Herstelwet strijdig met artikel 1 EP in combinatie met artikel 14 EVRM; rechtsherstel

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal M.R.T. Pauwels heeft op 9 februari 2024 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Inleiding 3

2.1. In deze zaak gaat het om het stelsel van heffing van inkomstenbelasting over belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Daarbij staat evenals in een aantal andere bij de Hoge Raad aanhangige zaken, ter discussie of het stelsel van heffing op grond van de Wet rechtsherstel box 3 (hierna: de Herstelwet)4 en het daaraan voorafgaande en daarmee inhoudelijk overeenstemmende beleidsbesluit van 28 juni 20225 (hierna: het Beleidsbesluit), een inbreuk vormt op artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP), en zo ja welke regels dan gelden voor het rechtsherstel.

2.2. De Herstelwet is tot stand gekomen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963 (hierna: het arrest van 24 december 2021). In dat arrest besliste de Hoge Raad dat het destijds geldende, op 1 januari 2017 ingevoerde forfaitaire stelsel van heffing in box 3 in de Wet IB 2001 (hierna: het stelsel 2017) in strijd is met artikel 14 EVRM en artikel 1 EP. Om aan de daardoor getroffen belastingplichtigen tegemoet te komen, is de Herstelwet tot stand gekomen. Die wet kent eveneens een stelsel van heffing dat is gebaseerd op een forfaitaire berekening van het rendement op vermogen in box 3. Daarbij is in vergelijking met het stelsel 2017 een specifiek forfaitair rendement voor banktegoeden ingevoerd.

2.3. Na een weergave van de uitgangspunten in cassatie en van de procedure voor het Hof, zal de Hoge Raad in dit arrest eerst stilstaan bij de inhoud en betekenis van het arrest van 24 december 2021. Na een beschouwing over de inhoud van de Herstelwet zal de Hoge Raad vervolgens, met inachtneming van de uitgangspunten van het arrest van 24 december 2021, het in de Herstelwet voorziene stelsel van heffing in box 3 toetsen aan artikel 14 EVRM en artikel 1 EP. De uitkomst van die toetsing is dat – evenals in het arrest van 24 december 2021 is beslist voor het stelsel 2017 – toepassing van de Herstelwet leidt tot een schending van deze verdragsbepalingen in die gevallen waarin de belastingplichtige door het in die wet voorziene forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement. Daarbij zal de Hoge Raad regels formuleren met betrekking tot de vaststelling van het werkelijke rendement en met betrekking tot het door de rechter te bieden rechtsherstel. Ten slotte zal de Hoge Raad aan de hand van de in dit arrest geformuleerde regels de klachten van de Staatssecretaris over de beslissing van het Hof beoordelen.

3. Uitgangspunten in cassatie

Aan belanghebbende is voor het jaar 2017 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Daarin is een forfaitair bepaald belastbaar inkomen uit sparen en beleggen begrepen van € 47.811.

4. Procedure voor het Hof

4.1. Voor het Hof was in geschil of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen moet worden vastgesteld op een lager bedrag dan € 47.811. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat heffing op basis van het stelsel 2017 in zijn geval in strijd is met artikel 1 EP.

4.2. Naar aanleiding van het arrest van 24 december 2021 zijn belanghebbende en de Inspecteur ter zitting van het Hof overeengekomen dat, voor het geval moet worden uitgegaan van het werkelijke rendement, dit rendement moet worden vastgesteld op € 36.000.

4.3. Wat betreft het rendement waarvan moet worden uitgegaan, heeft het Hof stilgestaan bij het Beleidsbesluit. Dit besluit leidt in dit geval niet tot een vermindering van de aanslag, aangezien het voordeel uit sparen en beleggen met toepassing van dit besluit zou worden vastgesteld op een hoger bedrag dan het forfaitair berekende rendement waarvan de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag is uitgegaan. Het Hof acht de regeling in het Beleidsbesluit in dit geval echter niet beslissend en is van oordeel dat aan belanghebbende in afwijking van dat besluit compensatie moet worden geboden.

