Terechte naheffing kansspelbelasting; spel niet aangemerkt als internetkansspel
Hof Amsterdam, 17 augustus 2021
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie(1)
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
De Inspecteur heeft aan X (bv; belanghebbende) met dagtekening 22 november 2013 over het tijdvak 1 november 2008 tot en met 31 maart 2011 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 530.373. Rechtbank Noord-Holland heeft de aanslag verminderd tot een bedrag van € 376.565.
Partijen zijn het eens dat X een kansspel in de zin van artikel 2 Wet KSB aanbiedt. De vraag die in hoger beroep voorligt, is of X met het spel waaraan (naar niet in geschil is) via internet wordt deelgenomen, een internetkansspel aanbiedt.
Uit de geschetste gang van zaken, in het licht van de Wet KSB en de parlementaire behandeling, volgt naar het oordeel van Hof Amsterdam niet dat in dit geval sprake is van een kansspel dat via internet wordt gespeeld in de zin van artikel 1, lid 1, onderdeel b, Wet KSB. Daarbij acht het Hof onder meer van belang dat de enkele betaling van de jaarcontributie niet meebrengt dat kan worden deelgenomen aan het spel en dat deze derhalve niet als inzet voor het spel is aan te merken.
X is als aanbieder van het spel (waaraan via internet wordt deelgenomen) niet aan te merken als ‘degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via internet worden gespeeld’ in de zin van artikel 1, lid 1, onderdeel b, Wet KSB. Voor dat geval is niet in geschil dat X als inhoudingsplichtige kansspelbelasting verschuldigd is op basis van artikel 1, lid 1, onderdeel c, Wet KSB gelezen in samenhang met artikel 6 Wet KSB. Over de hoogte van de naheffingsaanslag bestaat geen geschil meer. De uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd.
BRON
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X bv, gevestigd te Z, belanghebbende, gemachtigde: mr. D.G. Barmentlo, tegen de uitspraak van 23 augustus 2018 in de zaak met kenmerk HAA15/3338 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 22 november 2013 over het tijdvak 1 november 2008 tot en met 31 maart 2011 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 530.373.
1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 17 juni 2015 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 23 augustus 2018 als volgt beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn in die uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een bedrag van € 376.565 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- gelast dat verweerder een bedrag van € 833 ter zake van geleden immateriële
- schade aan eiseres vergoed;
- gelast dat de Staat (Minister van Rechtsbescherming) een bedrag van € 1.667 ter zake van geleden immateriële schade aan eiseres vergoed;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.
1.4. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is op 4 oktober 2018 ontvangen door het Hof en bij brief van 26 oktober 2018 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende bij brief van 30 juni 2021 een nader stuk ingediend en de inspecteur heeft op 5 juli 2021 een pleitnota ingediend. Van beide stukken is een afschrift aan de wederpartij gezonden.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.
2.2. Nu partijen, desgevraagd, tegen de hiervoor vermelde feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult deze feiten als volgt aan.
2.3. In het nader stuk van belanghebbende van 30 juni 2021 is het volgende opgenomen:
Desgevraagd ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de inleg is berekend door de jaarcontributie (€ 65, zie rechtsoverweging 7 van de rechtbank) te vermenigvuldigen met het aantal [pashouder(s)].
3. Geschil in hoger beroep
3.1. Ook in hoger beroep is in geschil of aan belanghebbende terecht en voor het juiste bedrag een naheffingsaanslag kansspelbelasting is opgelegd.
3.2. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar nader standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met prijzen waarvoor een vrijstelling geldt (door belanghebbende berekend op € 67.619) ingetrokken.
3.3. Partijen doen voor het overige hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De voor dit geding relevante bepalingen in de Wet KSB luiden als volgt.
Artikel 1
1. Onder de naam 'kansspelbelasting' wordt een directe belasting geheven van:
- (…)
- degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;
- de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen, kansspelautomatenspelen of kansspelen welke via het internet worden gespeeld;
(…)
Artikel 2
1. Onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:
a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen,
(…)
Artikel 3
1. De belasting wordt geheven:
a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;
b. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is, naar de prijzen; (…)
Artikel 5
1. De belasting bedraagt 29 percent.
2. Neemt, in het geval waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van toepassing is, degene die de prijs verschuldigd is, de belasting voor zijn rekening, dan wordt voor het berekenen van de belasting de prijs met 100/71 vermenigvuldigd.
Artikel 6
- In de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van toepassing is, wordt de belasting geheven door inhouding op de prijs.
- Inhoudingsplichtige is degene die de prijs verschuldigd is. (…)
4.2. Op grond van voornoemd artikel 1, lid 1, onder b, van de Wet KSB, wordt kansspelbelasting geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld (hierna: internetkansspelen). Deze bepaling, welke onderdeel is van de introductie van een bijzonder regime voor internetkansspelen, is bij de Wet van 11 september 2008 (Stb. 2008, 385) ingevoerd. Ingevolge de overgangsrechtelijke bepaling in artikel II van die wet traden de in die wet voorziene wijzigingen in werking "met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en is [zij] van toepassing op tijdvakken die aanvangen na inwerkingtreding van deze wet". Staatsblad 2008, 385 is uitgegeven "de tweede oktober 2008".
