Naheffing met boetes omdat opzettelijk te weinig is aangegeven

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd. Bij daartoe strekkende beschikkingen heeft de inspecteur bij de naheffingsaanslag omzetbelasting een vergrijpboete opgelegd van € 7.979 en bij de naheffingsaanslag loonheffingen een vergrijpboete van € 144.666.

1.2.

Bij uitspraak op bezwaar van 22 december 2015 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij behorende boetebeschikking gehandhaafd. De naheffingsaanslag loonheffingen is verminderd tot € 107.573 en de daarbij behorende boetebeschikking tot € 53.786.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. Ter zake van het beroep met zaaknummer BRE 16/752 heeft de griffier van belanghebbende griffierecht geheven van € 168. Ter zake van het beroep met zaaknummer BRE 16/753 heeft de griffier van belanghebbende griffierecht geheven van € 46.

1.4.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2017 te Breda.

Belanghebbende is verschenen met zijn gemachtigde, [gemachtigde] , verbonden aan [kantoor] De inspecteur heeft zich laten vertegenwoordigen door [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

2 Feiten

2.1.

Vanaf 2006 exploiteert belanghebbende een pizzeria-shoarmazaak in [woonplaats] . In oktober 2012 heeft hij een tweede vestiging geopend, eveneens in [woonplaats] . Behalve belanghebbende zijn in de onderneming acht andere mensen werkzaam, onder wie de partner en een broer van belanghebbende. Belanghebbende heeft over het jaar 2012 op aangiften een bedrag van in totaal € 8.971 aan omzetbelasting teruggevraagd en een bedrag van in totaal € 9.827 aan loonheffingen afgedragen.

2.2.

Op 8 mei 2013 is de inspecteur begonnen aan een boekenonderzoek bij belanghebbende. Daarvan is op 24 juli 2014 het controlerapport uitgebracht. In dit rapport, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, wordt onder meer geconcludeerd dat de urenverantwoording geen getrouw beeld geeft van de werkelijk gewerkte uren, dat voorraden niet worden opgenomen maar geschat, dat de kasregisters en de administratieve vastlegging van pinbetalingen geen getrouw beeld geven van de ontvangstverantwoording en dat analyse van de in- en verkopen leidt tot extreem lage brutowinstpercentages. Paragraaf 4 van het controlerapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“4 Conclusie materiële controle

(…)

Op basis van het feit dat niet juist en volledig een ontvangstverantwoording is bijgehouden, hebben wij de administratie verworpen.

Op grond van de bevindingen van het onderzoek concluderen wij dat er wel aangifte is gedaan, maar niet de vereiste aangifte. Er is namelijk sprake van een substantiële afwijking; er is tot een te laag bedrag aangifte gedaan. Derhalve is er op grond van artikel 25 lid 3 en artikel 27 e Algemene wet inzake rijksbelastingen bij procedures sprake van omkering van de bewijslast.”

2.3.

In paragraaf 5.1 van het controlerapport is vermeld dat aan de hand van een inkoopanalyse theoretische omzetberekeningen zijn gemaakt. In paragraaf 5.11 is op basis daarvan geconcludeerd tot een winstcorrectie van € 328.839 en een daarmee samenhangende correctie voor de omzetbelasting van € 23.248. Bij de becijfering van de correcties voor de omzetbelasting in paragraaf 9.2 is voornoemde correctie als € 23.348 in aanmerking genomen. Verhoogd met een aansluitingsverschil van € 8.488 en omzetbelasting ter zake van privégebruik goederen van € 81, wordt geconcludeerd tot een naheffing van omzetbelasting van € 31.917.

2.4.

In paragraaf 6.1 van het controlerapport is 30 procent van de omzetcorrectie toegerekend aan belanghebbende en 70 procent aan het personeel. Uit paragraaf 8.8.2 blijkt dat met toerekening aan het personeel wordt bedoeld dat voor het daarmee gemoeide bedrag van € 246.461 lonen zouden zijn betaald die niet in de loonadministratie zijn verantwoord. Door dit bedrag in aanmerking te nemen als netto loon, wordt geconcludeerd tot een naheffing van loonheffingen van 108,30 % van € 246.461 = € 266.917.