4.4. Het Hof heeft zich daartoe gebaseerd op het arrest van 24 december 2021, en heeft op grond daarvan overwogen dat de op rechtsherstel gerichte compensatie in beginsel dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement. Aangezien het werkelijke rendement van belanghebbende in 2017 lager is dan het forfaitair bepaalde rendement, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende in het licht van dat arrest compensatie moet worden geboden.

4.5. Het Hof heeft de aanslag daarom verminderd door rekening te houden met een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen dat gelijk is aan het werkelijke rendement van € 36.000.

5. Aan de beoordeling van het middel voorafgaande overwegingen

Voordat de Hoge Raad hierna in onderdeel 6 de klachten uit het middel van cassatie van de Staatssecretaris over de bestreden beslissing van het Hof beoordeelt, zal hij – mede met het oog op de behandeling van vele andere zaken waarin dit speelt – eerst algemene overwegingen geven over de hiervoor in 2.1 bedoelde problematiek rond het stelsel van heffing van inkomstenbelasting in box 3.

5.1. Het arrest van 24 december 2021

5.1.1. In het arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad het stelsel 2017 getoetst aan artikel 14 EVRM en artikel 1 EP.

5.1.2. Hij heeft daarbij in de eerste plaats overwogen dat dit stelsel de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht van belastingplichtigen inperkt, doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen.

5.1.3. Verder heeft de Hoge Raad in dat arrest overwogen dat het stelsel 2017 door de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen, een relatief ongelijke behandeling creëert tussen belastingplichtigen die overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen. Dat betreft een ongelijke behandeling die is gebaseerd op de mate waarin deze belastingplichtigen – kort gezegd – al dan niet succesvol zijn met hun beleggingen, een omstandigheid die zij niet zelf in de hand hebben.

5.1.4. Vanwege de hiervoor in 5.1.2 vermelde inperking van de beschikkingsmacht en het hiervoor in 5.1.3 bedoelde verschil in behandeling tussen beleggers, heeft de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 geoordeeld dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het stelsel 2017 de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen, en dat dit aansluit bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de draagkracht die aan het daadwerkelijk genoten inkomen wordt ontleend. Verder heeft de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 vastgesteld dat in het stelsel 2017 niet een redelijke verhouding bestaat tussen de belangen op het terrein van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst die de wetgever met dat stelsel heeft willen dienen, en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever voor de verwezenlijking van dat doel heeft gekozen. In het bijzonder kan de – op zichzelf begrijpelijke – wens van de wetgever om de uitvoerbaarheid te bevorderen en de belastingopbrengsten op peil te houden, volgens de Hoge Raad geen rechtvaardiging bieden voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbijgegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld. Daarom is volgens het arrest van 24 december 2021 geen toereikende rechtvaardiging aan te wijzen voor het stelsel 2017.

5.1.5. In het arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad vervolgens (in rechtsoverweging 3.6.1) beslist dat het gevolg hiervan is dat het stelsel 2017 tot een schending leidt van de door artikel 1 EP in samenhang met artikel 14 EVRM gewaarborgde rechten voor degene die door dit stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement.

5.1.6. Uit de algemene formulering van deze slotsom in rechtsoverweging 3.6.1 van het arrest van 24 december 2021, en uit de hiervoor in 5.1.2 en 5.1.3 vermelde overwegingen die aan die slotsom ten grondslag hebben gelegen, volgt dat het hiervoor in 5.1.5 weergegeven oordeel algemeen geldt, dus ongeacht de vraag of de belastingplichtige risicovolle beleggingen heeft. Anders gezegd: de samenstelling van het vermogen is niet relevant.

