Metadata
OB / naheffingsaanslagen voor niet verantwoorde omzetten gedeeltelijk vernietigd en gedeeltelijk verminderd aan de hand van door Hof zelf gemaakte redelijke schatting van gerealiseerde omzetten
Hof Leeuwarden, 23 februari 2007
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Een echtpaar drijft in de vorm van een vennootschap onder firma (VOF) een Chinees-Indisch specialiteitenrestaurant. De inspecteur heeft de VOF naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd voor de jaren 2000 tot en met 2003 en voor het eerste kwartaal 2004 vanwege vermeende niet-verantwoorde omzet. Het Hof vernietigt de naheffingsaanslag over 2002 en die over 2004. Voor wat betreft het jaar 2000 oordeelt het Hof dat de VOF aan een compromis over de belastingschulden tot en met 1999 geen vertrouwen kan ontlenen dat ter zake van het jaar 2000 geen naheffingsaanslag meer zou worden opgelegd. Het acht voorts aannemelijk dat de VOF de behaalde omzet in de jaren 2000, 2001 en 2003 niet volledig in de boekhouding heeft verwerkt, terwijl het zowel in absolute als relatieve zin substantiële bedragen betreft. Aangezien de boekhouding aldus niet voldoet aan de gestelde eisen heeft de inspecteur de administratie terecht verworpen als basis voor het vaststellen van de verschuldigde omzetbelasting. Het Hof acht de schatting door de inspecteur van de omzet over de betreffende jaren niet redelijk en vermindert de naheffingsaanslagen op basis van een door het Hof zelf gemaakte redelijke schatting van de gerealiseerde omzetten. Het Hof acht tenslotte een boete van 50% van de nageheven belasting passend omdat de VOF opzettelijk te weinig belasting heeft betaald.BRON
BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK
Kenmerk: 05/00005 23 februari 2007
Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma X te Z (hierna: belanghebbende) tegen uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Emmen (hierna: de inspecteur).
1. Ontstaan en loop van het geding.
1.1. Van belanghebbende is ter griffie op 3 januari 2005 een beroepschrift ingekomen, ingediend door Y (S te T) als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 23 november 2004 betreffende de volgende met dagtekening 28 juli 2004 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting:
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.0502 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 ten bedrage van € 10.652 met een boete van 100%, ofwel € 10.652;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.1501 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 ten bedrage van € 8.437 met een boete van 100%, ofwel € 8.437;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.2502 over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 ten bedrage van € 9.308 met een boete van 100%, ofwel € 9.308;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.3501 over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 ten bedrage van € 8.465 met een boete van 100%, ofwel € 8.465;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.4501 over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 ten bedrage van € 2.100 met een boete van 100%, ofwel € 2.100;
1.2. Na tijdig ingediende bezwaarschriften heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraken de bezwaarschriften afgewezen.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraken van de inspecteur en tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Op 24 juni 2005 is een conclusie van repliek van belanghebbende ingekomen en op 14 september 2005 een conclusie van dupliek van de inspecteur.
1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 januari 2007, tegelijk met de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder nummers 05/144 en 05/145. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende A en B, vennoot van belanghebbende, alsmede C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van D, E (controleambtenaar), F (EDP-auditor) en G. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan met bijlagen overgelegd. Zowel de inspecteur als belanghebbende hebben de gelegenheid gehad zich uit te laten over de bij de pleitnota van de wederpartij gevoegde bijlagen. De gemachtigde heeft enkele nasi- en bamibakken getoond.
1.6. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De feiten.
2.1. Belanghebbende, een vennootschap onder firma, exploiteert een Chinees-Indisch specialiteitenrestaurant onder de naam X, bestaande uit een restaurant en een afhaalcentrum. Vennoten van belanghebbende zijn H en zijn echtgenote B. Beide vennoten zijn voor 50% gerechtigd in de winst. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.2. Belanghebbende maakt gebruik van een geautomatiseerd bestellingen- en afrekensysteem van Euroware Systems (hierna: EWS). Belanghebbende heeft twee EWS bestelcomputers: één voor het restaurantgedeelte en één voor het afhaalgedeelte. Deze computers staan in verschillende ruimten. Bestellingen worden in (één van) deze computers ingevoerd, daarna doorgezonden naar de keuken, waar een (bestel)bon, in het Chinees, wordt afgedrukt. Deze “keukenbonnen” zijn grotendeels bewaard gebleven. Tevens is er, in het Nederlands, een bon voor de klant beschikbaar. Bestellingen kunnen desgewenst worden aangevuld of veranderd.
2.3. De gebruiker van het systeem kan op elk willekeurig moment overzichten laten maken van de totalen van de bestellingen en de bestanden opschonen. Ingeval de bestanden met betrekking tot de zogeheten detailgegevens, zijnde de tot een bepaalde bestelling behorende gerechten en dranken, niet regelmatig worden opgeschoond, bijvoorbeeld na het boeken, gaat het systeem steeds trager werken. Om deze detailgegevens gedurende langere tijd te bewaren, ook nadat de rekening betaald is, dient een aanvullende module te worden aangeschaft. Belanghebbende heeft deze module niet aangeschaft. De detailgegevens inzake geplaatste bestellingen heeft belanghebbende in verband met het vorenstaande niet bewaard.
2.4. Aan het einde van iedere dag is een totaaloverzicht (het dagtotaal) beschikbaar, waarop het totale bedrag van de besteding per klant én het tijdstip van de gedane bestellingen valt af te lezen. Belanghebbende heeft deze totaaloverzichten op papier bewaard.
2.5. Bij klanten die door middel van pinbetaling de rekening hebben voldaan, wordt op het dagtotaal de letter P achter het bedrag vermeld. Deze letter wordt evenwel niet vermeld bij pinbetalingen die naar aanleiding van telefonische bestellingen zijn gedaan, omdat bij de bestelling in die gevallen niet duidelijk is op welke wijze zal worden betaald.. Deze pinbetalingen worden in de contante omzet meegeteld. De bonnetjes van de verschillende pintransacties heeft belanghebbende bewaard.
2.6. Vanaf 8 juni 2004 heeft de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld, waarbij de aanvaardbaarheid is onderzocht van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2000 tot en met 2003 van beide vennoten van belanghebbende en van de aangiften omzetbelasting met betrekking tot de tijdvakken 1 januari 2000 tot en met 31 maart 2004. In het met dagtekening 6 juli 2004 opgemaakte rapport van dit onderzoek, (hierna: het rapport) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“2 aanleiding tot het onderzoek
De aanleiding tot dit onderzoek is een reeds eerder uitgevoerde controle op de volledigheid van de verantwoorde omzet. Hiervoor is 17 oktober 2001 een rapport opgemaakt. (…) De hieruit voortkomende aanslagen inkomsten- en omzetbelasting waren dusdanig hoog dat de voortzetting van de onderneming ernstig in gevaar was. Mede door de verklaringen van belastingplichtigen (….) heeft de belastingdienst ingestemd met een afkoopsom van hfl. 200.000 in termijnen. (…).
5 Wijze van controle
(…)
Opnieuw is besloten het aantal klanten te controleren. Tevens is er door een aantal collega's een aantal gerechten afgehaald.
Het volgende is geconstateerd:
Vrijdag 19 maart 2004
Er is door ons geteld tussen 16.00 en 20.00 uur. Geteld zijn de klanten die vanuit het afhaalgedeelte van het restaurant kwamen met een draagtas in de hand. (…)
Getelde klanten in deze periode: 77 stuks.
Tevens zijn er door collega's diverse gerechten opgehaald. Er zijn 4 grote bestellingen gedaan met een totaal bedrag van € 91,20. Hierbij is niet bekend gemaakt dat zij van de belastingdienst waren.
Vrijdag 2 april 2004
Er is door ons geteld tussen 16.00 en 20.00 uur. Geteld zijn de klanten die vanuit het afhaalgedeelte van het restaurant kwamen met een draagtas in de hand. (…)
Getelde klanten in deze periode: 67 stuks.
Tevens zijn er door collega's diverse gerechten opgehaald. Er zijn 3 grote bestellingen gedaan met een totaal bedrag van € 71,80. Hierbij is niet bekend gemaakt dat zij van de belastingdienst waren.
Vrijdag 23 april 2004
Vanaf 15.30 uur zijn wij in het afhaalgedeelte van het restaurant gaan zitten. Elke klant is door ons genoteerd waarbij mevrouw (…) gelijk het bedrag van de bestelling opnoemde. Aan het einde van de dag is er (…) een kassa-uitdraai gemaakt. Hierop kwamen 109 klanten voor. In de telperiode waren dat 93 stuks.
Op 7 april 2004 hebben wij onze waarnemingen vergeleken met de administratie van belastingplichtige. Er is vergeleken met het aantal bewaarde keukenbonnen en kassa-uitdraai. Deze keukenbonnen geven immers de gehele omzet weer omdat van elke klant een bonnetje is uitgeprint.
19 maart 2004:
Volgens de kassa-uitdraai waren er 65 klanten geweest over de gehele dag. Hierop staan 4 stuks kleine bestellingen van € 1,60. Deze zijn door ons als klant buiten beschouwing gelaten. Het zijn bestellingen van kroepoek of een glas bier. Bijna niemand koopt immers alleen dit bij een chinees restaurant.
Dit geeft dus een totaal van 61 klanten over deze gehele dag.
Volgens de kassa waren er buiten onze waarnemingsuren nog 8 klanten geweest. Deze zijn dus door ons niet meegenomen in het aantal van 77. Gevolg hiervan is dat er dus in de telperiode 61 minus 8 klanten (= 53) door belastingplichtige zijn geboekt. Er ontbreken dus minimaal 24 klanten.
(…)
Van de door de belastingdienst opgehaalde gerechten kwam helemaal niets voor, niet op de bewaarde bestelbonnen, niet op de kassa-uitdraai.
2 april 2004:
Volgens de kassa-uitdraai waren er 60 klanten geweest over de gehele dag. Hierop staan 7 stuks kleine bestellingen van € 1,60. Deze zijn door ons als klant buiten beschouwing gelaten. Het zijn bestellingen van kroepoek of een glas bier. Bijna niemand koopt immers alleen dit bij een chinees restaurant.
Dit geeft dus een totaal van 53 klanten over deze gehele dag.
Volgens de kassa waren er buiten onze waarnemingsuren nog 7 klanten geweest. Deze zijn dus door ons niet meegenomen in het aantal van 67. Gevolg hiervan is dat er dus in de telperiode 53 minus 7 klanten (= 46) door belastingplichtige zijn geboekt. Er ontbreken dus minimaal 21 klanten.
(…)
Van de door de belastingdienst opgehaalde gerechten kwam helemaal niets voor, niet op de bewaarde bestelbonnen, niet op de kassa-uitdraai.
23 april 2004:
Van de 109 stuks bestellingen ontbraken 11 stuks bestelbonnen. Er zijn 3 stuks kleine bestellingen van € 1,60 vermeld. Deze zijn door ons als klant buiten beschouwing gelaten. Het zijn bestellingen van kroepoek of een glas bier. Bijna niemand koopt immers alleen dit bij een chinees restaurant. Dus 106 klanten.