2.5.

In de paragrafen 11.1.2 en 11.1.3 van het controlerapport wordt geconcludeerd dat het aan (voorwaardelijke) opzet van belanghebbende is te wijten, dat te weinig belasting is geheven en daarom vergrijpboeten worden opgelegd ter grootte van 50 procent van de nageheven bedragen, maar dat de boete bij de naheffingsaanslag omzetbelasting op grond van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) moet worden gematigd tot 25 procent. Op basis van de bij het boekenonderzoek opgedane bevindingen heeft de inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslagen en boeten opgelegd.

3. Geschil

3.1.

In geschil is of de naheffingsaanslagen en de vergrijpboeten terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de in deze uitspraak vermelde conclusies in het controlerapport juist zijn.

3.2.

Belanghebbende stelt dat de vergrijpboeten ten onrechte zijn opgelegd en dat de correcties beperkt moeten worden tot een correctie omzetbelasting vanwege niet verantwoorde omzet pinbetalingen van € 2.874,80 en een correctie loonheffingen voor de sectorpremie. Hij heeft daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd dat de in- en verkopen in de administratie – behoudens voornoemde omzet pinbetalingen – naar de juiste bedragen zijn geboekt. Belanghebbende stelt dat de inspecteur voor 2012 ten onrechte is uitgegaan van gegevens van het jaar 2011. Bij het beroepschrift is een herberekening gevoegd waarin voor het jaar 2012 een gerealiseerde omzet van € 232.288 is vermeld. Volgens belanghebbende is hiervan slechts € 2.874,80 niet verantwoord. Verder stelt belanghebbende dat in 2012 in totaal € 48.000 is geleend van kennissen om de verbouwing van de tweede vestiging te kunnen betalen en dat deze leningen in 2012 ook weer zijn afgelost. Voorts stelt belanghebbende dat een margeberekening aan de hand van de in de administratie verantwoorde in- en verkopen resulteert in een brutowinstmarge van 263 procent, hetgeen vergelijkbaar is met soortgelijke bedrijven in de branche.

3.3.

Aangaande de naheffing van loonheffingen voert belanghebbende aan dat, als al een omzetcorrectie moet plaatsvinden, die geheel aan hem moet worden toegerekend en er geen grond is om aan te nemen dat door het personeel meer is gewerkt dan er is verantwoord en dat het opmaken van schriftelijke arbeidsovereenkomsten niet verplicht is.

3.4.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vermindering van de naheffingsaanslagen en vernietiging van de boetebeschikkingen.

3.5.

De inspecteur stelt dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan en dat de naheffingsaanslagen en de boeten terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Dat de vereiste aangiften omzetbelasting niet zijn gedaan volgt volgens de inspecteur ook uit de bijlage bij het beroepschrift waarin een omzet is vermeld van € 232.288 terwijl er een omzet is aangegeven van € 174.015. Verder heeft belanghebbende in de bezwaarfase erkend dat er nog een bedrag aan omzet ontbreekt van € 32.804. De inspecteur acht belanghebbende niet erin geslaagd te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (omkering en verzwaring van de bewijslast).

3.6.

Aangaande de naheffingsaanslag omzetbelasting voert de inspecteur verder aan dat de voormalige adviseur van belanghebbende de pinbetalingen in mindering bracht op de kasontvangsten, dat die adviseur heeft verklaard dat een lening werd ingeboekt om een negatief kassaldo te voorkomen, dat niettemin negatieve kassaldi zijn geconstateerd en dat de door belanghebbende gemaakte berekeningen van de brutowinstmarges niet juist zijn. Ter zitting heeft de inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag omzetbelasting moet worden verminderd tot € 22.395.

3.7.