5.1.7. Verder volgt uit deze algemene formulering van het arrest van 24 december 2021 dat door toepassing van het stelsel 2017 een schending van het EVRM en EP plaatsvindt bij iedere heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement. Voor het aannemen van zo’n schending is dus niet vereist dat het verschil tussen het op basis van dat stelsel forfaitair bepaalde rendement en het werkelijke rendement aanzienlijk is. In dit verband wijst de Hoge Raad nog op het volgende. Bij de beoordeling van een regeling op stelselniveau kan gelijke behandeling van ongelijke gevallen onder omstandigheden uit doelmatigheidsoverwegingen als aanvaardbaar worden beschouwd indien daarmee in alle gevallen een gering bedrag aan belasting is gemoeid. Van het stelsel 2017 kan dit niet worden gezegd. In gevallen waarin de belastingplichtige door dat stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement, moet het daardoor optredende verschil in fiscale behandeling daarom ook als discriminatie worden aangemerkt indien dat verschil een (betrekkelijk) gering bedrag betreft.

5.2. De Herstelwet

5.2.1. De Herstelwet strekt ertoe om het in het arrest van 24 december 2021 noodzakelijk geachte rechtsherstel op een systematische wijze te bieden.

5.2.2. De Herstelwet is in werking getreden op 28 december 2022, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017. Die wet komt in verband daarmee in de in artikel 1, leden 2 en 3, bedoelde gevallen voor toepassing in aanmerking, voor zover die toepassing niet afstuit op een ieder verbindende verdragsbepalingen, zoals regels uit het EVRM en het EP. Indien de Herstelwet nog niet in werking was getreden op het moment waarop het Hof zijn in cassatie bestreden uitspraak deed, en de inwerkingtreding ervan wel heeft plaatsgevonden op het moment waarop de Hoge Raad zijn beslissing neemt, brengt de taak van de Hoge Raad mee dat hij bij de toetsing van die uitspraak uitgaat van de ten tijde van zijn arrest geldende, met terugwerkende kracht ingevoerde regeling.6

5.2.3. Het rechtsherstel op grond van de Herstelwet houdt in dat het voordeel uit sparen en beleggen in de gevallen die zijn omschreven in artikel 1, lid 2, van deze wet op een nieuwe manier wordt berekend (hierna: de nieuwe berekening), die afwijkt van de in het desbetreffende jaar geldende forfaitaire regeling in de Wet IB 2001. Dit is op grond van artikel 1, lid 3, van de Herstelwet alleen het geval voor zover dat tot een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt dan de berekening op grond van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001. In het omgekeerde geval, waarin de oorspronkelijke berekening volgens het forfait van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 tot een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt dan de nieuwe berekening, blijft die oorspronkelijke berekening gelden en heeft de Herstelwet dus geen rechtsgevolg.7

5.2.4. De nieuwe berekening is geregeld in de artikelen 3 tot en met 6 van de Herstelwet. Evenals de berekening op grond van het stelsel 2017, is de nieuwe berekening gebaseerd op forfaits en niet op het werkelijke rendement van de belastingplichtige. Wel heeft de wetgever met de Herstelwet beoogd het werkelijke rendement beter te benaderen dan het stelsel 2017.8

5.2.5. Daartoe wordt in de nieuwe berekening tot op zekere hoogte rekening gehouden met de samenstelling van het vermogen van de belastingplichtige. Voor die berekening wordt het vermogen van de belastingplichtige in box 3 onderverdeeld in drie categorieën: banktegoeden, overige bezittingen en schulden.

5.2.6. De Herstelwet kent voor elk van die drie categorieën vermogensbestanddelen een eigen percentage van het forfaitaire rendement. Het forfaitaire rendementspercentage voor banktegoeden wordt gebaseerd op het gemiddelde maandelijkse rentepercentage op deposito’s van huishoudens met een opzegtermijn van maximaal drie maanden in het betreffende kalenderjaar, zoals gepubliceerd door De Nederlandsche Bank. Ook het percentage voor schulden wordt gebaseerd op gemiddelden van het lopende belastingjaar. Hiervoor wordt aangesloten bij de gemiddelde maandelijkse rente over het totale uitstaande bedrag aan woninghypotheken van huishoudens, zoals gepubliceerd door De Nederlandsche Bank. Voor de categorie overige bezittingen blijft de formule uit het stelsel 2017 voor rendementsklasse II van toepassing. Die formule is gebaseerd op gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen.9 Het rendement op onroerende zaken is daarbij gebaseerd op de ontwikkeling van de huizenprijzen.10 In die formule wordt uitgegaan van een op gemiddelden gebaseerde fictieve beleggingsmix van aandelen, onroerende zaken, obligaties en overige beleggingen.11