Alle aanwezige bonnen komen op de kassa-uitdraai voor. Voor en na de tel periode zijn er ook nog klanten geweest.
5.1.1 Conclusies
Het minimale aantal klanten op vrijdag 19 maart 2004 is het door ons getelde aantal van 77 + 8 stuks van de voor- en naperiode. Een verschil derhalve van 24 stuks.
Het minimale aantal klanten op vrijdag 2 april 2004 is het door ons getelde aantal van 67 + 7 stuks van de voor- en naperiode. Een verschil derhalve van 21 stuks.
Op 7 april 2004 hebben wij mevrouw (…) met de bovenstaande verschillen geconfronteerd en aangegeven dat niet meer voldaan is aan de voorwaarden voor de afkoopsom.
Hierop begon zij te huilen, na enige tijd verklaarde zij dat ze dacht dat nog wel 25% van de omzet zwart mocht. Dit omdat veel leveranciers de mogelijkheid gaven om ongeveer 25% van de inkopen op een zgn. contantbon te leveren (dit is een bon zonder tenaamstelling).
Het aantal klanten van 23 april 2004 is een vrij juiste weergave. (…) Opvallend is dat het aantal geboekte klanten op deze vrijdag beduidend hoger is dan andere vergelijkbare vrijdagen.
5.2 Vervolgonderzoek
Op 8 juni 2004 hebben wij bij de boekhouder van belastingplichtige een vervolgonderzoek ingesteld. (…)
Omdat gegevens van klantentellingen over een aantal jaren ontbraken zijn er steekproefsgewijs controles gedaan dmv het vergelijken van de kassa-uitdraai met de aanwezige pinbetalingen. Gebaseerd op onze conclusie dat per dag een aantal klanten niet in de omzet is meegenomen zou het kunnen zijn dat niet alle pinbonnetjes terug te vinden zijn in de omzet. Dit is dan het meest waarschijnlijk voor telefonische bestellingen welke achteraf gepind worden, deze krijgen immers de code P niet mee op de kassa-uitdraai.
2001:
vrijdag 30 november:
2 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van hfl 54,75 en hfl 70.
Zaterdag 1 december:
4 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van hfl 19,75, hfl 102, hfl 68,75 en hfl 55.
2002:
vrijdag 29 maart:
3 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van € 28, € 30,40 en € 15,80.
donderdag 19 september:
3 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van € 13,20 , € 21,60 en € 29,60
vrijdag 20 september:
geen afwijkingen in de pinbetalingen.
2003:
vrijdag 3 januari:
1 stuks pinbetalingen is niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het is een bedrag van € 20,20. zaterdag 4 januari:
2 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van € 30,20 en € 17,80.
Hieruit concluderen wij dat inderdaad niet alle gedane bestellingen/betalingen in de verantwoorde omzet zijn opgenomen.
5.3 Verwerpen administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- De kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening. Dit omdat meerdere kasontvangsten niet zijn verantwoord.
De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Ook wordt niet voldaan aan artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968, juncto artikel 31 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en artikel 39 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
(…)
Ik corrigeer de aangegeven omzet over de jaren 2000 tot en met maart 2004 op grond van:
de theoretische omzetberekening;
geconstateerde niet-geboekte ontvangsten;”
2.7. Aan de hand van de door belanghebbende geboekte omzetten en inkopen heeft de controlerend ambtenaar vastgesteld dat belanghebbende een brutowinstpercentage uitgaande van de inkopen heeft gerealiseerd van 143 in 2000, 123 in 2001, 193 in 2002 en 157 in 2003. In het rapport is vervolgens een drietal theoretische omzetberekeningen opgenomen. Bij de eerste theoretische omzetberekening (hierna: methode 1) wordt uitgegaan van de door belanghebbende geadministreerde inkopen en van een brutowinstpercentage van 220% welk percentage, aldus de opsteller van het rapport, gezien de aard van het bedrijf en de prijsstelling “reëel en gebruikelijk” is. Bij de tweede theoretische omzetberekening (methode 2) is ervan uitgegaan dat in 2000 40% van de inkopen niet is geboekt en dat in de jaren 2001 en verder 25% van de inkopen niet is geboekt. Op grond daarvan zijn inkopen bijgeteld waarna vervolgens is uitgegaan van een brutowinstpercentage van 220. Bij de derde theoretische omzetberekening (methode 3) is ervan uitgegaan dat in 2000 de geboekte omzet 60% van de behaalde omzet bedraagt en in de jaren 2001 en verder 70% van de behaalde omzet.
Deze berekeningen resulteren in de volgende omzetcorrecties:
Jaar Aangegeven omzet Omzetcorrectie methode 1 Omzetcorrectie methode 2 Omzetcorrectie methode 3
2000 € 266.320 € 83.164 € 243.345 € 177.546
2001 € 328.134 € 142.186 € 249.968 € 140.628
2002 € 362.002 € 33.297 € 123.886 € 155.143
2003 € 324.211 € 80.229 € 174.059 € 141.090
1e kwartaal 2004 € 121.415
2.8. De opstellers van het controlerapport kiezen er in het rapport voor om de toe te passen correcties te berekenen aan de hand van evenvermelde methode 3. Daaromtrent is in het controlerapport het volgende vermeld:
“Aangezien administratief niet te bepalen is welke methode de juiste weergave van de werkelijkheid is (…) hebben wij gekozen voor methode 3 omdat dit een aardig gemiddelde geeft tussen methode 1 en methode 2. Daadwerkelijke zwarte inkopen zijn door ons vanaf 2000 ook niet geconstateerd. (…) Ze zijn echter niet vreemd in deze branche (…) Methode 3 is dan ook zeker niet een overtrokken berekening. Aan elke vennoot zal 50% van de winstcorrectie worden toegerekend”.
Met betrekking tot het eerste kwartaal 2004 hebben de controlerend ambtenaren een mééromzet geschat van € 35.000 en hebben zij de toe te passen correctie over dit tijdvak berekend op € 2.100.
2.9. In het rapport is voorts het voornemen aangekondigd om boeten op te leggen tot een beloop van 100% van de nageheven omzetbelasting en de nagevorderde inkomstenbelasting en premie WAZ. Ter zake staat onder meer het volgende vermeld:
“De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:
De in het bedoelde hoofdstuk van het rapport vermelde feiten zijn van een zodanige aard dat de belastingplichtige wist dat de aangifte tot een te laag bedrag zou worden gedaan. Dit betekent dat er sprake is van opzet. Gezien de aard en omvang van de bedoelde feiten is er tevens sprake van ernstige of omvangrijke òf verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. Bovendien zijn alle bovenstaande feiten reeds in het verleden ook al geconstateerd en is toen een boete van 50% opgelegd.
Belastingplichtigen zijn toen nadrukkelijk op de boeten (als gevolg van hun handelswijze) gewezen. Zij zijn echter op dezelfde voet voortgegaan. Er is dus sprake van recidive. Van verzachtende omstandigheden is mij tijdens het onderzoek niets gebleken.”
2.10. Naar aanleiding van het onder 2.6 tot en met 2.9 vermelde boekenonderzoek heeft de inspecteur, conform het controlerapport uitgaande van de resultaten van methode 3, de litigieuze naheffingsaanslagen opgelegd. De inspecteur is er daarbij van uit gegaan dat de gehele volgens methode 3 berekende omzetcorrectie belast dient te worden tegen het tarief van 6%. Tevens zijn boeten opgelegd ten bedrage van 100% van de nageheven omzetbelasting en van de nagevorderde inkomstenbelasting en premies.
2.11. Eerder, ultimo 2000, was door de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende en haar vennoten met betrekking tot onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1996 tot en met 2000 en de aangiften omzetbelasting met betrekking tot de tijdvakken in de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000. In het ter zake op 29 oktober 2001 opgemaakte, tot de gedingstukken behorende rapport wordt het volgende vermeld:
“3.1.3. Omzet
(...)
Op 8 februari 2001 zijn door de Belastingdienst uit te voeren Waarnemingen Ter plaatse (hierna: WTP.) schriftelijk aangekondigd. Op 31 mei 2001 is schriftelijk meegedeeld dat de WTP’s zijn uitgevoerd en dat de verzamelde gegevens tijden het onderzoek worden meegenomen.
De WTP’s hebben op de volgende wijze plaatsgevonden. Tijdens de uitgevoerde zichtcontroles zijn klanten die de afhaalafdeling van het restaurant hebben verlaten met een witte draagtas met maaltijden geteld. Daarbij zijn de mensen met afhaalmaaltijden die gezamenlijk vertrokken in bijvoorbeeld dezelfde auto als één klant geteld. Ook zijn de gasten van het restaurant geteld. De klanten die in de afhaalafdeling een consumptie hebben genuttigd die op de dagafslag stond, zijn geteld als één klant. Het aantal getelde klanten is vergeleken met het aantal klanten die voorkwamen op de dagafslag gedurende de tijd van de controle. Dit leidde tot het volgende overzicht:
Datum Afhaalrestaurant Restaurant
Belastingdienst X Verantwoord Belastingdienst X Verantwoord
25-feb-01 128 83 65% 17 12 71%
01-mrt-01 87 53 61% 3 3 100%
02-mrt-01 96 51 53% 5 5 100%
03-mrt-01 84 49 58% 8 3 38%
04-mrt-01 142 89 63% 12 7 58%
14-mrt-01 59 35 59% 1 1 100%
19-mrt-01 52 31 60% 3 3 100%
20-mrt-01 64 36 56% 3 3 100%
”
In het rapport wordt geconcludeerd tot, voor zover hier van belang, omzetcorrecties welke leiden tot zowel correcties in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen bij beide vennoten als tot correcties in de omzetbelasting bij belanghebbende. In het rapport wordt opgemerkt dat niet aan alle administratieve verplichtingen alsmede de bewaarplicht is voldaan. In het desbetreffende rapport wordt aangekondigd dat boeten zullen worden opgelegd van 50% en gesteld wordt dat sprake is van opzet zowel bij beide firmanten als bij belanghebbende.
2.12. Met betrekking tot de belastingschulden waartoe de inspecteur in het onder 2.11. vermelde rapport heeft geconcludeerd, hebben de betrokken partijen een compromis gesloten. In de tot de gedingstukken behorende brief, gedagtekend 27 november 2002, van de inspecteur aan de toenmalige gemachtigde van beide vennoten en belanghebbende wordt hierover onder meer het volgende opgemerkt:
“… is een compromis gesloten met de volgende inhoud: De heer en mevrouw (Hof: de vennoten) (…) zullen in een jaar tijd fl. 200.000 (€ 90.756) betalen. (…) Indien volledig aan deze afgesproken betalingsafspraak is voldaan zullen de heer en mevrouw (…) niet verder worden aangesproken voor de belastingschulden tot en met 1999. (…) Tijdens de bespreking is eveneens aangegeven dat dit de laatste keer is dat enige clementie ten aanzien van de heer en mevrouw (…) zal worden betoond.”
