichting 1] gewijzigd in [stichting 2] ( [stichting 2] ). Aan de werknemer is met ingang van 1 oktober 2021 een WGA-uitkering toegekend.

Gronden van [eiseres]

2. [eiseres] voert primair aan dat de WGA-uitkering van de werknemer ten onrechte voor 89,78% aan [eiseres] is toegerekend, omdat er sprake is van een gedeeltelijke overname. Op grond van artikel 82, vijfde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) geldt bij een gedeeltelijke overgang van onderneming van eigenrisicodrager naar publiek dat het risico bij de overdrager blijft. [stichting 1] (nu genaamd [stichting 2] ) is nooit opgehouden te bestaan en er is geen sprake geweest van een splitsing. [eiseres] verwijst naar een notitie van 4 juli 2022, opgesteld door [eiseres] ter beantwoording van vragen van de Belastingdienst. Subsidiair betoogt [eiseres] dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe verweerder tot de percentuele verdeling van de toerekening van de WGA-uitkering aan [eiseres] is gekomen. Die strookt namelijk niet met het aantal medewerkers dat is overgenomen door [eiseres] en het deel dat achter is gebleven bij [stichting 1] (nu genaamd [stichting 2] ). Gelet op het belastende karakter van het bestreden besluit ligt het op de weg van verweerder om de gegevens zodanig te presenteren dat de juistheid daarvan kan worden getoetst. Verweerder heeft dat niet gedaan.

Standpunt van verweerder

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [eiseres] voor 89,78% het risico draagt van de WGA-uitkering van de werknemer, omdat [eiseres] op 1 april 2018 [stichting 1] voor 89,78% heeft overgenomen en de overdragende werkgever is gestopt met werkgever zijn. In deze situatie wordt aan de verkrijgende werkgever het risico overgedragen naar rato van het percentage van de overname. Verweerder heeft gedurende de beroepsprocedure de Belastingdienst een vraag gesteld over de overgang van onderneming. Volgens verweerder volgt uit het antwoord van de Belastingdienst dat [stichting 1] tot 1 april 2018 het loonheffingsnummer [nummer 1] gebruikte. Per 1 april 2018 is [stichting 1] voor 89,78% overgegaan naar [eiseres] met loonheffingsnummer [nummer 2] . Het loonheffingsnummer [nummer 1] is gelijktijdig afgevoerd. Sinds 1 april 2018 worden er geen loonaangiften meer gedaan op dat nummer. De werknemer heeft tot 31 maart 2018 betalingen ontvangen van [stichting 1] en vanaf 1 april 2018 van [eiseres] . Volgens verweerder blijkt uit de notitie van [eiseres] van 4 juli 2022, die is bijgevoegd bij het antwoord van de Belastingdienst, inderdaad dat [stichting 1] nog bestaat, maar deze is bekend onder een ander loonheffingsnummer, namelijk [nummer 3] . Omdat de werknemer vanaf 1 april 2018 viel onder het loonheffingsnummer van [eiseres] , is de WGA-uitkering van de werknemer volgens verweerder terecht aan [eiseres] toegerekend.

Relevante wetgeving

4. De voor de beoordeling van deze zaak relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak die hiervan deel uitmaakt.

Beoordeling door de rechtbank

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [stichting 1] op de eerste ziektedag van de werknemer eigenrisicodrager was voor de WGA-uitkering. Op 1 januari 2016 is het eigenrisicodragen van [stichting 1] geëindigd. De rechtbank stelt vast dat op grond van artikel 82, tweede lid, van de WIA [stichting 1] het eigenrisico blijft dragen van de WGA-uitkering van de werknemer omdat de eerste ziektedag is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.

5.2. In de uitspraak van 4 december 20191 heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) overwogen dat in geval sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW), uit hoofdstuk 9 van de Wet WIA de wijze van toerekening van uitkeringslasten op grond van de sociale zekerheidswetgeving volgt. Voor de toerekening van een WGA-uitkering is daarmee niet alleen bepalend of bij overgang van een economische eenheid in civielrechtelijke zin sprake is van overgang van een onderneming, maar ook de vraag of sprake is van overgang van een deel van de onderneming in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. Die laatste vraag moet volgens genoemde uitspraak worden beantwoord in het kader van artikel 84, vijfde lid, (oud) van de Wet WIA. Daarbij wordt het perspectief van de overdragende werkgever door de CRvB bepalend geacht. Hetgeen in artikel 84, derde tot en met vijfde lid, (oud) van de Wet WIA werd bepaald over de toerekening van WGA-uitkeringen in geval van gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming is nu ondergebracht in artikel 82, derde tot en met vijfde lid, van die wet.