5.3. Toetsing van de Herstelwet aan het EVRM en het EP

5.3.1. In deze procedure staat de vraag ter discussie of toepassing van de regeling in de Herstelwet ertoe leidt dat in gevallen waarin op grond van het arrest van 24 december 2021 moet worden aangenomen dat het stelsel 2017 leidt tot de hiervoor in 5.1.4 en 5.1.5 bedoelde verdragsschending, die schending wordt weggenomen door de in deze wet voorziene nieuwe berekening van het voordeel uit sparen en beleggen.

5.3.2. In dit verband constateert de Hoge Raad dat het hiervoor in 5.1.2 gesignaleerde probleem dat zich onder het stelsel 2017 voordoet bij belastingplichtigen die niet hebben gekozen voor het risicovol beleggen van vermogen, door de nieuwe berekening doorgaans wordt opgelost door het in de Herstelwet voorziene, hiervoor in 5.2.6 beschreven forfaitaire rendement op banktegoeden. Van dat forfait kan namelijk worden aangenomen dat het in de regel het werkelijke rendement op die tegoeden benadert.

5.3.3. Voor zover de bezittingen van belastingplichtigen in box 3 niet bestaan uit banktegoeden maar uit overige bezittingen, wordt het forfaitaire rendement in de nieuwe berekening onder de Herstelwet daarentegen berekend op dezelfde wijze als onder het stelsel 2017 het geval was voor rendementsklasse II. Dat wil zeggen: op basis van gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen, welke percentages worden toegepast op een fictieve beleggingsmix die gebaseerd is op gemiddelden (zie hiervoor 5.2.6). Daarmee blijft voor alle andere bezittingen dan banktegoeden onverminderd het hiervoor in 5.1.3 gesignaleerde probleem bestaan dat een relatief ongelijke behandeling optreedt tussen belastingplichtigen die overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, al naar gelang zij meer of minder succesvol zijn met hun beleggingen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat een dergelijke ongelijke behandeling per definitie optreedt bij een op gemiddelde rendementen gebaseerd forfaitair rendement op risicovolle beleggingen. Zoals ook in het arrest van 24 december 2021 is opgemerkt, is aan het begrip ‘risico’ bij beleggen immers eigen dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Het is bovendien een ongelijkheid die zich binnen deze groep van beleggers in betekenende mate voordoet, aangezien individuele afwijkingen ten opzichte van het gemiddelde rendement bij beleggingen waarop risico wordt gelopen per definitie optreden en bovendien aanzienlijk kunnen zijn. Aldus treedt ook in de nieuwe berekening een aanmerkelijk verschil in behandeling op tussen succesvolle en minder succesvolle beleggers, een verschil dat is gebaseerd op een omstandigheid die door de betrokken belastingplichtigen niet te beïnvloeden is.

5.3.4. De belangen die de wetgever heeft willen dienen met de invoering van het stelsel 201712 en met de Herstelwet stemmen in belangrijke mate overeen, en liggen op het terrein van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst.13 De vormgeving die de wetgever in de Herstelwet heeft gekozen voor de verwezenlijking van die doelen, is ook vergelijkbaar met de vormgeving van dat eerdere stelsel. Het forfaitaire rendement van alle andere bezittingen dan banktegoeden, wordt onder de Herstelwet immers op dezelfde wijze berekend als onder het stelsel 2017. De Herstelwet leidt daarmee tot eenzelfde, hiervoor in 5.3.3 bedoelde, ongelijke behandeling van belastingplichtigen. Hoewel de regeling in de Herstelwet met betrekking tot banktegoeden in de regel het werkelijke rendement benadert, komt de Hoge Raad daarom ook met betrekking tot het stelsel van de Herstelwet tot de slotsom dat daarin niet een redelijke verhouding bestaat tussen de belangen die de wetgever met dat stelsel heeft willen dienen en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel.14Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat, zoals ook de wetgever heeft onderkend,15 een aanzienlijk deel van de bezittingen van belastingplichtigen in box 3 bestaat uit andere bezittingen dan banktegoeden.