Aangaande de naheffingsaanslag loonheffingen stelt de inspecteur dat nu de vereiste aangifte omzetbelasting niet is gedaan daarmee, omdat de looncomponent een afgeleide is van de gerealiseerde omzet, ook vaststaat dat voor de loonheffingen evenmin de vereiste aangifte is gedaan en omkering en verzwaring van de bewijslast dus ook geldt voor de naheffingsaanslag loonheffingen. In dat verband stelt de inspecteur dat de in 2.4. vermelde verhouding van dertig en zeventig procent een redelijke benadering is en belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat die verhouding onjuist is. Ter zitting heeft de inspecteur een verbeterde berekening van het bedrag van de naheffing overgelegd en zich nader op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag loonheffingen moet worden verminderd tot € 100.310.

3.8.

Aangaande de boeten stelt de inspecteur dat belanghebbende met de wijze waarop hij de administratie heeft gevoerd willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij teveel omzetbelasting terug zou krijgen en te weinig loonheffingen zou betalen. Ter zitting heeft de inspecteur zich nader op standpunt gesteld dat samenloop van de boeten bij de beide naheffingsaanslagen aanleiding geeft ook de boete bij de naheffingsaanslag loonheffingen te matigen tot 25 procent.

3.9.

De inspecteur concludeert – naar de rechtbank begrijpt – tot gegrondverklaring van de beroepen, tot vermindering van de naheffingsaanslag omzetbelasting tot € 22.395 en tot dienovereenkomstige vermindering van de daarbij opgelegde boete en in rekening gebrachte heffingsrente, tot vermindering van de naheffingsaanslag loonheffingen tot € 100.310 en tot vermindering van de daarbij opgelegde boete tot € 25.077 (25% van € 100.310).

4 Beoordeling van het geschil

De naheffingsaanslag omzetbelasting

4.1.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd concludeert de rechtbank dat tussen hen niet in geschil is dat voor de omzetbelasting de vereiste aangifte niet is gedaan. Deze eensluidende conclusie van partijen acht de rechtbank juist. Dit heeft tot gevolg dat moet worden beoordeeld of sprake is van een willekeurige schatting door de inspecteur, en vervolgens of is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.2.

Voor de beantwoording van de vraag of de naheffingsaanslag omzetbelasting, zoals die moet luiden na de door de inspecteur voorgestane vermindering, is gebaseerd op een redelijke schatting, overweegt de rechtbank dat de inspecteur bij het berekenen van de theoretische omzet is uitgegaan van de in de administratie verantwoorde inkopen, de door belanghebbende gehanteerde verkoopprijzen en de door belanghebbende tegenover de inspecteur afgelegde verklaringen tijdens het boekenonderzoek. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat de correcties onredelijk of willekeurig zijn vastgesteld. De rechtbank merkt daarbij nog op dat wat partijen over en weer hebben aangevoerd over de negatieve kassaldi en het al dan niet opnemen en aflossen van geldleningen, evenmin tot een ander oordeel kan leiden omdat de inspecteur geen correcties heeft doorgevoerd die specifiek daarop betrekking hebben. De inspecteur heeft de omzet slechts gecorrigeerd met het verschil tussen de door hem berekende theoretische omzet en de door belanghebbende in de administratie verantwoorde omzet.

4.3.

De rechtbank acht belanghebbende niet erin geslaagd de onjuistheid van de aldus becijferde omzetbelastingcorrectie te doen blijken. Vast staat dat de omzetten niet naar de juiste bedragen zijn geboekt. Verder heeft belanghebbende het bestaan van negatieve kassaldi weliswaar weersproken, maar geen inzicht gegeven in het werkelijke verloop van de kas. Het voorstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 22.395 overeenkomstig het nader door de inspecteur ingenomen standpunt.

De naheffingsaanslag loonheffingen

4.4.

De inspecteur is niet overgegaan tot het geven van een informatiebeschikking, als bedoeld in artikel 52a, van de Algemene we inzake rijksbelasting (hierna: Awr), met als gevolg dat ook wat betreft de naheffingsaanslag loonheffingen alleen omkering van de bewijslast geldt als de vereiste aangifte niet is gedaan. De bewijslast daarvan ligt bij de inspecteur.

4.5.