2.13. Bij brief van 18 juni 2001 aan belanghebbende en de beide vennoten, heeft de inspecteur gememoreerd dat “met betrekking tot de administratie niet aan de bezwaarplicht” is voldaan. De inspecteur merkt voorts op het volgende op:
“Wij hebben geconstateerd dat bij u in ieder geval de volgende delen van de administratie ontbreken:
- de volledige (digitale) omzetadministratie en alle onderliggende bescheiden welke voor de omzet controle verantwoording van belang zijn.”
De inspecteur waarschuwt dat betrokkenen “vanaf 19 juni 2001 de hele administratie moeten bewaren”. Voorts attendeert hij de betrokkenen erop dat regelmatig zal worden gecontroleerd of de gehele administratie thans wél wordt bewaard, dat als opnieuw artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) wordt overtreden tot strafrechtelijke vervolging kan worden overgegaan en dat wanneer niet wordt voldaan aan de bewaarplicht dit tot gevolg kan hebben dat bij fiscale procedures de bewijslast bij hen komt te liggen.
2.14. Bij brief van 3 september 2003, gericht aan “Chinees Indisch Restaurant X”, heeft de inspecteur aangekondigd dat binnenkort een bezoek van medewerkers van de belastingdienst kan worden verwacht. Opgemerkt wordt het volgende:
“Deze zogenoemde waarneming ter plaatse kan altijd tijdens de bedrijfsuren plaatsvinden.”
2.15. Tot de stukken behoort een door de inspecteur overgelegd overzicht van een achttal Chinees-Indische restaurants uit de regio, waarbij brutowinstpercentages zijn bepaald van de volgende producten: bami gewoon, nasi gewoon, babi pagang met bami, en foe yong hai met nasi.
2.16. Tot de stukken behoort voorts een verklaring, gedagtekend 9 januari 2007, op ambtseed van E en I gedaan, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Op woensdag 7 april 2004 hebben wij mevrouw B medegedeeld dat er door ons verschillen waren geconstateerd tussen het aantal klanten voorkomende op kassa-afslagen en het aantal klanten wat door ons daadwerkelijk is waargenomen. (….) Mevrouw B begon hierop te huilen. Na enige tijd verklaarde zij, al huilend, dat zij dacht dat er nog wel 25% van de omzet zwart gedaan mocht worden. Op onze vraag waarom zij dit dacht werd als antwoord gegeven dat een groot aantal leveranciers bereid waren 25% van de inkopen op een contactbon te leveren.”
3. Het geschil en de standpunten van partijen.
In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de onderhavige naheffingsaanslagen heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
i. is bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat het jaar 2000 niet meer in de naheffing zou worden begrepen?
ii. heeft de inspecteur met het opleggen van de aanslagen gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met name omdat de ambtenaren bestellingen hebben geplaatst zonder zich bekend te maken als ambtenaren van de belastingdienst?
iii. leidt de controle en de wijze waarop is gecontroleerd tot de conclusie dat te weinig omzet is verantwoord?
iv. kunnen de constateringen leiden tot omkering van de bewijslast?
v. is de door de inspecteur gemaakte omzetberekening redelijk?
vi. zijn de boeten terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde op de zitting van 11 januari 2007.
5. De overwegingen omtrent het geschil
5.1. Beroep op beginselen van behoorlijk bestuur
5.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hetgeen is
overeengekomen met betrekking tot de belastingschulden waartoe de inspecteur in het onder 2.12. vermelde rapport heeft geconcludeerd, voor wat betreft de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 aan het opleggen van een naheffingsaanslag van omzetbelasting in de weg staat. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het gesloten compromis betreft blijkens de bewoordingen van de onder 2.13. vermelde brief van 27 november 2002 “de belastingschulden tot en met 1999”. Naar ’s Hofs oordeel kon belanghebbende onder de gegeven omstandigheden uit deze brief redelijkerwijs niet afleiden dat met betrekking tot 2000 geen naheffingsaanslag meer opgelegd zou worden. Hieraan doet niet af dat de controle waar evenvermeld rapport betrekking op had, onder meer zag op de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting met betrekking tot de tijdvakken 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat zowel de conclusies in het rapport als de brief van 27 november 2002 uitdrukkelijk slechts de belastingschulden tot en met 1999 vermelden. Met name valt uit de brief naar ’s Hofs oordeel niet af te leiden dat ook een (nog niet berekende) belastingschuld in 2000 in het compromis zou zijn betrokken. Dit brengt mee dat belanghebbende aan dit compromis niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat ter zake van het jaar 2000 geen naheffingsaanslag meer zou worden opgelegd.
5.1.2. De grief van belanghebbende dat de diverse waarnemingen ter plaatse zijn verricht in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt. Het Hof vermag niet in te zien waarom de in acht te nemen zorgvuldigheid van de controleambtenaar jegens de administratieplichtige, of meer algemeen, waarom enig beginsel van behoorlijk bestuur, meebrengt dat een controleambtenaar bij een waarneming ter plaatse bestaande uit het plaatsen van bestellingen zich voorafgaand aan die bestelling bekend zou moeten maken bij de administratieplichtige. Ook overigens is het Hof niet gebleken, en heeft belanghebbende niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden bij het verrichten van de waarnemingen ter plaatse of de wijze waarop de controle overigens heeft plaatsgevonden.
5.2. Administratieve verantwoording
Algemeen
5.2.1. Artikel 27e, onderdeel b, van de Awr (tekst tot 1 januari 2005) bepaalt, voor zover van belang, dat het gerechtshof het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Awr, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
5.2.2. In artikel 52 van de Awr is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
De jaren 2000, 2001 en 2003
5.2.3. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de inspecteur dat belanghebbende blijkens haar administratie in het controletijdvak de volgende brutowinstpercentages heeft gerealiseerd: 143 in 2000, 123 in 2001, 193 in 2002 en 157 in 2003. Blijkens de website van het Bedrijfschap voor Horeca en Catering bedroeg in 2002 het brutowinstpercentage van een Chinees-Indisch restaurant van de grootte van dat van belanghebbende gemiddeld tussen de 200 en 220, hetgeen het door de inspecteur gestelde gemiddelde voor de branche benadert. De desbetreffende cijfers zien op Chinees-Indische restaurants waarbij 70% van de omzet wordt gerealiseerd met afhaalmaaltijden en 30% in het restaurant. Tussen partijen is niet in geschil dat het brutowinstpercentage in het noorden des lands lager ligt dan het gemiddelde doordat daar grotere porties worden verstrekt. Het Hof constateert dat de door belanghebbende gerealiseerde brutowinstpercentages in de jaren 2000, 2001 en 2003, ook rekening houdend met laatstbedoelde omstandigheid en met de omstandigheid dat belanghebbende 80% van haar omzet behaald op afhaalmaaltijden, aanzienlijk van evenvermeld gemiddelde afwijken alsmede dat de gerealiseerde percentages in evenvermelde jaren sterk fluctueren. Belanghebbende heeft hiervoor, desgevraagd, geen toereikende verklaring kunnen geven. In dit verband merkt het Hof op dat de stijging van het brutowinstpercentage in 2002 ten opzichte van 2001 niet alleen uit de prijsverhogingen bij de invoering van de euro valt te verklaren. Vaststaat voorts dat de belastingdienst in zowel 2001 als 2004 diverse waarnemingen ter plaatse heeft verricht, waaruit blijkt, naar de inspecteur niet althans onvoldoende weersproken heeft gesteld, dat niet alle geplaatste bestellingen in de boekhouding zijn verantwoord.
5.2.4. Op grond van het hiervoor onder 5.2.3. overwogene acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de behaalde omzet in de jaren 2000, 2001 en 2003 niet volledig in haar boekhouding heeft verwerkt, terwijl het zowel in absolute als relatieve zin substantiële bedragen betreft. Naar ’s Hofs oordeel voldoet de administratie van belanghebbende over evenvermelde jaren daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. De inspecteur heeft voor deze jaren dan ook terecht de administratie verworpen als basis voor het vaststellen van de verschuldigde omzetbelasting.
Het jaar 2002
5.2.5. Met betrekking tot het jaar 2002 geldt dat geen sprake is van een significante afwijking van het onder 5.2.3. vermelde gemiddelde brutowinstpercentage dat de inspecteur stelt en dat volgt uit de gegevens van het Bedrijfschap voor Horeca en Catering. Dit te minder indien rekening gehouden wordt met de tussen partijen niet in geding zijnde omstandigheden, dat belanghebbende grotere porties verstrekt dan gemiddeld en belanghebbende meer dan 70% van haar omzet uit afhaalmaaltijden behaalt. Voor zover de inspecteur op grond van de door hem overgelegde gegevens van acht restaurants bedoeld heeft te stellen dat van een hoger gemiddeld brutowinstpercentage dan voormeld moet worden uitgegaan, is die stelling naar het oordeel van het Hof ongegrond. Het enkele verstrekken van (sterk uiteenlopende) gegevens van acht restaurants in de provincie Groningen inzake vier verschillende gerechten zonder daarbij aan te geven hoe uit deze gegevens gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot een algemeen brutowinstpercentage, is naar het oordeel van het Hof daartoe ten enen male onvoldoende.
5.2.6. De resterende door de inspecteur gestelde onregelmatigheden in belanghebbendes boekhouding betreffen een onvoldoende kascontrole, een verklaring van een vennoot van belanghebbende, dat 25% van de inkopen niet zijn geboekt; de constatering dat niet alle pinbetalingen in de administratie zijn verantwoord en de constatering, aan de hand van waarnemingen ter plaatse in 2001 en 2004, dat belanghebbende niet alle geplaatste bestellingen heeft geboekt. Daarnaast heeft de inspecteur gesteld dat, naar hij ter zitting heeft verduidelijkt, de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 52 van de Awr gestelde eisen omdat a) de totale dagontvangsten per klant weliswaar op papier zijn bewaard doch niet digitaal en b) belanghebbende verzuimd heeft een module aan te schaffen welke het mogelijk maakt de detailgegevens na het verrichten van de boeking te bewaren.
5.2.7. Aangaande de onvoldoende kascontrole heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre dit afdoet aan de juistheid van de dagelijkse omzetverantwoording door belanghebbende door middel van de dagtotalen per klant. De inspecteur heeft geen negatieve kassaldi geconstateerd. Hij heeft, naar hij ter zitting heeft verklaard, welbewust afgezien van een onderzoek daarnaar. Met betrekking tot de verklaring van een vennoot van belanghebbende dat 25% van de inkopen niet zijn geboekt geldt dat belanghebbende zulks uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, dat een dergelijke verklaring niet is afgelegd dan wel dat de vennoot nooit heeft bedoeld dit te verklaren en een en ander het gevolg is van een taal- c.q. communicatiestoornis. Hieruit volgt dat aan de in geding zijnde verklaring met betrekking tot het beloop van de door belanghebbende gedane inkopen geen bewijskracht toekomt. Voor wat betreft de niet in de administratie opgenomen pinbetalingen geldt dat de inspecteur deze, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met betrekking tot de niet geboekte bestellingen geldt dat in het jaar 2002 geen niet-geboekte bestellingen zijn geconstateerd, zodat op die grond geen aanleiding bestaat tot de verwerping van belanghebbendes administratie. Voorts zij nog opgemerkt dat de inspecteur weliswaar gewag maakt van veelvuldig casinobezoek van een vennoot van belanghebbende doch op geen enkele wijze heeft onderbouwd wat hiervan de implicaties zijn voor de door belanghebbende behaalde omzet. De inspecteur heeft in dit verband, naar hij ter zitting heeft verklaard, welbewust ervan afgezien een vermogensvergelijking te maken.