5.3.5. De argumenten die verder in de parlementaire toelichting op de Herstelwet zijn genoemd, kunnen hieraan niet afdoen. In die toelichting is gewezen op het maatschappelijke belang van een heffing op vermogensinkomsten.16 Daarin kan echter geen rechtvaardiging worden gevonden om een stelsel in te voeren dat leidt tot een aanzienlijke ongelijkheid tussen belastingplichtigen waarbij een deel van hen wordt belast voor vermogensinkomsten die zij in werkelijkheid niet hebben genoten.

Ook is in de parlementaire toelichting op de Herstelwet gewezen op de nadelen van een aantal alternatieve systemen en op het feit dat de regering werkt aan zo spoedig mogelijke invoering van een heffing op basis van het werkelijke rendement.17 Die argumenten golden echter ook voor het stelsel 2017, en hebben de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 geen aanleiding gegeven voor een ander oordeel over de proportionaliteit daarvan. Zij kunnen ook met betrekking tot het stelsel van de Herstelwet niet leiden tot een ander oordeel.

5.3.6. Met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, is de Hoge Raad daarom van oordeel dat ook van het forfaitaire stelsel in de Herstelwet in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Voor het verschil in behandeling dat dit stelsel teweeg brengt, is in verband daarmee geen rechtvaardiging aan te wijzen, zodat het leidt tot een met artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 EP strijdige discriminatie. De beoordelingsmarge die de Hoge Raad aan de wetgever laat voor het treffen van forfaitaire regelingen, gaat immers niet zo ver dat de rechter een regeling zou moeten respecteren die deze proportionaliteitstoets niet doorstaat.18

5.3.7. In overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021, moet daarom worden aangenomen dat ook bij degene die door het forfaitaire stelsel van de Herstelwet wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement, daardoor een schending optreedt van zijn door artikel 1 EP in samenhang met artikel 14 EVRM gewaarborgde rechten. Ook hierbij geldt dat niet van belang is hoe groot het verschil is tussen het forfaitair bepaalde rendement en het werkelijke rendement (vgl. hiervoor 5.1.7).

5.3.8. Hetzelfde geldt in de hiervoor in 5.2.3 bedoelde gevallen waarin de nieuwe berekening tot een hoger voordeel uit sparen en beleggen leidt dan de berekening op grond van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001, en die nieuwe berekening daardoor op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 3, van de Herstelwet geen rechtsgevolg heeft. In die gevallen blijft het stelsel 2017 van toepassing, ten aanzien waarvan de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 al tot dezelfde conclusie is gekomen. De omstandigheid dat de Herstelwet in andere gevallen wel tot heffing over een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid brengt niet mee dat met de Herstelwet in alle gevallen aan de eisen van het EVRM en het EP is voldaan. Uit het EVRM en het EP vloeit voort dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of een inbreuk op de daarin vervatte rechten heeft plaatsgevonden.

5.3.9. Hetgeen hiervoor is overwogen over de Herstelwet, geldt eveneens voor de op 1 januari 2023 in werking getreden Overbruggingswet box 3,19 die met betrekking tot de berekening van het voordeel uit sparen en beleggen zoveel mogelijk aansluit bij de nieuwe berekening volgens de Herstelwet,20 en die is bedoeld als overbrugging voor de periode totdat een nieuw stelsel is ingevoerd dat volgens de plannen van de regering zal voorzien in een heffing in box 3 die als regel is gebaseerd op het werkelijke rendement.

5.4. Het begrip werkelijk rendement

5.4.1. Met het oog op de op dit terrein wenselijke rechtseenheid en rechtszekerheid, ziet de Hoge Raad aanleiding om regels te formuleren met betrekking tot de vaststelling van het hiervoor in 5.3.7 bedoelde werkelijke rendement. Daarbij is het uitgangspunt dat bij de afbakening van dit begrip zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.