5.3. In lijn met de hiervoor genoemde uitspraak van 4 december 2019 en de uitspraak van de CRvB van 26 oktober 20232 kunnen voor de toerekening van WGA-uitkeringslasten in het geval van [eiseres] de volgende beoordelingsstappen worden onderscheiden.

5.4. Als eerste dient beoordeeld te worden of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Daarbij is op grond van vaste rechtspraak van belang of sprake is van een economische eenheid die wordt overgedragen, die zijn identiteit behoudt en waarbij de overdracht plaatsvindt op basis van een overeenkomst, fusie of splitsing (stap 1). De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW.

5.5. Als vastgesteld is dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BW moet voor de wijze van toerekening van WGA-uitkeringslasten vervolgens op grond van artikel 82 van de Wet WIA worden beoordeeld of sprake is van een gehele dan wel gedeeltelijke overgang van onderneming (stap 2). Daarbij is bepalend of de overdragende onderneming al zijn economische activiteiten heeft overgedragen dan wel er nog economische activiteiten bij de overdragende onderneming resteren. Als ‘onderneming’ geldt daarbij de werkgever in de zin van de sociale zekerheidswetgeving. Het perspectief van de overdragende onderneming is hierbij bepalend.3

5.6. Volgens verweerder is sprake van een gehele overgang van onderneming, terwijl volgens [eiseres] sprake is van een gedeeltelijke overgang van onderneming.

5.7. Verweerder heeft op de zitting nader toegelicht dat bij een overgang van onderneming gekeken wordt naar het percentage van de loonsom dat is overgenomen. Verweerder heeft op de zitting delen van de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekeningen van [stichting 1] ingebracht. Volgens verweerder volgt uit die jaarrekeningen dat er na 1 april 2018 geen werknemers meer in dienst zijn bij [stichting 1] . De nucleaire activiteiten die overgebleven zijn na de overname van de duurzame energieonderzoeksactiviteiten door [eiseres] zijn ondergebracht in de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam] (de vof [bedrijfsnaam] ). Voor iedere activiteit werd een apart loonheffingsnummer gebruikt. Na 1 april 2018 bestaat [stichting 1] weliswaar nog als moedermaatschappij, maar niet meer als werkgever omdat de werknemers vallen onder de vof [bedrijfsnaam] en niet meer in dienst zijn bij [stichting 1] . Volgens verweerder is het loonheffingsnummer bepalend of er sprake is van een werkgever in sociaalverzekerings-rechtelijke zin. Desgevraagd heeft verweerder toegelicht dat sprake is van een pro rato verdeling van 89,78% voor [eiseres] en 10,22% voor de vof [bedrijfsnaam] omdat [eiseres] in eerste instantie op 1 april 2018 alle 400 werknemers van de duurzame energieonderzoeks-activiteiten had overgenomen, maar per oktober 2018 65 werknemers weer zijn teruggegaan naar moedermaatschappij [stichting 1] . Die 65 werknemers zijn ondergebracht in de vof [bedrijfsnaam] zodat dit volgens verweerder ook het standpunt onderschrijft dat [stichting 1] als werkgever is opgehouden te bestaan.