De inspecteur stelt dat de niet verantwoorde omzet, voor zover die niet kan worden aangemerkt als inkomen van belanghebbende, aan niets anders kan worden toegerekend dan aan loon. Ter nadere onderbouwing van deze stelling heeft de inspecteur aangevoerd dat er veel meer arbeidsuren moeten zijn gemaakt dan de uren die in de loonadministratie zijn verantwoord en dat tijdens het boekenonderzoek ook meer mensen zijn aangetroffen dan in de loonadministratie voorkomen. Ter zitting heeft de inspecteur daar nog aan toegevoegd dat belanghebbende tijdens het boekenonderzoek weliswaar heeft verklaard dat hij ongeveer 60 uur per week werkt, maar dat het, gelet op de openingstijden van de twee vestigingen, het aantal uren dat het personeel volgens belanghebbende moet hebben gewerkt en de tijd die nodig is voor thuisbezorging, niet mogelijk is dat al deze meerarbeid door belanghebbende zelf is verricht. Op basis van de in voorgaande jaren bestaande verhouding tussen omzet en loonkosten concludeert de inspecteur dat 70 procent van de niet-verantwoorde omzet, zijnde een bedrag van € 246.461, moet zijn aangewend voor het betalen van niet verantwoorde lonen.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, met wat hij daarvoor heeft aangevoerd en overgelegd, voldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende aanzienlijk meer omzet heeft behaald dan hij heeft verantwoord. En voorts dat belanghebbende in 2012 een zodanig hoog bedrag aan lonen niet heeft aangegeven dat de werkelijk verschuldigde loonheffingen absoluut en relatief gezien aanmerkelijk hoger zijn dan het bedrag van € 9.827 dat belanghebbende op aangiften heeft afgedragen. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende zich ten tijde van het doen van de aangiften ervan bewust moet zijn geweest dat aanzienlijke bedragen aan verschuldigde loonheffingen niet zouden worden betaald. Belanghebbende heeft niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit betekent dat er sprake is van omkering van de bewijslast.

4.7.

De inspecteur heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag loonheffingen moet worden verminderd tot € 100.310. Ter bepaling van de looncorrectie is de inspecteur uitgegaan van de door hem becijferde verzwegen omzet. Zoals in 4.2 is overwogen acht de rechtbank die becijfering niet onredelijk.

Verder is de inspecteur uitgegaan van de in voorgaande jaren bestaande verhouding tussen omzet en loonkosten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een goed uitgangspunt om het deel van de omzet dat is aangewend voor de lonen te bepalen. Verder is gesteld noch gebleken dat de door de inspecteur ter zitting overgelegde berekening op enig punt onjuist is. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de naheffingsaanslag is gebaseerd op een redelijke schatting. De rechtbank acht belanghebbende niet erin geslaagd de onjuistheid te doen blijken van de door de inspecteur uiteindelijk bepleite loonheffingencorrectie. De enkele stellingen van belanghebbende die erop neerkomen dat geen sprake is van zwarte lonen – zijn onvoldoende.

De boeten

4.8.

De inspecteur heeft aan belanghebbende vergrijpboeten opgelegd omdat het volgens de inspecteur aan (voorwaardelijke) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting en loonheffingen zijn voldaan respectievelijk afgedragen. De bewijslast voor de boeten ligt bij de inspecteur. De inspecteur heeft daarvoor verwezen naar het controlerapport. Aangaande zowel de omzetbelasting als de loonheffingen is in het controlerapport het volgende vermeld:

“Tijdens het onderzoek is gebleken dat de ontvangsten en uitgaven niet juist en volledig zijn geboekt. Privé-opnamen in de kas worden niet correct geboekt. Bank- en giromutaties worden niet altijd in het kasboek genoteerd. Kasmutaties vinden niet chronologisch plaats.

Uitgaven worden niet op de juiste data en/of met de juiste bedragen geboekt. Kascontrole vindt niet plaats. Het kasgeld wordt niet geteld. De z-afslagen van de kassa zijn niet bewaard.

Het kasboek geeft geen getrouw beeld van de contante ontvangsten en uitgaven.”