5.4.2. Bij de hiervoor in 5.3.7 bedoelde vergelijking tussen het werkelijke en het forfaitair bepaalde rendement, dient het rendement op het gehele vermogen van de belastingplichtige in box 3 in de beschouwingen te worden betrokken (dus met inbegrip van de banktegoeden) en niet alleen het rendement op bepaalde vermogensbestanddelen of categorieën vermogensbestanddelen. Dit sluit aan bij de hiervoor in 5.1.4 vermelde overweging in het arrest van 24 december 2021, die inhoudt dat het EVRM en het EP onder het stelsel 2017 in box 3 worden geschonden door een heffing naar een “voordeel uit sparen en beleggen” dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Zoals hiervoor in 5.3.7 is overwogen, heeft hetzelfde te gelden voor het forfaitaire stelsel van de Herstelwet. Aangezien het voordeel uit sparen en beleggen op grond van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 in beide stelsels – forfaitair – wordt berekend op basis van het gehele vermogen in box 3,21 zal het daarmee te vergelijken werkelijke rendement ook betrekking moeten hebben op het gehele vermogen in box 3. Het gaat hierbij om het werkelijke rendement over de volledige in artikel 5.3 Wet IB 2001 bedoelde heffingsgrondslag, zonder aftrek van het bedrag van het heffingvrije vermogen.22In dit verband verdient nog opmerking dat vaststelling van het werkelijke rendement op het gehele vermogen in box 3 meebrengt dat gekeken moet worden naar het saldo van positieve en negatieve resultaten van de verschillende vermogensbestanddelen in het desbetreffende jaar.

5.4.3. De realiteit brengt mee dat bij de berekening van het werkelijke rendement in enig jaar op het gehele vermogen van de belastingplichtige in box 3 rekening wordt gehouden met het werkelijke rendement op alle vermogensbestanddelen in box 3 die de belastingplichtige in de loop van het jaar heeft gehad, en dus niet alleen met het rendement op vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de in artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 bedoelde peildatum.

5.4.4. Gelet op het hiervoor in 5.4.1 vermelde uitgangspunt dient bij de bepaling van het werkelijke rendement te worden gekeken naar het nominale rendement. In het stelsel van de Wet IB 2001 wordt immers, evenals in dat van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, niet direct rekening gehouden met de invloed van inflatie. Daarom is een nominaal rendement het uitgangspunt voor de vaststelling van de heffingsgrondslag in box 3.23

5.4.5. Bij de berekening van het werkelijke rendement in een bepaald kalenderjaar kan geen rekening worden gehouden met positieve of negatieve rendementen in andere jaren. Dat sluit aan bij het stelsel van forfaitaire heffing in box 3, waarin de belasting wordt geheven over het forfaitair bepaalde rendement in het desbetreffende kalenderjaar, zonder rekening te houden met werkelijke rendementen in andere jaren en zonder de mogelijkheid van verrekening van verliezen over de jaargrens heen.

5.4.6. De regel dat het werkelijke rendement per jaar moet worden vastgesteld kan leiden tot overcompensatie. Het wettelijke forfaitaire stelsel brengt immers mee dat het niet mogelijk is om voor jaren waarin het werkelijke rendement van een belastingplichtige hoger is dan het forfaitaire rendement, belasting te heffen over dat hogere bedrag. De hierna in 5.5.2 beschreven berekening van de compensatie, die eveneens is gebaseerd op vaststelling van het rendement op jaarbasis, kan daarom tot gevolg hebben dat over een periode van een aantal jaren bezien meer compensatie wordt verleend dan het geval zou zijn indien de compensatie zou zijn gebaseerd op een vergelijking tussen het fictieve en het werkelijke rendement over die langere periode.

5.4.7. Deze mogelijkheid van overcompensatie vormt echter onvoldoende grond voor de rechter om bij de berekening van het werkelijke rendement, in afwijking van de hiervoor in 5.4.5 beschreven aansluiting bij het stelsel van forfaitaire heffing in box 3, toch rekening te houden met het werkelijke rendement van andere jaren.