5.8. [eiseres] heeft op de zitting gesteld dat, zoals uit de eerdergenoemde uitspraken van de CRvB volgt, bij de vraag of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang bepalend is of de overdragende onderneming al zijn economische activiteiten heeft overgedragen dan wel of er nog economische activiteiten bij de overdragende onderneming resteren. Vóór april 2018 had [stichting 1] twee hoofdactiviteiten, namelijk nucleaire en duurzame energieonderzoeksactiviteiten. Na de overname door [eiseres] van de duurzame energieonderzoeksactiviteiten is er een hoofdactiviteit bij [stichting 1] achtergebleven. Aan welke dochtermaatschappij [stichting 1] de achtergebleven werknemers heeft toebedeeld is niet van belang voor het antwoord op de vraag of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overname. Verweerder heeft zich enkel gebaseerd op de gegevens van de Belastingdienst met betrekking tot de loonheffingsnummers, zonder een eigen onderzoek te doen. Volgens [eiseres] had verweerder naar de feitelijke situatie moeten kijken en niet alleen naar belastingtechnische loonheffingsnummers en financiële stukken zoals een jaarrekening. Uit die gegevens kan je in sociaalverzekeringsrechtelijke zin niet de conclusies halen die verweerder er uithaalt, aldus [eiseres] . Daarbij geldt volgens [eiseres] dat [stichting 1] en de vof [bedrijfsnaam] als één werkgever aangemerkt moeten worden in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. [stichting 1] als onderneming én als werkgever is niet opgehouden te bestaan. [eiseres] heeft er geen zicht op hoe moedermaatschappij [stichting 1] de overgebleven activiteiten en de daarbij behorende werknemers onderbrengt binnen het concern.

5.9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in het bestreden besluit niet alleen had mogen baseren op het onderzoek van de Belastingdienst naar de loonheffingsnummers, maar dat verweerder de gehele feitelijke situatie van [stichting 1] na overdracht van de duurzame energieonderzoeksactiviteiten aan [eiseres] in de beoordeling had moeten betrekken. De vraag die verweerder namelijk dient te beantwoorden is of bezien vanuit het perspectief van de overdragende werkgever – in dit geval [stichting 1] – sprake is van een gehele of een gedeeltelijke overgang van onderneming in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. Uit hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen volgt, dat hierbij bepalend is of na de overdracht van de duurzame energieonderzoeksactiviteiten bij [stichting 1] nog sprake is van economische activiteiten. Daar heeft verweerder geen onderzoek naar gedaan. Verweerder heeft het bestreden besluit namelijk uitsluitend gebaseerd op het onderzoek van de Belastingdienst naar de loonheffingsnummers.

Conclusie

6. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit berust op een onzorgvuldig onderzoek en een onvoldoende deugdelijke motivering van het standpunt dat sprake is van een gehele overgang van onderneming in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.

7. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank heeft onvoldoende informatie om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal daarom worden opgedragen om binnen 8 weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder bij het nemen van een nieuwe beslissing nader onderzoek zal doen naar [stichting 1] als werkgever in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. De rechtbank geeft verweerder in dit verband mee dat hierbij niet de loonheffingsnummers van doorslaggevend belang zijn maar – zoals volgt uit rechtspraak van de CRvB – het antwoord op de vraag of, bezien vanuit het perspectief van de overdragende werkgever, [stichting 1] , na de overdracht bij de overdragende onderneming (werkgever in sociaalverzekeringsrechtelijke zin) nog sprake is van economische activiteiten.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan [eiseres] het betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpp) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 875,-).

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt het bestreden besluit;
• draagt verweerder op binnen 8 weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan [eiseres] te vergoeden;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 1.750,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Verloop, voorzitter, en mr. D.R. van der Meer, en mr. R.S. Wijling, leden, in aanwezigheid van mr. M. Klaus, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 april 2024.

Bijlage

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

In artikel 82, eerste lid, staat:

De eigenrisicodrager draagt met inachtneming van artikel 83 het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond dan wel arbeidsongeschikt is geworden nadat de dienstbetrekking met hem is beëindigd en artikel 46 van de Ziektewet van toepassing is, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, indien die wachttijd is ingegaan op of na de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd.

In artikel 82, tweede lid, staat:

Indien het eigenrisicodragen eindigt blijft de werkgever het risico, bedoeld in het eerste lid, dragen, voor zover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.

In artikel 82, derde lid, staat:

In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, wordt het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt, indien:

a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is;

b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of

c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in het tweede lid.

In artikel 82, vierde lid, staat:

Indien in de situatie, bedoeld in het derde lid, onderdeel a, slechts een deel van de onderneming overgaat, vindt het derde lid, onderdeel a, toepassing naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van overgang.

In artikel 82, vijfde lid, staat:

Indien in de situatie, bedoeld in het derde lid, onderdeel b of c, slechts een deel van de onderneming overgaat, blijft het risico van de betaling van de uitkering berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.