5.2.8. Met betrekking tot de (niet bewaarde) detailgegevens heeft de inspecteur ter zitting zijn stelling gepreciseerd in die zin dat belanghebbende niet aan de verplichting van artikel 52 van de Awr heeft voldoen door niet een module aan te schaffen die bewaring van de detailgegevens van bestellingen mogelijk maakt. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd erkend dat deze gegevens voor de omzetverantwoording als zodanig geen zelfstandige betekenis hebben, dat ingeval de omzetverantwoording onvolledig is ook de detailgegevens onvolledig zullen zijn, zodat zij in dat opzicht geen enkele toegevoegde waarde hebben, dat ook ingeval de detailgegevens aanwezig zouden zijn uiteindelijk slechts vanuit de inkopen kan worden gecontroleerd of de omzetverantwoording volledig is geweest, dat dit niet anders is indien de detailgegevens ontbreken, en dat in deze zaak geen controleberekening vanuit de inkopen is gemaakt.
Daarnaast geldt dat belanghebbende de detailgegevens voor de administratie en bedrijfsvoering van het restaurant als zodanig kennelijk niet noodzakelijk acht en dat belanghebbende daarin in beginsel vrij is. Volledigheidshalve merkt het Hof nog op dat de inspecteur in zijn onder 2.13. vermelde waarschuwingsbrief van 18 juni 2001 inzake belanghebbendes administratieve verplichtingen, belanghebbende niet heeft gewezen op welke gegevens concreet beschikbaar zouden moeten zijn en heeft hij met name niet gesteld dat belanghebbende een module diende aan te schaffen om de detailgegevens te kunnen bewaren.
Dit alles in overweging nemende is het Hof van oordeel dat belanghebbende door het niet aanschaffen van de onderhavige module de bewaarplicht van art. 52 van de Awr niet heeft verzaakt. Daaraan doet niet af dat de inspecteur kennelijk over de detailgegevens wil beschikken teneinde de administratie met minder moeite te kunnen controleren. Het Hof concludeert dan ook dat bedoelde detailgegevens geen deel uitmaken van de boeken en bescheiden ten aanzien waarvan het tot de eisen van het door belanghebbende geëxploiteerde restaurant behoort om deze te bewaren.
5.2.9. Voor wat betreft de digitale gegevens inzake de dagontvangsten is het Hof van oordeel dat het bewaren van deze gegevens op papier voldoende is en dat de digitale bestanden als zodanig niet van dusdanige betekenis zijn dat zij naast de papieren uitdraai moeten worden bewaard. De enkele omstandigheid dat de gegevens dan gemakkelijker kunnen worden gecontroleerd, is daartoe onvoldoende. Het niet bewaren van de digitale gegevens naast dezelfde gegevens op papier kan derhalve niet leiden tot een handelen in strijd met het bepaalde in artikel 52 van de Awr. In dit verband merkt het Hof nog op dat de inspecteur aan belanghebbende ter gelegenheid van het vorige boekenonderzoek niet een zodanig concrete eis met betrekking tot de bewaarplicht heeft gesteld.
5.2.10. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur de verwerping van de administratie van belanghebbende voor zover het betreft het jaar 2002 onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden, ook niet bezien in de context van de jaren 2000, 2001 en 2003, dat belanghebbende in het jaar 2002 omzet heeft verzwegen. De naheffingsaanslag voor dat jaar is mitsdien ten onrechte opgelegd.
Het eerste kwartaal 2004
5.2.11. Voor wat betreft het eerste kwartaal 2004 geldt dat de inspecteur schattenderwijs een correctie heeft aangebracht, gebaseerd op, aldus begrijpt het Hof, de omzetgegevens van het eerste kwartaal 2003. Reeds omdat niet bekend is welk bedrag aan omzetbelasting belanghebbende heeft voldaan op haar aangifte over dit tijdvak geldt dat de inspecteur deze correctie onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ook deze naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.
5.3. Bepaling van de omzet in 2000, 2001 en 2003
5.3.1. Met betrekking tot de jaren 2000, 2001 en 2003 is het Hof, gelet op het hiervoor onder 5.2.3. en 5.2.4. overwogene, van oordeel dat de administratie van belanghebbende niet tot uitgangspunt kan worden genomen voor het bepalen van de omzet.
5.3.2. De door de inspecteur berekende omzet is gebaseerd op de aanname dat de geboekte omzet in 2000 60% van de daadwerkelijke omzet bedraagt en in de daarop volgende jaren 70% daarvan (methode 3 vermeld in punt 2.7 en 2.8). Deze schatting van de omzet is gebaseerd op de tellingen van het aantal klanten van belanghebbende en leidt tot een correctie die aanzienlijk hoger is dan die waarbij een schatting wordt gemaakt aan de hand van een brutowinstpercentage van 220 (methode 1 vermeld in 2.7). Belanghebbende betoogt dat de inspecteur de hoogte van zijn schatting van de omzet niet zodanig met feitelijke stellingen heeft onderbouwd dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan.
5.3.3. Het Hof stelt voorop dat er, mede in het licht van het onder 5.2.7 overwogene, onvoldoende grond bestaat voor de veronderstelling dat belanghebbende de inkopen niet volledig heeft verantwoord. Daarvan uitgaande leidt het resultaat van methode 3 tot een afwijking van methode 1, die redelijkerwijs niet verklaarbaar is. In het onderhavige geval is daarom een theoretische omzetberekening op basis van methode 1 aangewezen. Dit te meer omdat de toepassing van methode 3 is gebaseerd op slechts enkele waarnemingen in een periode van vier jaren.
5.3.4. De inspecteur is bij de berekening van de theoretische omzet volgens methode 1 uitgegaan van een door hem voor de branche gebruikelijk geacht brutowinstpercentage. Mede gelet op het onder 5.2.5 overwogene is er onvoldoende aanleiding het gemiddelde brutowinstpercentage voor de branche op hoger dan 200 tot 220 te stellen. Bezien in het licht van de tussen partijen niet in geschil zijnde omstandigheid dat belanghebbende grotere porties serveert dan gebruikelijk in de branche, dat de verhouding afhaalmaaltijden en in het restaurant geserveerde maaltijden 80:20 is, leidt toepassing van methode 1 zoals de inspecteur dat heeft gedaan dan tot een onredelijk hoge omzet. Uit het vorenoverwogene volgt dat de schatting van de inspecteur naar ’s Hofs oordeel niet redelijk is.
5.3.5 . Op grond van hetgeen in het geding is komen vast te staan, zal het Hof zelf een redelijke schatting van de daadwerkelijk gerealiseerde omzetten in 2000, 2001 en 2003 maken. Uitgaande van een gemiddeld brutowinstpercentage in de branche voor het jaar 2002 en in aanmerking genomen het feit dat belanghebbende grotere porties verstrekt dan gemiddeld, stelt het Hof het brutowinstpercentage voor 2003 in goede justitie vast op 190. Tussen partijen is niet in geschil dat de invoering van de euro op 1 januari 2002 een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Dat betekent dat het brutowinstpercentage in de jaren vóór 2002 lager zal zijn geweest dan vanaf dat jaar. Het Hof gaat daarom voor de jaren 2000 en 2001 uit van een brutowinstpercentage van 175. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat slechts de omzet met betrekking tot de afhaalmaaltijden dient te worden gecorrigeerd, hetgeen betekent dat de theoretische omzetberekening slechts betrekking heeft op 80% van de omzet.
Gelet op het vorenoverwogene stelt het Hof de omzetcorrecties in goede justitie vast op de volgende bedragen:
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 € 28.056
(het gerealiseerde brutowinstpercentage is 143 en de volgens de administratie gerealiseerde omzet bedraagt € 266.320:
€ 266.320 : 2,43 x 2,75 = € 301.390
Het verschil met de aangegeven omzet bedraagt:
€ 301.390 -/- € 266.320 = € 35.070
Waarvan valt te corrigeren
€ 35.070 x 0,8 = € 28.056)
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 € 61.212
((het gerealiseerde brutowinstpercentage is 123 en de volgens de administratie gerealiseerde omzet bedraagt € 328.134:
€ 328.134 : 2,23 x 2,75 = € 404.650
Het verschil met de aangegeven omzet bedraagt:
€ 404.650 -/- € 328.134 = € 76.516
Waarvan valt te corrigeren
€ 76.516 x 0,8 = € 61.212)
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 € 33.304
(het gerealiseerde brutowinstpercentage is 157 en de volgens de administratie gerealiseerde omzet bedraagt, aldus begrijpt het Hof, € 324.211:
€ 324.211 : 2,57 x 2,9 = € 365.841
Het verschil met de aangegeven omzet bedraagt:
€ 365.841 -/- € 324.211 = € 41.630
Waarvan valt te corrigeren
€ 41.630 x 0,8 = € 33.304)
Dit brengt mee dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat ter zake het verlaagde tarief voor de heffing van omzetbelasting verschuldigd is, de naheffingsaanslagen in de heffing van omzetbelasting dienen te worden verminderd tot op de volgende bedragen:
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 € 1.683
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 € 3.672
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 € 1.998
1.4. Boete
5.4.1. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende voor de jaren 2000, 2001 en 2003 niet heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen en in die jaren te weinig belasting heeft voldaan. Naar ’s Hofs oordeel volgt uit de onder 5.2.3 en 5.2.4 vermelde feiten dat belanghebbende willens en wetens in de administratie de omzet en de winst op een te laag bedrag heeft verantwoord. Nu zich deze omstandigheid heeft voorgedaan is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is betaald. Het Hof merkt daarbij op dat ook in eerdere tijdvakken door belanghebbende te weinig belasting is voldaan en dat partijen met betrekking tot de jaren 1996 tot en met 1999 een compromis hebben gesloten inzake de meer verschuldigde belasting, zonder dat daarbij overigens expliciet uitsluitsel is gegeven over de behandeling of betaling van de opgelegde boeten. In de gegeven omstandigheden acht het Hof een boete van 50% van de nageheven belasting passend. Dit brengt mee dat de boete dient te worden verminderd tot de volgende bedragen:
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 € 841
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 € 1.836
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 € 999
6. De conclusie
Het beroep is gegrond.
7. De proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de proceskosten op 2,5 (punten voor proceshandelingen) maal € 322 (waarde per punt), maal factor 1,5 (gewicht van de zaak) ofwel € 1.207,50.