5.4.8. Het werkelijke rendement omvat niet alleen de voordelen die worden getrokken uit vermogensbestanddelen in box 3 , zoals rente, dividend en huur, maar ook de positieve en negatieve waardeveranderingen van zulke vermogensbestanddelen. Deze waardeveranderingen behoren ook tot het werkelijke rendement indien de belastingplichtige ze nog niet heeft gerealiseerd. Dit vloeit voort uit het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3. Daartoe behoort namelijk mede het rendement dat kan worden behaald door waardevermeerdering van bezittingen (beleggingsobjecten), ook indien dat voordeel pas later wordt gerealiseerd door verkoop van de desbetreffende bezitting (beleggingsobject).24 Dit blijkt ook uit het feit dat het percentage van het forfaitaire rendement voor overige bezittingen in box 3 is gebaseerd op marktgegevens over ontwikkelingen in de waarde van dergelijke bezittingen. Bij zulke marktgegevens speelt geen rol of een individuele belegger die waardeveranderingen ook heeft gerealiseerd. Opmerking verdient dat de Hoge Raad, door in het arrest van 24 december 2021 ook te spreken van het werkelijk “behaalde” rendement, in dit opzicht geen beperking heeft beoogd.

5.4.9. Bij de vaststelling van het rendement op bezittingen kan geen rekening worden gehouden met kosten. Voor zover het gaat om banktegoeden, aandelen en obligaties, zijn de hiervoor in 5.2.6 bedoelde, met ingang van 1 januari 2017 gehanteerde percentages van het forfaitaire rendement gebaseerd op marktgegevens, waarin geen rekening wordt gehouden met de kosten van een individuele belegger. Voor zover het gaat om onroerende zaken, is het in 5.2.6 bedoelde percentage ontleend aan de ontwikkeling van de huizenprijzen zonder daarop kosten in mindering te brengen. In de parlementaire toelichting op het stelsel 2017 is bovendien opgemerkt dat er per saldo voor is gekozen om voor “het totaal van kosten van de beleggingen geen additionele component op te nemen”.25In het licht daarvan is de Hoge Raad tot de slotsom gekomen dat ook bij onroerende zaken het werkelijke rendement moet worden vastgesteld zonder rekening te houden met kosten.

5.4.10. Bij de vaststelling van het werkelijke rendement op schulden kan wel rekening worden gehouden met de daarop betrekking hebbende renten. Dat sluit aan bij het stelsel in box 3, dat voorziet in een negatief forfaitair rendement op schulden, waarbij de wetgever kennelijk alleen het oog heeft gehad op renten.26 Bij de vaststelling van het werkelijke rendement op schulden kunnen in lijn daarmee de werkelijke renten die met deze schulden verband houden worden afgetrokken.

5.4.11. De belastingplichtige die het standpunt inneemt dat hij door het forfaitaire stelsel in box 3 wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement, dient feiten te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, waaruit volgt wat de omvang is van dat werkelijke rendement, waarbij het gelet op rechtsoverweging 5.4.2 gaat om het werkelijke rendement op zijn gehele vermogen in box 3.

5.5. Rechtsherstel

5.5.1. Indien zich in enig jaar een hiervoor in 5.3.7 tot en met 5.3.9 bedoelde schending van het EVRM en EP voordoet, dient die schending ongedaan te worden gemaakt door toekenning van een op rechtsherstel gerichte en naar redelijkheid vast te stellen compensatie.27

5.5.2. In aanmerking genomen dat die verdragsschending bestaat uit belastingheffing over een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dient de compensatie aldus te worden vastgesteld dat de desbetreffende belastingaanslag zo ver wordt verminderd dat alleen nog belasting in box 3 wordt geheven over het werkelijke rendement, zoals nader uitgewerkt in 5.4 hiervoor. Daarmee wordt op het gebied van de belastingheffing een passend en voldoende rechtsherstel geboden (‘appropriate and sufficient redress’) zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM.28

5.5.3. Indien bij de hiervoor in 5.5.2 bedoelde vaststelling van de belastingaanslag op basis van het werkelijke rendement rekening moet worden gehouden met het werkelijke rendement op bezittingen in het buitenland, zoals bedoeld in artikel 23, lid 2, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Bvdb 2001), en op schulden in verband met die bezittingen, zijn de voorschriften over voorkoming van dubbele belasting van toepassing met inachtneming van het volgende.