Aangaande de loonheffingen is in het controlerapport nog het volgende vermeld:

“[Belanghebbende] heeft vergoedingen uitbetaald, in de vorm van loonbetalingen, aan onbekende (anonieme) in de onderneming werkzame personen. De uitbetaalde lonen zijn buiten de loonadministratie gehouden en de loonbetalingen zijn niet in de kas- of bankadministratie als uitgaven verantwoord (zwart uitbetaald loon). [Belanghebbende] heeft over het uitbetaalde loon geen loonheffing ingehouden en afgedragen.”

4.9.

Belanghebbende heeft geen specifiek op de boeten betrekking hebbende beroepsgronden aangevoerd. Zijn stellingen houden kort gezegd in dat de administratie goed is bijgehouden en de omzet daarin volledig is verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, met de in het controlerapport vermelde bevindingen en gelet op de omvang van de niet verantwoorde omzet en lonen, bewezen dat belanghebbende, met de wijze waarop hij de administratie heeft gevoerd en aangifte omzetbelasting en loonheffingen heeft gedaan, willens en wetens heeft gehandeld teneinde de belasting die op aangifte moest worden voldaan en afgedragen gedeeltelijk niet te betalen. De inspecteur heeft daarom terecht aangenomen dat het gedeeltelijk niet betalen van de belasting aan opzet van belanghebbende is te wijten en heeft dan ook terecht boeten opgelegd op de voet van artikel 67f , eerste lid, van de Awr. Op grond van paragraaf 25, derde lid, van het BBBB wordt bij het opzettelijk niet betalen van belasting een boete opgelegd van 50 procent. De inspecteur heeft de boete bij de naheffingsaanslag omzetbelasting gematigd tot 25 procent en heeft zich inmiddels op het standpunt gesteld dat dit ook moet gebeuren met de boete bij de naheffingsaanslag loonheffingen. De rechtbank acht deze boeten – met voorbijgaan aan de behandelduur; zie daarover 4.10 – passend en geboden. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdere matiging ten opzichte van die van de inspecteur in verband met de omstandigheid dat de boetegrondslag is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Andere feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven tot verdere matiging van de boeten zijn gesteld noch gebleken.

4.10.

Iemand aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd heeft recht op berechting binnen een redelijke termijn. De redelijke termijn voor berechting in eerste aanleg is twee jaar en begint op de dag waarop enige vorm van vervolging wordt ingesteld en eindigt op de dag waarop de rechtbank uitspraak doet. Uit het controlerapport blijkt dat op 23 juni 2014 boetenrapporten naar belanghebbende zijn gestuurd. Nu de rechtbank uitspraak doet op 31 maart 2017 is de redelijke termijn met ongeveer negen maanden overschreden en dienen de boeten moeten daarom te worden verminderd met 10 procent.

Slotconclusie

4.11.

Gelet op al het voorstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslag omzetbelasting moet worden verminderd tot € 22.395 met dienovereenkomstige vermindering van de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente en vermindering van de daarbij opgelegde boete tot € 5.038 (90% van (25% van € 22.395)). De naheffingsaanslag loonheffingen moet worden verminderd tot € 100.310 met dienovereenkomstige vermindering van de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente en vermindering van de daarbij opgelegde boete tot € 22.569 (90% van (25% van € 100.310)).

5 Proceskosten

De rechtbank veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding omdat gesteld noch gebleken is dat in de bezwaarfase om vergoeding daarvan is verzocht.

6 Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;

• vernietigt de uitspraken op bezwaar;

• vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting tot € 22.395, onder dienovereenkomstige vermindering van de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente, en vermindert de daarbij opgelegde boete tot € 5.038;

• vermindert de naheffingsaanslag loonheffingen tot € 100.310, onder dienovereenkomstige vermindering van de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente en vermindert de daarbij opgelegde boete tot € 22.569;

• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 990;

• gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van in totaal € 214 aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. G.J. Ebbeling en mr. M.W.C. Soltysik leden, in aanwezigheid van H. van Lingen griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017. De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De griffier De voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik

worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.