7. De beslissing
Het gerechtshof
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraken waarvan beroep;
vermindert de naheffingsaanslagen inzake het tijdvak
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 tot een bedrag van € 1.683;
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 tot een bedrag van € 3.672;
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 tot een bedrag van € 1.998;
vermindert de boeten inzake het tijdvak
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 tot een bedrag van € 841;
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 tot een bedrag van € 1.836;
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 tot een bedrag van € 999;
vernietigt de naheffingsaanslagen inzake de tijdvakken
1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 en
1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 en de daarbij opgelegde boeten;
gelast de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 273 aan haar te vergoeden;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.207,50 en
wijst daarbij de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te voldoen.
Gedaan op 23 februari 2007 door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, en M.E. van Hilten, en E.M. Vrouwenvelder, leden, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van de griffier J. Couperus en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Op 7 maart 2007 afschrift
aangetekend verzonden aan beide partijen.
Kenmerk: 05/00005 23 februari 2007
Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma X te Z (hierna: belanghebbende) tegen uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Emmen (hierna: de inspecteur).
1. Ontstaan en loop van het geding.
1.1. Van belanghebbende is ter griffie op 3 januari 2005 een beroepschrift ingekomen, ingediend door Y (S te T) als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 23 november 2004 betreffende de volgende met dagtekening 28 juli 2004 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting:
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.0502 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 ten bedrage van € 10.652 met een boete van 100%, ofwel € 10.652;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.1501 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 ten bedrage van € 8.437 met een boete van 100%, ofwel € 8.437;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.2502 over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 ten bedrage van € 9.308 met een boete van 100%, ofwel € 9.308;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.3501 over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 ten bedrage van € 8.465 met een boete van 100%, ofwel € 8.465;
- naheffingsaanslag nummer 0000.00.000.F.01.4501 over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 ten bedrage van € 2.100 met een boete van 100%, ofwel € 2.100;
1.2. Na tijdig ingediende bezwaarschriften heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraken de bezwaarschriften afgewezen.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraken van de inspecteur en tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Op 24 juni 2005 is een conclusie van repliek van belanghebbende ingekomen en op 14 september 2005 een conclusie van dupliek van de inspecteur.
1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 januari 2007, tegelijk met de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder nummers 05/144 en 05/145. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende A en B, vennoot van belanghebbende, alsmede C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van D, E (controleambtenaar), F (EDP-auditor) en G. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan met bijlagen overgelegd. Zowel de inspecteur als belanghebbende hebben de gelegenheid gehad zich uit te laten over de bij de pleitnota van de wederpartij gevoegde bijlagen. De gemachtigde heeft enkele nasi- en bamibakken getoond.
1.6. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De feiten.
2.1. Belanghebbende, een vennootschap onder firma, exploiteert een Chinees-Indisch specialiteitenrestaurant onder de naam X, bestaande uit een restaurant en een afhaalcentrum. Vennoten van belanghebbende zijn H en zijn echtgenote B. Beide vennoten zijn voor 50% gerechtigd in de winst. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.2. Belanghebbende maakt gebruik van een geautomatiseerd bestellingen- en afrekensysteem van Euroware Systems (hierna: EWS). Belanghebbende heeft twee EWS bestelcomputers: één voor het restaurantgedeelte en één voor het afhaalgedeelte. Deze computers staan in verschillende ruimten. Bestellingen worden in (één van) deze computers ingevoerd, daarna doorgezonden naar de keuken, waar een (bestel)bon, in het Chinees, wordt afgedrukt. Deze “keukenbonnen” zijn grotendeels bewaard gebleven. Tevens is er, in het Nederlands, een bon voor de klant beschikbaar. Bestellingen kunnen desgewenst worden aangevuld of veranderd.
2.3. De gebruiker van het systeem kan op elk willekeurig moment overzichten laten maken van de totalen van de bestellingen en de bestanden opschonen. Ingeval de bestanden met betrekking tot de zogeheten detailgegevens, zijnde de tot een bepaalde bestelling behorende gerechten en dranken, niet regelmatig worden opgeschoond, bijvoorbeeld na het boeken, gaat het systeem steeds trager werken. Om deze detailgegevens gedurende langere tijd te bewaren, ook nadat de rekening betaald is, dient een aanvullende module te worden aangeschaft. Belanghebbende heeft deze module niet aangeschaft. De detailgegevens inzake geplaatste bestellingen heeft belanghebbende in verband met het vorenstaande niet bewaard.
2.4. Aan het einde van iedere dag is een totaaloverzicht (het dagtotaal) beschikbaar, waarop het totale bedrag van de besteding per klant én het tijdstip van de gedane bestellingen valt af te lezen. Belanghebbende heeft deze totaaloverzichten op papier bewaard.
2.5. Bij klanten die door middel van pinbetaling de rekening hebben voldaan, wordt op het dagtotaal de letter P achter het bedrag vermeld. Deze letter wordt evenwel niet vermeld bij pinbetalingen die naar aanleiding van telefonische bestellingen zijn gedaan, omdat bij de bestelling in die gevallen niet duidelijk is op welke wijze zal worden betaald.. Deze pinbetalingen worden in de contante omzet meegeteld. De bonnetjes van de verschillende pintransacties heeft belanghebbende bewaard.
2.6. Vanaf 8 juni 2004 heeft de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld, waarbij de aanvaardbaarheid is onderzocht van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2000 tot en met 2003 van beide vennoten van belanghebbende en van de aangiften omzetbelasting met betrekking tot de tijdvakken 1 januari 2000 tot en met 31 maart 2004. In het met dagtekening 6 juli 2004 opgemaakte rapport van dit onderzoek, (hierna: het rapport) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“2 aanleiding tot het onderzoek
De aanleiding tot dit onderzoek is een reeds eerder uitgevoerde controle op de volledigheid van de verantwoorde omzet. Hiervoor is 17 oktober 2001 een rapport opgemaakt. (…) De hieruit voortkomende aanslagen inkomsten- en omzetbelasting waren dusdanig hoog dat de voortzetting van de onderneming ernstig in gevaar was. Mede door de verklaringen van belastingplichtigen (….) heeft de belastingdienst ingestemd met een afkoopsom van hfl. 200.000 in termijnen. (…).
5 Wijze van controle
(…)
Opnieuw is besloten het aantal klanten te controleren. Tevens is er door een aantal collega's een aantal gerechten afgehaald.
Het volgende is geconstateerd:
Vrijdag 19 maart 2004
Er is door ons geteld tussen 16.00 en 20.00 uur. Geteld zijn de klanten die vanuit het afhaalgedeelte van het restaurant kwamen met een draagtas in de hand. (…)
Getelde klanten in deze periode: 77 stuks.
Tevens zijn er door collega's diverse gerechten opgehaald. Er zijn 4 grote bestellingen gedaan met een totaal bedrag van € 91,20. Hierbij is niet bekend gemaakt dat zij van de belastingdienst waren.
Vrijdag 2 april 2004
Er is door ons geteld tussen 16.00 en 20.00 uur. Geteld zijn de klanten die vanuit het afhaalgedeelte van het restaurant kwamen met een draagtas in de hand. (…)
Getelde klanten in deze periode: 67 stuks.
Tevens zijn er door collega's diverse gerechten opgehaald. Er zijn 3 grote bestellingen gedaan met een totaal bedrag van € 71,80. Hierbij is niet bekend gemaakt dat zij van de belastingdienst waren.
Vrijdag 23 april 2004
Vanaf 15.30 uur zijn wij in het afhaalgedeelte van het restaurant gaan zitten. Elke klant is door ons genoteerd waarbij mevrouw (…) gelijk het bedrag van de bestelling opnoemde. Aan het einde van de dag is er (…) een kassa-uitdraai gemaakt. Hierop kwamen 109 klanten voor. In de telperiode waren dat 93 stuks.
Op 7 april 2004 hebben wij onze waarnemingen vergeleken met de administratie van belastingplichtige. Er is vergeleken met het aantal bewaarde keukenbonnen en kassa-uitdraai. Deze keukenbonnen geven immers de gehele omzet weer omdat van elke klant een bonnetje is uitgeprint.
19 maart 2004:
Volgens de kassa-uitdraai waren er 65 klanten geweest over de gehele dag. Hierop staan 4 stuks kleine bestellingen van € 1,60. Deze zijn door ons als klant buiten beschouwing gelaten. Het zijn bestellingen van kroepoek of een glas bier. Bijna niemand koopt immers alleen dit bij een chinees restaurant.
Dit geeft dus een totaal van 61 klanten over deze gehele dag.
Volgens de kassa waren er buiten onze waarnemingsuren nog 8 klanten geweest. Deze zijn dus door ons niet meegenomen in het aantal van 77. Gevolg hiervan is dat er dus in de telperiode 61 minus 8 klanten (= 53) door belastingplichtige zijn geboekt. Er ontbreken dus minimaal 24 klanten.
(…)
Van de door de belastingdienst opgehaalde gerechten kwam helemaal niets voor, niet op de bewaarde bestelbonnen, niet op de kassa-uitdraai.
2 april 2004:
Volgens de kassa-uitdraai waren er 60 klanten geweest over de gehele dag. Hierop staan 7 stuks kleine bestellingen van € 1,60. Deze zijn door ons als klant buiten beschouwing gelaten. Het zijn bestellingen van kroepoek of een glas bier. Bijna niemand koopt immers alleen dit bij een chinees restaurant.
Dit geeft dus een totaal van 53 klanten over deze gehele dag.
Volgens de kassa waren er buiten onze waarnemingsuren nog 7 klanten geweest. Deze zijn dus door ons niet meegenomen in het aantal van 67. Gevolg hiervan is dat er dus in de telperiode 53 minus 7 klanten (= 46) door belastingplichtige zijn geboekt. Er ontbreken dus minimaal 21 klanten.
(…)
Van de door de belastingdienst opgehaalde gerechten kwam helemaal niets voor, niet op de bewaarde bestelbonnen, niet op de kassa-uitdraai.
23 april 2004:
Van de 109 stuks bestellingen ontbraken 11 stuks bestelbonnen. Er zijn 3 stuks kleine bestellingen van € 1,60 vermeld. Deze zijn door ons als klant buiten beschouwing gelaten. Het zijn bestellingen van kroepoek of een glas bier. Bijna niemand koopt immers alleen dit bij een chinees restaurant. Dus 106 klanten.
Alle aanwezige bonnen komen op de kassa-uitdraai voor. Voor en na de tel periode zijn er ook nog klanten geweest.
5.1.1 Conclusies
Het minimale aantal klanten op vrijdag 19 maart 2004 is het door ons getelde aantal van 77 + 8 stuks van de voor- en naperiode. Een verschil derhalve van 24 stuks.
Het minimale aantal klanten op vrijdag 2 april 2004 is het door ons getelde aantal van 67 + 7 stuks van de voor- en naperiode. Een verschil derhalve van 21 stuks.
Op 7 april 2004 hebben wij mevrouw (…) met de bovenstaande verschillen geconfronteerd en aangegeven dat niet meer voldaan is aan de voorwaarden voor de afkoopsom.
Hierop begon zij te huilen, na enige tijd verklaarde zij dat ze dacht dat nog wel 25% van de omzet zwart mocht. Dit omdat veel leveranciers de mogelijkheid gaven om ongeveer 25% van de inkopen op een zgn. contantbon te leveren (dit is een bon zonder tenaamstelling).