Aangezien het door de Wet van 11 september 2008 geïntroduceerde regime voor internetkansspelen is vormgegeven als een tijdvakbelasting, en het tijdvak voor de kansspelbelasting ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is bepaald op de kalendermaand, gaat het Hof ervan uit dat de kansspelbelasting voor zover het internetkansspelen betreft vanaf 1 november 2008 door het nieuwe regime wordt beheerst.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de bovengenoemde wet, is onder meer het volgende opgenomen (Kamerstukken II 2006/07, 30 583, nr. 3):
4.3. De vraag die in hoger beroep voorligt, is of belanghebbende met het spel als omschreven in 4 van de rechtbankuitspraak (waaraan, naar niet in geschil is, via internet wordt deelgenomen, hierna: het Spel) een internetkansspel aanbiedt. Belanghebbende voert aan dat dit het geval is en dat het Spel, gelet op de in de wet opgenomen rangorde, niet aan is te merken als een binnenlands kansspel dat binnen de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, onder c, van de Wet KSB valt.
De inspecteur betoogt dat belanghebbende met het Spel geen gelegenheid geeft tot deelneming aan een internetkansspel. Volgens de inspecteur dient van belanghebbende kansspelbelasting te worden geheven omdat zij is aan te merken als degene die prijzen is verschuldigd voor een binnenlands kansspel, niet zijnde een casinospel, kansspelautomatenspel of internetkansspel.
Partijen zijn het evenwel eens dat belanghebbende een kansspel in de zin van artikel 2 van de Wet KSB aanbiedt.
4.4. De inspecteur heeft, ter onderbouwing van zijn standpunt, een beschrijving van de kenmerken en de regels van het Spel en de daaraan door hem verbonden aannames omtrent de inzetten en de wijze van inwerkingstelling van het Spel gegeven. Daarbij heeft, kortgezegd, de inspecteur gesteld dat bij het Spel geen sprake is van inzetten in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet KSB hetgeen wel voorwaarde is voor binnenlandse kansspelen welke via internet worden gespeeld in de zin van artikel 1, lid 1, onder b, van de Wet KSB. Voorts heeft de inspecteur voor de invulling van het voornoemde begrip “kansspellen welke via internet worden gespeeld” gewezen op hetgeen daaromtrent is opgenomen in de parlementaire behandeling (zie 4.2) en gesteld dat belanghebbende niet voldoet aan de daarin opgenomen beschrijving van een binnenlands kansspel dat via internet wordt gespeeld.
4.5. Voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een binnenlands kansspel dat via internet wordt gespeeld in de zin van artikel 1, lid 1, onder b, van de Wet KSB zal het Hof, nu de wettekst daartoe weinig handvatten biedt, te rade gaan bij hetgeen daaromtrent in de parlementaire behandeling (zie onder 4.2) is opgenomen.
Uit de parlementaire behandeling volgt onder meer dat om te beoordelen of het Spel een internetkansspel is, getoetst dient te worden of het Spel een kansspel is dat gespeeld wordt door middel van een door de speler via internet in werking gesteld elektronisch proces, waarbij de kansbepaling onmiddellijk of vrijwel onmiddellijk na het in werking stellen van het spelproces geschiedt. Voorts dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat – de in de wet bedoelde – internetkansspelen zich van de traditionele kansspelen onderscheiden door de omstandigheid dat bij internetkansspelen sprake is van een snelle opvolging van achtereenvolgende spellen, het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de organisator en een meer actieve rol van de speler dan bij traditionele spelen. Slechts als voornoemde kenmerken (kansbepaling (vrijwel) onmiddellijk na via internet in werking gesteld elektronisch proces, snelle opeenvolging van spellen, heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen, een bepaald actieve rol van de speler) aanwezig zijn, is sprake van een internetkansspel.
4.6.1. In rechtsoverwegingen 7 tot en met 17 van de rechtbankuitspraak is vastgesteld hoe deelname aan het Spel in zijn werk gaat. Uit de geschetste gang van zaken, in het licht van de Wet KSB en de parlementaire behandeling (zie 4.1 en 4.2), volgt naar het oordeel van het Hof niet dat sprake is van een kansspel dat via internet word gespeeld in de zin van artikel 1, lid 1, onder b, van de Wet KSB. Daarbij acht het Hof het volgende van belang.