a) Voor de toepassing van artikel 23, lid 1, van het Bvdb 2001 wordt onder “het buitenlandse voordeel uit sparen en beleggen” verstaan: het werkelijke rendement van bezittingen in het buitenland en van schulden in verband met die bezittingen.

b) Voor de toepassing van artikel 24 van het Bvdb 2001 wordt verstaan onder:

(i) “de belasting die zonder toepassing van dit besluit volgens de Wet inkomstenbelasting 2001 verschuldigd zou zijn over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen”: de inkomstenbelasting die verschuldigd zou zijn over het werkelijke rendement;

(ii) “het rendement van de rendementsgrondslag in het buitenland”: het bedrag van het werkelijke rendement van de bezittingen in het buitenland en van de schulden in verband met die bezittingen;

(iii) “het belastbare inkomen uit sparen en beleggen in Nederland”: het bedrag van het werkelijke rendement van de in artikel 7.7, lid 2, Wet IB 2001 bedoelde bezittingen in Nederland en van de schulden in verband met die bezittingen; en

(iv) “het noemerinkomen”: het werkelijke voordeel uit sparen en beleggen verminderd met de persoonsgebonden aftrek.

c) Voor de toepassing van artikel 25, lid 4, van het Bvdb 2001 wordt, in gevallen waarin in het werkelijke voordeel uit sparen en beleggen dividenden, interest en royalty’s zijn begrepen waarover vanwege een andere Mogendheid belasting is geheven, onder “het bedrag aan berekende belasting op het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen” verstaan: het bedrag aan inkomstenbelasting dat verschuldigd zou zijn over het werkelijke rendement.

6. Beoordeling van het middel

6.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat aan belanghebbende rechtsherstel moet worden geboden door uit te gaan van het werkelijke rendement. Het middel betoogt dat het aan de wetgever is om te voorzien in het rechtstekort dat met een schending van het EVRM gepaard gaat, en dat de wetgever dat in overeenstemming met de eisen van het EVRM heeft gedaan met de invoering van de Herstelwet. Het Hof diende volgens het middel de door de wetgever gemaakte keuze te respecteren, tenzij die evident van elke redelijke grond is ontbloot. De regeling in de Herstelwet kan deze toets volgens het middel doorstaan. Daaraan doet volgens het middel niet af dat in een individueel geval, zoals hier, de nieuwe berekening niet leidt tot een vermindering van de aanslag in de inkomstenbelasting.

6.2. Uit hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen volgt dat het middel faalt voor zover het betoogt dat het aan de wetgever is en niet aan de rechter om te voorzien in het rechtstekort dat gepaard gaat met een schending van het EVRM en het EP als gevolg van het stelsel van heffing in box 3.

6.3. Het middel faalt ook voor zover het betoogt dat in dit geval geen rechtsherstel in de vorm van een vermindering van de aanslag hoeft plaats te vinden. Uit hetgeen hiervoor in 5.3.8 is overwogen volgt dat dit betoog onjuist is. Het Hof heeft de aanslag terecht, in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 5.5.2 is overwogen, verminderd door uit te gaan van een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen gelijk aan het werkelijke rendement op het vermogen van belanghebbende in box 3 in 2017.

7. Verzoek om rentevergoeding

Belanghebbende heeft in zijn verweerschrift in cassatie verzocht om vergoeding van rente over het bedrag van de in strijd met het EVRM en het EP geheven belasting. Aangezien de Nederlandse wetgeving in een geval als dit niet voorziet in enige rentevergoeding, moet dit verzoek worden aangemerkt als een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73 Awb.29 Zo’n verzoek kan, gelet op het bepaalde in artikel 29 AWR, niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. Het verzoek moet reeds daarom worden afgewezen. Ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat een tijdig verzoek niet voor toewijzing in aanmerking zou zijn gekomen.30

8. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

9. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
• wijst het verzoek om rentevergoeding af.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel, M.T. Boerlage, P.A.G.M. Cools en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2024.