Het aantal klanten van 23 april 2004 is een vrij juiste weergave. (…) Opvallend is dat het aantal geboekte klanten op deze vrijdag beduidend hoger is dan andere vergelijkbare vrijdagen.
5.2 Vervolgonderzoek
Op 8 juni 2004 hebben wij bij de boekhouder van belastingplichtige een vervolgonderzoek ingesteld. (…)
Omdat gegevens van klantentellingen over een aantal jaren ontbraken zijn er steekproefsgewijs controles gedaan dmv het vergelijken van de kassa-uitdraai met de aanwezige pinbetalingen. Gebaseerd op onze conclusie dat per dag een aantal klanten niet in de omzet is meegenomen zou het kunnen zijn dat niet alle pinbonnetjes terug te vinden zijn in de omzet. Dit is dan het meest waarschijnlijk voor telefonische bestellingen welke achteraf gepind worden, deze krijgen immers de code P niet mee op de kassa-uitdraai.
2001:
vrijdag 30 november:
2 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van hfl 54,75 en hfl 70.
Zaterdag 1 december:
4 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van hfl 19,75, hfl 102, hfl 68,75 en hfl 55.
2002:
vrijdag 29 maart:
3 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van € 28, € 30,40 en € 15,80.
donderdag 19 september:
3 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van € 13,20 , € 21,60 en € 29,60
vrijdag 20 september:
geen afwijkingen in de pinbetalingen.
2003:
vrijdag 3 januari:
1 stuks pinbetalingen is niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het is een bedrag van € 20,20. zaterdag 4 januari:
2 stuks pinbetalingen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai. Het zijn bedragen van € 30,20 en € 17,80.
Hieruit concluderen wij dat inderdaad niet alle gedane bestellingen/betalingen in de verantwoorde omzet zijn opgenomen.
5.3 Verwerpen administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- De kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening. Dit omdat meerdere kasontvangsten niet zijn verantwoord.
De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Ook wordt niet voldaan aan artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968, juncto artikel 31 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en artikel 39 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
(…)
Ik corrigeer de aangegeven omzet over de jaren 2000 tot en met maart 2004 op grond van:
de theoretische omzetberekening;
geconstateerde niet-geboekte ontvangsten;”
2.7. Aan de hand van de door belanghebbende geboekte omzetten en inkopen heeft de controlerend ambtenaar vastgesteld dat belanghebbende een brutowinstpercentage uitgaande van de inkopen heeft gerealiseerd van 143 in 2000, 123 in 2001, 193 in 2002 en 157 in 2003. In het rapport is vervolgens een drietal theoretische omzetberekeningen opgenomen. Bij de eerste theoretische omzetberekening (hierna: methode 1) wordt uitgegaan van de door belanghebbende geadministreerde inkopen en van een brutowinstpercentage van 220% welk percentage, aldus de opsteller van het rapport, gezien de aard van het bedrijf en de prijsstelling “reëel en gebruikelijk” is. Bij de tweede theoretische omzetberekening (methode 2) is ervan uitgegaan dat in 2000 40% van de inkopen niet is geboekt en dat in de jaren 2001 en verder 25% van de inkopen niet is geboekt. Op grond daarvan zijn inkopen bijgeteld waarna vervolgens is uitgegaan van een brutowinstpercentage van 220. Bij de derde theoretische omzetberekening (methode 3) is ervan uitgegaan dat in 2000 de geboekte omzet 60% van de behaalde omzet bedraagt en in de jaren 2001 en verder 70% van de behaalde omzet.
Deze berekeningen resulteren in de volgende omzetcorrecties:
Jaar Aangegeven omzet Omzetcorrectie methode 1 Omzetcorrectie methode 2 Omzetcorrectie methode 3
2000 € 266.320 € 83.164 € 243.345 € 177.546
2001 € 328.134 € 142.186 € 249.968 € 140.628
2002 € 362.002 € 33.297 € 123.886 € 155.143
2003 € 324.211 € 80.229 € 174.059 € 141.090
1e kwartaal 2004 € 121.415
2.8. De opstellers van het controlerapport kiezen er in het rapport voor om de toe te passen correcties te berekenen aan de hand van evenvermelde methode 3. Daaromtrent is in het controlerapport het volgende vermeld:
“Aangezien administratief niet te bepalen is welke methode de juiste weergave van de werkelijkheid is (…) hebben wij gekozen voor methode 3 omdat dit een aardig gemiddelde geeft tussen methode 1 en methode 2. Daadwerkelijke zwarte inkopen zijn door ons vanaf 2000 ook niet geconstateerd. (…) Ze zijn echter niet vreemd in deze branche (…) Methode 3 is dan ook zeker niet een overtrokken berekening. Aan elke vennoot zal 50% van de winstcorrectie worden toegerekend”.
Met betrekking tot het eerste kwartaal 2004 hebben de controlerend ambtenaren een mééromzet geschat van € 35.000 en hebben zij de toe te passen correctie over dit tijdvak berekend op € 2.100.
2.9. In het rapport is voorts het voornemen aangekondigd om boeten op te leggen tot een beloop van 100% van de nageheven omzetbelasting en de nagevorderde inkomstenbelasting en premie WAZ. Ter zake staat onder meer het volgende vermeld:
“De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:
De in het bedoelde hoofdstuk van het rapport vermelde feiten zijn van een zodanige aard dat de belastingplichtige wist dat de aangifte tot een te laag bedrag zou worden gedaan. Dit betekent dat er sprake is van opzet. Gezien de aard en omvang van de bedoelde feiten is er tevens sprake van ernstige of omvangrijke òf verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. Bovendien zijn alle bovenstaande feiten reeds in het verleden ook al geconstateerd en is toen een boete van 50% opgelegd.
Belastingplichtigen zijn toen nadrukkelijk op de boeten (als gevolg van hun handelswijze) gewezen. Zij zijn echter op dezelfde voet voortgegaan. Er is dus sprake van recidive. Van verzachtende omstandigheden is mij tijdens het onderzoek niets gebleken.”
2.10. Naar aanleiding van het onder 2.6 tot en met 2.9 vermelde boekenonderzoek heeft de inspecteur, conform het controlerapport uitgaande van de resultaten van methode 3, de litigieuze naheffingsaanslagen opgelegd. De inspecteur is er daarbij van uit gegaan dat de gehele volgens methode 3 berekende omzetcorrectie belast dient te worden tegen het tarief van 6%. Tevens zijn boeten opgelegd ten bedrage van 100% van de nageheven omzetbelasting en van de nagevorderde inkomstenbelasting en premies.
2.11. Eerder, ultimo 2000, was door de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende en haar vennoten met betrekking tot onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1996 tot en met 2000 en de aangiften omzetbelasting met betrekking tot de tijdvakken in de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000. In het ter zake op 29 oktober 2001 opgemaakte, tot de gedingstukken behorende rapport wordt het volgende vermeld:
“3.1.3. Omzet
(...)
Op 8 februari 2001 zijn door de Belastingdienst uit te voeren Waarnemingen Ter plaatse (hierna: WTP.) schriftelijk aangekondigd. Op 31 mei 2001 is schriftelijk meegedeeld dat de WTP’s zijn uitgevoerd en dat de verzamelde gegevens tijden het onderzoek worden meegenomen.
De WTP’s hebben op de volgende wijze plaatsgevonden. Tijdens de uitgevoerde zichtcontroles zijn klanten die de afhaalafdeling van het restaurant hebben verlaten met een witte draagtas met maaltijden geteld. Daarbij zijn de mensen met afhaalmaaltijden die gezamenlijk vertrokken in bijvoorbeeld dezelfde auto als één klant geteld. Ook zijn de gasten van het restaurant geteld. De klanten die in de afhaalafdeling een consumptie hebben genuttigd die op de dagafslag stond, zijn geteld als één klant. Het aantal getelde klanten is vergeleken met het aantal klanten die voorkwamen op de dagafslag gedurende de tijd van de controle. Dit leidde tot het volgende overzicht:
Datum Afhaalrestaurant Restaurant
Belastingdienst X Verantwoord Belastingdienst X Verantwoord
25-feb-01 128 83 65% 17 12 71%
01-mrt-01 87 53 61% 3 3 100%
02-mrt-01 96 51 53% 5 5 100%
03-mrt-01 84 49 58% 8 3 38%
04-mrt-01 142 89 63% 12 7 58%
14-mrt-01 59 35 59% 1 1 100%
19-mrt-01 52 31 60% 3 3 100%
20-mrt-01 64 36 56% 3 3 100%
”
In het rapport wordt geconcludeerd tot, voor zover hier van belang, omzetcorrecties welke leiden tot zowel correcties in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen bij beide vennoten als tot correcties in de omzetbelasting bij belanghebbende. In het rapport wordt opgemerkt dat niet aan alle administratieve verplichtingen alsmede de bewaarplicht is voldaan. In het desbetreffende rapport wordt aangekondigd dat boeten zullen worden opgelegd van 50% en gesteld wordt dat sprake is van opzet zowel bij beide firmanten als bij belanghebbende.
2.12. Met betrekking tot de belastingschulden waartoe de inspecteur in het onder 2.11. vermelde rapport heeft geconcludeerd, hebben de betrokken partijen een compromis gesloten. In de tot de gedingstukken behorende brief, gedagtekend 27 november 2002, van de inspecteur aan de toenmalige gemachtigde van beide vennoten en belanghebbende wordt hierover onder meer het volgende opgemerkt:
“… is een compromis gesloten met de volgende inhoud: De heer en mevrouw (Hof: de vennoten) (…) zullen in een jaar tijd fl. 200.000 (€ 90.756) betalen. (…) Indien volledig aan deze afgesproken betalingsafspraak is voldaan zullen de heer en mevrouw (…) niet verder worden aangesproken voor de belastingschulden tot en met 1999. (…) Tijdens de bespreking is eveneens aangegeven dat dit de laatste keer is dat enige clementie ten aanzien van de heer en mevrouw (…) zal worden betoond.”
2.13. Bij brief van 18 juni 2001 aan belanghebbende en de beide vennoten, heeft de inspecteur gememoreerd dat “met betrekking tot de administratie niet aan de bezwaarplicht” is voldaan. De inspecteur merkt voorts op het volgende op:
“Wij hebben geconstateerd dat bij u in ieder geval de volgende delen van de administratie ontbreken:
- de volledige (digitale) omzetadministratie en alle onderliggende bescheiden welke voor de omzet controle verantwoording van belang zijn.”
De inspecteur waarschuwt dat betrokkenen “vanaf 19 juni 2001 de hele administratie moeten bewaren”. Voorts attendeert hij de betrokkenen erop dat regelmatig zal worden gecontroleerd of de gehele administratie thans wél wordt bewaard, dat als opnieuw artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) wordt overtreden tot strafrechtelijke vervolging kan worden overgegaan en dat wanneer niet wordt voldaan aan de bewaarplicht dit tot gevolg kan hebben dat bij fiscale procedures de bewijslast bij hen komt te liggen.
2.14. Bij brief van 3 september 2003, gericht aan “Chinees Indisch Restaurant X”, heeft de inspecteur aangekondigd dat binnenkort een bezoek van medewerkers van de belastingdienst kan worden verwacht. Opgemerkt wordt het volgende:
“Deze zogenoemde waarneming ter plaatse kan altijd tijdens de bedrijfsuren plaatsvinden.”
2.15. Tot de stukken behoort een door de inspecteur overgelegd overzicht van een achttal Chinees-Indische restaurants uit de regio, waarbij brutowinstpercentages zijn bepaald van de volgende producten: bami gewoon, nasi gewoon, babi pagang met bami, en foe yong hai met nasi.
2.16. Tot de stukken behoort voorts een verklaring, gedagtekend 9 januari 2007, op ambtseed van E en I gedaan, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Op woensdag 7 april 2004 hebben wij mevrouw B medegedeeld dat er door ons verschillen waren geconstateerd tussen het aantal klanten voorkomende op kassa-afslagen en het aantal klanten wat door ons daadwerkelijk is waargenomen. (….) Mevrouw B begon hierop te huilen. Na enige tijd verklaarde zij, al huilend, dat zij dacht dat er nog wel 25% van de omzet zwart gedaan mocht worden. Op onze vraag waarom zij dit dacht werd als antwoord gegeven dat een groot aantal leveranciers bereid waren 25% van de inkopen op een contactbon te leveren.”
3. Het geschil en de standpunten van partijen.
In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de onderhavige naheffingsaanslagen heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
i. is bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat het jaar 2000 niet meer in de naheffing zou worden begrepen?
ii. heeft de inspecteur met het opleggen van de aanslagen gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met name omdat de ambtenaren bestellingen hebben geplaatst zonder zich bekend te maken als ambtenaren van de belastingdienst?
iii. leidt de controle en de wijze waarop is gecontroleerd tot de conclusie dat te weinig omzet is verantwoord?
iv. kunnen de constateringen leiden tot omkering van de bewijslast?
v. is de door de inspecteur gemaakte omzetberekening redelijk?
vi. zijn de boeten terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde op de zitting van 11 januari 2007.
5. De overwegingen omtrent het geschil
5.1. Beroep op beginselen van behoorlijk bestuur
5.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hetgeen is
overeengekomen met betrekking tot de belastingschulden waartoe de inspecteur in het onder 2.12. vermelde rapport heeft geconcludeerd, voor wat betreft de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 aan het opleggen van een naheffingsaanslag van omzetbelasting in de weg staat. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het gesloten compromis betreft blijkens de bewoordingen van de onder 2.13. vermelde brief van 27 november 2002 “de belastingschulden tot en met 1999”. Naar ’s Hofs oordeel kon belanghebbende onder de gegeven omstandigheden uit deze brief redelijkerwijs niet afleiden dat met betrekking tot 2000 geen naheffingsaanslag meer opgelegd zou worden. Hieraan doet niet af dat de controle waar evenvermeld rapport betrekking op had, onder meer zag op de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting met betrekking tot de tijdvakken 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat zowel de conclusies in het rapport als de brief van 27 november 2002 uitdrukkelijk slechts de belastingschulden tot en met 1999 vermelden. Met name valt uit de brief naar ’s Hofs oordeel niet af te leiden dat ook een (nog niet berekende) belastingschuld in 2000 in het compromis zou zijn betrokken. Dit brengt mee dat belanghebbende aan dit compromis niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat ter zake van het jaar 2000 geen naheffingsaanslag meer zou worden opgelegd.
5.1.2. De grief van belanghebbende dat de diverse waarnemingen ter plaatse zijn verricht in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt. Het Hof vermag niet in te zien waarom de in acht te nemen zorgvuldigheid van de controleambtenaar jegens de administratieplichtige, of meer algemeen, waarom enig beginsel van behoorlijk bestuur, meebrengt dat een controleambtenaar bij een waarneming ter plaatse bestaande uit het plaatsen van bestellingen zich voorafgaand aan die bestelling bekend zou moeten maken bij de administratieplichtige. Ook overigens is het Hof niet gebleken, en heeft belanghebbende niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden bij het verrichten van de waarnemingen ter plaatse of de wijze waarop de controle overigens heeft plaatsgevonden.
5.2. Administratieve verantwoording
Algemeen
5.2.1. Artikel 27e, onderdeel b, van de Awr (tekst tot 1 januari 2005) bepaalt, voor zover van belang, dat het gerechtshof het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Awr, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
5.2.2. In artikel 52 van de Awr is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
De jaren 2000, 2001 en 2003
5.2.3. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de inspecteur dat belanghebbende blijkens haar administratie in het controletijdvak de volgende brutowinstpercentages heeft gerealiseerd: 143 in 2000, 123 in 2001, 193 in 2002 en 157 in 2003. Blijkens de website van het Bedrijfschap voor Horeca en Catering bedroeg in 2002 het brutowinstpercentage van een Chinees-Indisch restaurant van de grootte van dat van belanghebbende gemiddeld tussen de 200 en 220, hetgeen het door de inspecteur gestelde gemiddelde voor de branche benadert. De desbetreffende cijfers zien op Chinees-Indische restaurants waarbij 70% van de omzet wordt gerealiseerd met afhaalmaaltijden en 30% in het restaurant. Tussen partijen is niet in geschil dat het brutowinstpercentage in het noorden des lands lager ligt dan het gemiddelde doordat daar grotere porties worden verstrekt. Het Hof constateert dat de door belanghebbende gerealiseerde brutowinstpercentages in de jaren 2000, 2001 en 2003, ook rekening houdend met laatstbedoelde omstandigheid en met de omstandigheid dat belanghebbende 80% van haar omzet behaald op afhaalmaaltijden, aanzienlijk van evenvermeld gemiddelde afwijken alsmede dat de gerealiseerde percentages in evenvermelde jaren sterk fluctueren. Belanghebbende heeft hiervoor, desgevraagd, geen toereikende verklaring kunnen geven. In dit verband merkt het Hof op dat de stijging van het brutowinstpercentage in 2002 ten opzichte van 2001 niet alleen uit de prijsverhogingen bij de invoering van de euro valt te verklaren. Vaststaat voorts dat de belastingdienst in zowel 2001 als 2004 diverse waarnemingen ter plaatse heeft verricht, waaruit blijkt, naar de inspecteur niet althans onvoldoende weersproken heeft gesteld, dat niet alle geplaatste bestellingen in de boekhouding zijn verantwoord.
5.2.4. Op grond van het hiervoor onder 5.2.3. overwogene acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de behaalde omzet in de jaren 2000, 2001 en 2003 niet volledig in haar boekhouding heeft verwerkt, terwijl het zowel in absolute als relatieve zin substantiële bedragen betreft. Naar ’s Hofs oordeel voldoet de administratie van belanghebbende over evenvermelde jaren daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. De inspecteur heeft voor deze jaren dan ook terecht de administratie verworpen als basis voor het vaststellen van de verschuldigde omzetbelasting.
Het jaar 2002
5.2.5. Met betrekking tot het jaar 2002 geldt dat geen sprake is van een significante afwijking van het onder 5.2.3. vermelde gemiddelde brutowinstpercentage dat de inspecteur stelt en dat volgt uit de gegevens van het Bedrijfschap voor Horeca en Catering. Dit te minder indien rekening gehouden wordt met de tussen partijen niet in geding zijnde omstandigheden, dat belanghebbende grotere porties verstrekt dan gemiddeld en belanghebbende meer dan 70% van haar omzet uit afhaalmaaltijden behaalt. Voor zover de inspecteur op grond van de door hem overgelegde gegevens van acht restaurants bedoeld heeft te stellen dat van een hoger gemiddeld brutowinstpercentage dan voormeld moet worden uitgegaan, is die stelling naar het oordeel van het Hof ongegrond. Het enkele verstrekken van (sterk uiteenlopende) gegevens van acht restaurants in de provincie Groningen inzake vier verschillende gerechten zonder daarbij aan te geven hoe uit deze gegevens gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot een algemeen brutowinstpercentage, is naar het oordeel van het Hof daartoe ten enen male onvoldoende.
5.2.6. De resterende door de inspecteur gestelde onregelmatigheden in belanghebbendes boekhouding betreffen een onvoldoende kascontrole, een verklaring van een vennoot van belanghebbende, dat 25% van de inkopen niet zijn geboekt; de constatering dat niet alle pinbetalingen in de administratie zijn verantwoord en de constatering, aan de hand van waarnemingen ter plaatse in 2001 en 2004, dat belanghebbende niet alle geplaatste bestellingen heeft geboekt. Daarnaast heeft de inspecteur gesteld dat, naar hij ter zitting heeft verduidelijkt, de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 52 van de Awr gestelde eisen omdat a) de totale dagontvangsten per klant weliswaar op papier zijn bewaard doch niet digitaal en b) belanghebbende verzuimd heeft een module aan te schaffen welke het mogelijk maakt de detailgegevens na het verrichten van de boeking te bewaren.
5.2.7. Aangaande de onvoldoende kascontrole heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre dit afdoet aan de juistheid van de dagelijkse omzetverantwoording door belanghebbende door middel van de dagtotalen per klant. De inspecteur heeft geen negatieve kassaldi geconstateerd. Hij heeft, naar hij ter zitting heeft verklaard, welbewust afgezien van een onderzoek daarnaar. Met betrekking tot de verklaring van een vennoot van belanghebbende dat 25% van de inkopen niet zijn geboekt geldt dat belanghebbende zulks uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, dat een dergelijke verklaring niet is afgelegd dan wel dat de vennoot nooit heeft bedoeld dit te verklaren en een en ander het gevolg is van een taal- c.q. communicatiestoornis. Hieruit volgt dat aan de in geding zijnde verklaring met betrekking tot het beloop van de door belanghebbende gedane inkopen geen bewijskracht toekomt. Voor wat betreft de niet in de administratie opgenomen pinbetalingen geldt dat de inspecteur deze, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met betrekking tot de niet geboekte bestellingen geldt dat in het jaar 2002 geen niet-geboekte bestellingen zijn geconstateerd, zodat op die grond geen aanleiding bestaat tot de verwerping van belanghebbendes administratie. Voorts zij nog opgemerkt dat de inspecteur weliswaar gewag maakt van veelvuldig casinobezoek van een vennoot van belanghebbende doch op geen enkele wijze heeft onderbouwd wat hiervan de implicaties zijn voor de door belanghebbende behaalde omzet. De inspecteur heeft in dit verband, naar hij ter zitting heeft verklaard, welbewust ervan afgezien een vermogensvergelijking te maken.
5.2.8. Met betrekking tot de (niet bewaarde) detailgegevens heeft de inspecteur ter zitting zijn stelling gepreciseerd in die zin dat belanghebbende niet aan de verplichting van artikel 52 van de Awr heeft voldoen door niet een module aan te schaffen die bewaring van de detailgegevens van bestellingen mogelijk maakt. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd erkend dat deze gegevens voor de omzetverantwoording als zodanig geen zelfstandige betekenis hebben, dat ingeval de omzetverantwoording onvolledig is ook de detailgegevens onvolledig zullen zijn, zodat zij in dat opzicht geen enkele toegevoegde waarde hebben, dat ook ingeval de detailgegevens aanwezig zouden zijn uiteindelijk slechts vanuit de inkopen kan worden gecontroleerd of de omzetverantwoording volledig is geweest, dat dit niet anders is indien de detailgegevens ontbreken, en dat in deze zaak geen controleberekening vanuit de inkopen is gemaakt.
Daarnaast geldt dat belanghebbende de detailgegevens voor de administratie en bedrijfsvoering van het restaurant als zodanig kennelijk niet noodzakelijk acht en dat belanghebbende daarin in beginsel vrij is. Volledigheidshalve merkt het Hof nog op dat de inspecteur in zijn onder 2.13. vermelde waarschuwingsbrief van 18 juni 2001 inzake belanghebbendes administratieve verplichtingen, belanghebbende niet heeft gewezen op welke gegevens concreet beschikbaar zouden moeten zijn en heeft hij met name niet gesteld dat belanghebbende een module diende aan te schaffen om de detailgegevens te kunnen bewaren.
Dit alles in overweging nemende is het Hof van oordeel dat belanghebbende door het niet aanschaffen van de onderhavige module de bewaarplicht van art. 52 van de Awr niet heeft verzaakt. Daaraan doet niet af dat de inspecteur kennelijk over de detailgegevens wil beschikken teneinde de administratie met minder moeite te kunnen controleren. Het Hof concludeert dan ook dat bedoelde detailgegevens geen deel uitmaken van de boeken en bescheiden ten aanzien waarvan het tot de eisen van het door belanghebbende geëxploiteerde restaurant behoort om deze te bewaren.
5.2.9. Voor wat betreft de digitale gegevens inzake de dagontvangsten is het Hof van oordeel dat het bewaren van deze gegevens op papier voldoende is en dat de digitale bestanden als zodanig niet van dusdanige betekenis zijn dat zij naast de papieren uitdraai moeten worden bewaard. De enkele omstandigheid dat de gegevens dan gemakkelijker kunnen worden gecontroleerd, is daartoe onvoldoende. Het niet bewaren van de digitale gegevens naast dezelfde gegevens op papier kan derhalve niet leiden tot een handelen in strijd met het bepaalde in artikel 52 van de Awr. In dit verband merkt het Hof nog op dat de inspecteur aan belanghebbende ter gelegenheid van het vorige boekenonderzoek niet een zodanig concrete eis met betrekking tot de bewaarplicht heeft gesteld.
5.2.10. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur de verwerping van de administratie van belanghebbende voor zover het betreft het jaar 2002 onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden, ook niet bezien in de context van de jaren 2000, 2001 en 2003, dat belanghebbende in het jaar 2002 omzet heeft verzwegen. De naheffingsaanslag voor dat jaar is mitsdien ten onrechte opgelegd.
Het eerste kwartaal 2004
5.2.11. Voor wat betreft het eerste kwartaal 2004 geldt dat de inspecteur schattenderwijs een correctie heeft aangebracht, gebaseerd op, aldus begrijpt het Hof, de omzetgegevens van het eerste kwartaal 2003. Reeds omdat niet bekend is welk bedrag aan omzetbelasting belanghebbende heeft voldaan op haar aangifte over dit tijdvak geldt dat de inspecteur deze correctie onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ook deze naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.
5.3. Bepaling van de omzet in 2000, 2001 en 2003
5.3.1. Met betrekking tot de jaren 2000, 2001 en 2003 is het Hof, gelet op het hiervoor onder 5.2.3. en 5.2.4. overwogene, van oordeel dat de administratie van belanghebbende niet tot uitgangspunt kan worden genomen voor het bepalen van de omzet.
5.3.2. De door de inspecteur berekende omzet is gebaseerd op de aanname dat de geboekte omzet in 2000 60% van de daadwerkelijke omzet bedraagt en in de daarop volgende jaren 70% daarvan (methode 3 vermeld in punt 2.7 en 2.8). Deze schatting van de omzet is gebaseerd op de tellingen van het aantal klanten van belanghebbende en leidt tot een correctie die aanzienlijk hoger is dan die waarbij een schatting wordt gemaakt aan de hand van een brutowinstpercentage van 220 (methode 1 vermeld in 2.7). Belanghebbende betoogt dat de inspecteur de hoogte van zijn schatting van de omzet niet zodanig met feitelijke stellingen heeft onderbouwd dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan.
5.3.3. Het Hof stelt voorop dat er, mede in het licht van het onder 5.2.7 overwogene, onvoldoende grond bestaat voor de veronderstelling dat belanghebbende de inkopen niet volledig heeft verantwoord. Daarvan uitgaande leidt het resultaat van methode 3 tot een afwijking van methode 1, die redelijkerwijs niet verklaarbaar is. In het onderhavige geval is daarom een theoretische omzetberekening op basis van methode 1 aangewezen. Dit te meer omdat de toepassing van methode 3 is gebaseerd op slechts enkele waarnemingen in een periode van vier jaren.
5.3.4. De inspecteur is bij de berekening van de theoretische omzet volgens methode 1 uitgegaan van een door hem voor de branche gebruikelijk geacht brutowinstpercentage. Mede gelet op het onder 5.2.5 overwogene is er onvoldoende aanleiding het gemiddelde brutowinstpercentage voor de branche op hoger dan 200 tot 220 te stellen. Bezien in het licht van de tussen partijen niet in geschil zijnde omstandigheid dat belanghebbende grotere porties serveert dan gebruikelijk in de branche, dat de verhouding afhaalmaaltijden en in het restaurant geserveerde maaltijden 80:20 is, leidt toepassing van methode 1 zoals de inspecteur dat heeft gedaan dan tot een onredelijk hoge omzet. Uit het vorenoverwogene volgt dat de schatting van de inspecteur naar ’s Hofs oordeel niet redelijk is.
5.3.5 . Op grond van hetgeen in het geding is komen vast te staan, zal het Hof zelf een redelijke schatting van de daadwerkelijk gerealiseerde omzetten in 2000, 2001 en 2003 maken. Uitgaande van een gemiddeld brutowinstpercentage in de branche voor het jaar 2002 en in aanmerking genomen het feit dat belanghebbende grotere porties verstrekt dan gemiddeld, stelt het Hof het brutowinstpercentage voor 2003 in goede justitie vast op 190. Tussen partijen is niet in geschil dat de invoering van de euro op 1 januari 2002 een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Dat betekent dat het brutowinstpercentage in de jaren vóór 2002 lager zal zijn geweest dan vanaf dat jaar. Het Hof gaat daarom voor de jaren 2000 en 2001 uit van een brutowinstpercentage van 175. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat slechts de omzet met betrekking tot de afhaalmaaltijden dient te worden gecorrigeerd, hetgeen betekent dat de theoretische omzetberekening slechts betrekking heeft op 80% van de omzet.
Gelet op het vorenoverwogene stelt het Hof de omzetcorrecties in goede justitie vast op de volgende bedragen:
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 € 28.056
(het gerealiseerde brutowinstpercentage is 143 en de volgens de administratie gerealiseerde omzet bedraagt € 266.320:
€ 266.320 : 2,43 x 2,75 = € 301.390
Het verschil met de aangegeven omzet bedraagt:
€ 301.390 -/- € 266.320 = € 35.070
Waarvan valt te corrigeren
€ 35.070 x 0,8 = € 28.056)
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 € 61.212
((het gerealiseerde brutowinstpercentage is 123 en de volgens de administratie gerealiseerde omzet bedraagt € 328.134:
€ 328.134 : 2,23 x 2,75 = € 404.650
Het verschil met de aangegeven omzet bedraagt:
€ 404.650 -/- € 328.134 = € 76.516
Waarvan valt te corrigeren
€ 76.516 x 0,8 = € 61.212)
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 € 33.304
(het gerealiseerde brutowinstpercentage is 157 en de volgens de administratie gerealiseerde omzet bedraagt, aldus begrijpt het Hof, € 324.211:
€ 324.211 : 2,57 x 2,9 = € 365.841
Het verschil met de aangegeven omzet bedraagt:
€ 365.841 -/- € 324.211 = € 41.630
Waarvan valt te corrigeren
€ 41.630 x 0,8 = € 33.304)
Dit brengt mee dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat ter zake het verlaagde tarief voor de heffing van omzetbelasting verschuldigd is, de naheffingsaanslagen in de heffing van omzetbelasting dienen te worden verminderd tot op de volgende bedragen:
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 € 1.683
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 € 3.672
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 € 1.998
1.4. Boete
5.4.1. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende voor de jaren 2000, 2001 en 2003 niet heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen en in die jaren te weinig belasting heeft voldaan. Naar ’s Hofs oordeel volgt uit de onder 5.2.3 en 5.2.4 vermelde feiten dat belanghebbende willens en wetens in de administratie de omzet en de winst op een te laag bedrag heeft verantwoord. Nu zich deze omstandigheid heeft voorgedaan is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is betaald. Het Hof merkt daarbij op dat ook in eerdere tijdvakken door belanghebbende te weinig belasting is voldaan en dat partijen met betrekking tot de jaren 1996 tot en met 1999 een compromis hebben gesloten inzake de meer verschuldigde belasting, zonder dat daarbij overigens expliciet uitsluitsel is gegeven over de behandeling of betaling van de opgelegde boeten. In de gegeven omstandigheden acht het Hof een boete van 50% van de nageheven belasting passend. Dit brengt mee dat de boete dient te worden verminderd tot de volgende bedragen:
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 € 841
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 € 1.836
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 € 999
6. De conclusie
Het beroep is gegrond.
7. De proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de proceskosten op 2,5 (punten voor proceshandelingen) maal € 322 (waarde per punt), maal factor 1,5 (gewicht van de zaak) ofwel € 1.207,50.
7. De beslissing
Het gerechtshof
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraken waarvan beroep;
vermindert de naheffingsaanslagen inzake het tijdvak
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 tot een bedrag van € 1.683;
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 tot een bedrag van € 3.672;
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 tot een bedrag van € 1.998;
vermindert de boeten inzake het tijdvak
1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 tot een bedrag van € 841;
1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 tot een bedrag van € 1.836;
1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 tot een bedrag van € 999;
vernietigt de naheffingsaanslagen inzake de tijdvakken
1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 en
1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 en de daarbij opgelegde boeten;
gelast de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 273 aan haar te vergoeden;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.207,50 en
wijst daarbij de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te voldoen.
Gedaan op 23 februari 2007 door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, en M.E. van Hilten, en E.M. Vrouwenvelder, leden, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van de griffier J. Couperus en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Op 7 maart 2007 afschrift
aangetekend verzonden aan beide partijen.
Metadata
Rubriek(en)
OmzetbelastingBelastingtijdvak
2000-2004Instantie
Hof LeeuwardenDatum instantie
23 februari 2007Rolnummer
5/05ECLI
ECLI:NL:GHLEE:2007:BA0192