4.6.2. Het Hof onderkent, gelijk de inspecteur heeft gesteld, geen inzetten van de spelers bij het Spel. Anders dan belanghebbende kennelijk in hoger beroep betoogt (zie ook 2.3) is de (totale) jaarlijkse contributie (van € 65 per persoon) niet als inzet in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet KSB aan te merken; door de betaling van deze contributie wordt de betaler [pashouder(s)] bij belanghebbende. De [pashouder(s)] heeft toegang tot de website van belanghebbende waarbij de mogelijkheid ontstaat een assortiment van producten te kopen. Een [pashouder(s)] ontvangt een contributiekorting bij elke aankoop van een product die in mindering wordt gebracht op de eerstvolgende jaarcontributie. Echter eerst wanneer daarnaast aan een aantal andere voorwaarden is voldaan (zie rechtsoverweging 10 van de rechtbankuitspraak, samengevat: de aankoop van producten of diensten via de website van belanghebbende dan wel het aanbrengen van een nieuwe [pashouder(s)] en het voorts niet hebben van een betalingsachterstand en een actief lidmaatschap) kan worden deelgenomen aan het Spel. De enkele betaling van de jaarcontributie brengt dus niet mee dat kan worden deelgenomen aan het Spel en is derhalve niet als inzet voor het Spel aan te merken. Dat bij een kansspel dat via internet wordt gespeeld in de zin van artikel 1, lid 1, onder b, van de Wet KSB een inzet wordt verondersteld, vindt voorts overigens bevestiging in de tekst van artikel 3, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet KSB, waarin is neergelegd dat in het geval sprake is van een internetkansspel, de belasting wordt geheven naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen. Dat inzetten worden verondersteld bij een kansspel dat via internet wordt gespeeld volgt voorts uit diverse passages uit de onder 4.2 geciteerde parlementaire behandeling. Het Hof wijst daarbij op:
en:
en:
en:
en:
Het Hof volgt belanghebbende derhalve niet in haar betoog dat er wel sprake is geweest van inzetten en dat deze inzetten gelijk zijn aan het aantal [pashouder(s)] vermenigvuldigd met de jaarcontributies. Overigens zou deze stelling belanghebbende niet baten. Indien namelijk belanghebbende gevolgd zou worden in haar stelling dat sprake is van een internetkansspel en er (in het onderhavige tijdvak) sprake is van (door belanghebbende genoemde) inzetten van in totaal € 23.930.750 en ter beschikking gestelde prijzen van in totaal € 1.512.000 (zie de onder 2.3. opgenomen passage uit belanghebbendes nader stuk van 30 juni 2021), dan zou dit meebrengen dat op de voet van artikel 3, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet KSB de heffingsgrondslag voor de kansspelbelasting € 22.418.750 bedraagt (inzetten verminderd met de ter beschikking gestelde prijzen) en niet zoals belanghebbende betoogt nihil (belanghebbende gaat er daarbij ten onrechte van uit dat het bedrag van de ter beschikking gestelde prijzen verminderd dienen te worden met de inzetten). Deze heffingsgrondslag zou in ieder geval alsdan niet resulteren in een lagere naheffingsaanslag dan de onderhavige.
4.6.3. Voorts leidt het Hof uit de vastgestelde feiten omtrent de gang van zaken bij deelname aan het Spel niet af dat sprake is van een door de speler via internet in werking gesteld elektronisch proces, waarbij de kansbepaling onmiddellijk of vrijwel onmiddellijk na het in werking stellen van het spelproces geschiedt. Het Hof acht daarbij van belang dat het spel als zodanig niet in werking wordt gesteld door een speler; in de door belanghebbende uitgevoerde gewogen loting (via onder meer een algoritme van belanghebbende) wordt bepaald wie voldoet aan de voorwaarden (het hebben van winkansen, geen betalingsachterstand en nog lid van belanghebbende) en wie uiteindelijk mee speelt. Daarbij wordt, zoals volgt uit het door de inspecteur in eerste aanleg ingebrachte memorandum van 14 november 2014 (bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg), door belanghebbende handmatig de ledenlijst van belanghebbende gecontroleerd (op betalingsachterstand, opzeggingen etc.). De individuele [pashouder(s)] hebben geen actieve rol in voornoemd proces (en zetten het Spel als zodanig dan ook niet in werking). De handelingen die de individuele [pashouder(s)] wel voorafgaand aan de kansbepaling (de lotingen) verrichten vinden reeds dagen, weken of zelfs maanden daarvoor plaats, zodat niet kan worden volgehouden dat de kansbepaling “onmiddellijk of vrijwel onmiddellijk” daarna geschiedt.
4.7. Vorenoverwogene brengt mee dat belanghebbende als aanbieder van het Spel (waaraan via internet wordt deelgenomen) niet is aan te merken als “degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via internet worden gespeeld” in de zin van artikel 1, lid 1, onder b, van de Wet KSB. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende als inhoudingsplichtige kansspelbelasting verschuldigd is op basis van artikel 1, lid 1, onder c, van de Wet KSB gelezen in samenhang met artikel 6 van die wet. Over de hoogte van de naheffingsaanslag bestaat geen geschil meer.
Slotsom
4.8. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.
5. Kosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, J-P.R. van den Berg en W.J. Blokland, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 17 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken.