Invoering kansspelbelasting leidt niet tot individuele en buitensporige last; € 10.500 immateriële schadevergoeding (1)

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 29 juni 2023.

1.1. Belanghebbende heeft voor de tijdvakken beginnend op 1 juli 2008 en eindigend op 28 februari 2011 op aangiften bedragen van in totaal € 8.284.172 aan kansspelbelasting voldaan.

1.2. De inspecteur heeft de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. De inspecteur heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft de beroepen tezamen met de beroepen van [B.V. 2] 1 op 8 augustus 2024 op zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen: gemachtigde, bijgestaan door mr. S.M. Andriesse, [naam 1] en [naam 2] , en namens de inspecteur: mr. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.5. Ter zitting heeft gemachtigde een pleitnota overgelegd. De rechtbank heeft dit stuk aan het dossier toegevoegd.

1.6. Van hetgeen ter zitting is besproken is en proces-verbaal opgemaakt, waarvan de rechtbank gelijktijdig met deze uitspraak een afschrift naar partijen heeft verzonden.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt of de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten in het geval van belanghebbende heeft geleid tot een individuele en buitensporige last, en zo ja, of en in hoeverre belanghebbende in dat geval recht heeft op een schadevergoeding. De rechtbank beoordeelt tevens het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade vanwege de lange duur van de procedures (immateriëleschadevergoeding).

2.1. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op een schadevergoeding omdat zij met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat, in vergelijking met andere belastingplichtigen die ook door de invoering van de kansspelbelasting zijn geraakt, de last die hiervan het gevolg is zich in haar geval sterker laat voelen dan in het algemeen en dat daarmee sprake is van een individuele en buitensporige last. Belanghebbende heeft wel recht op een immateriëleschadevergoeding.

2.2. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Feiten

3. Belanghebbende is op 31 januari 1992 opgericht en maakt samen met [B.V. 3] , [B.V. 2] en een aantal zustermaatschappijen onderdeel uit van de groep [B.V. 4] (de groep). [B.V. 3] houdt alle aandelen in belanghebbende.

3.1. Belanghebbende verzorgt de gezamenlijke inkoop van de kansspelautomaten en verhuurt deze aan de zustermaatschappijen. Tevens voert zij het management over deze zustermaatschappijen die de automaten exploiteren.

3.2. Belanghebbende houdt de vergunning tot het exploiteren van kansspelautomaten2. Zij is belastingplichtig voor de kansspelbelasting.3

3.3. Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van kansspelautomaten in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij het bruto spelresultaat werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 is belanghebbende als exploitant van de kansspelautomaten 29% kansspelbelasting verschuldigd over het bruto spelresultaat.4 Het bruto spelresultaat is sinds die datum niet langer belast met omzetbelasting.

3.4. Tot de gedingstukken behoren de jaarrekeningen 2007-2011 van de groep. Deze jaarrekeningen vermelden (onder meer) de volgende geconsolideerde gegevens van de groep:

1De opbrengst uit levering van goederen en diensten, onder aftrek van de over de omzet geheven belastingen.

2Afschrijven op materiële vaste activa, waaronder kansspelautomaten.

3Rentebaten en rentelasten.

3.5. Tot de gedingstukken behoort daarnaast een rapportage van [inspecteur 3] . Bijlage 1 bij deze rapportage, waarvan belanghebbende de globale juistheid heeft erkend, vermeldt (onder meer) de volgende bruto omzet die de groep heeft behaald met de kansspelautomaten:

3.6. De geconsolideerde netto omzet bestaat nagenoeg geheel uit kansspelgerelateerde omzet. De niet-kansspelgerelateerde omzet ziet onder meer op omzet uit verhuur, overige diensten, en de exploitatie van een bowlingbaan. Deze omzet bedraagt ongeveer 3% van de totale omzet.

3.7. De groep is in 2018 overgenomen door het [naam 3] -concern.

3.8. In een onderzoeksrapport van KPMG uit 2012 staat onder meer:

“In de jaren 2009-2011 heeft de kansspelbelasting de commerciële winst voor winstbelasting jaarlijks met 10- 20% verlaagd. Op dit moment is 44% van de sector verlieslatend. Dit aantal verlieslatende ondernemingen zou dalen tot 26 % als de kansspelbelasting niet ingevoerd zou zijn. (…) De exploitanten hebben geïnvesteerd en kosten gereduceerd om de winstgevendheid te beschermen. Deze maatregelen zijn echter niet afdoende geweest om de teruglopende netto omzet door verlaging in de € inworp en de belastingtoename te compenseren. ” (onderstreping en vet, gemachtigde)

Motivering

Vooraf

4. Partijen hebben ter zitting ermee ingestemd dat een eventuele schadevergoeding wordt toegekend in het beroep over de maand juli 2008.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last in dit geval moet worden uitgegaan van de geconsolideerde jaarcijfers van de groep, omdat daarin de totale resultaten van de exploitatie van de kansspelautomaten zijn terug te vinden. De rechtbank zal dat volgen omdat belanghebbende de houder is van de vergunning voor de exploitatie van kansspelautomaten en de zustermaatschappijen de kansspelautomaten exploiteren. Daarom kan het effect van de invoering van kansspelbelasting alleen op basis van de gegevens van de groep worden beoordeeld.

Individuele en buitensporige last

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende op aangiften voldane kansspelbelasting in overeenstemming is met de Wet op de kansspelbelasting. Belanghebbende stelt dat de invoering van de vrijstelling van omzetbelasting en de onderwerping aan kansspelbelasting heeft geleid tot een individuele en buitensporige last. De bewijslast dat sprake is van een individuele en buitensporige last rust op belanghebbende.

4.3. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last voor belanghebbende stelt de rechtbank het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is belastingheffing te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en dient elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom in overeenstemming met het nationale recht te zijn en een legitiem doel in het algemeen belang na te streven. Een inbreuk is slechts toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen het hiervoor genoemde algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. Een keuze van de wetgever binnen die beoordelingsvrijheid kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in zijn geval sterker laat voelen dan in het algemeen. Of dit laatste zich voordoet, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.5

4.4. Belanghebbende heeft aangevoerd dat in haar geval sprake is van een bijzondere omstandigheid omdat haar winstmarges klein waren en de invoering van de kansspelbelasting medio 2008 heeft geleid tot een structureel verlies. Zij heeft diverse aanpassingen gedaan om de onderneming draaiende te houden, waaronder kostenbesparingen op (onder meer) de zogenoemde ‘hospitalitykosten’ (het verstrekken van gratis hapjes en drankjes). Die aanpassingen hebben weliswaar ook tot een daling van de bruto omzet geleid, maar daar staat volgens belanghebbende een rentabiliteitsverbetering tegenover. De opening van een nieuw casino is inderdaad een grote investering geweest, maar was al in een zo ver gevorderd stadium dat dat niet meer stopgezet kon worden, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer de enkelvoudige jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2011 overgelegd en de geconsolideerde jaarrekeningen van de groep.

4.5. De inspecteur is van mening dat het bij een structureel verlies moet gaan om een verlies in een reeks van jaren en om de verwachting dat er in de toekomst geen winst zal worden behaald. In de situatie van belanghebbende is sprake van slechts enkele (twee) jaren van verlies. In de volgende jaren zijn er weer winsten behaald. De beide verliezen zijn dus niet structureel maar incidenteel. Bovendien is de daling van het bruto spelresultaat de belangrijkste oorzaak van het ontstaan van de verliessituatie in 2009 en 2010 en die daling kan niet veroorzaakt zijn door de invoering van kansspelbelasting. De oorzaak van de daling van het bruto spelresultaat in de betrokken jaren is te vinden in het rookverbod, de economische crisis en het veranderend speelgedrag. Die factoren gelden voor alle exploitanten van kansspelautomaten en mogen daarom niet worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last, aldus de inspecteur.

4.6. De rechtbank heeft bij haar beoordeling tot uitgangspunt genomen dat de invoering van de kansspelbelasting voor alle exploitanten van kansspelautomaten heeft geleid tot een aantasting van de winstmarge. Belanghebbende heeft berekend dat die aantasting neerkomt op een winstverlaging met 19% en de rechtbank heeft geen reden aan de juistheid daarvan te twijfelen. De vraag die moet worden beantwoord is of die aantasting zich bij belanghebbende sterker doet voelen dan bij andere exploitanten van kansspelautomaten.

4.7. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende dat niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij acht de rechtbank van belang dat uit de geconsolideerde cijfers van de groep niet kan worden afgeleid dat belanghebbende c.q. de groep door de invoering van de kansspelbelasting in een structurele verliespositie is geraakt. Uit die cijfers blijkt dat in de jaren 2009 en 2010 verlies is geleden (resultaat vóór vennootschapsbelasting) en dat in 2008 en 2011 de winsten lager waren dan de jaren vóór 2008, maar dat vanaf 2011 weer winst wordt gemaakt. Dat de resultaten van belanghebbende in 2008 en latere jaren zijn gedaald is, naar de rechtbank buiten redelijke twijfel acht, in elk geval mede een gevolg van de heffing van kansspelbelasting, maar deze daling heeft zich, blijkens hetgeen is overwogen in 4.6, bij alle exploitanten van kansspelautomaten voorgedaan. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de heffing van kansspelbelasting bij haar voor enkele jaren tot een verlies heeft geleid, is op zichzelf geen reden om te concluderen dat de daling van de resultaten zich bij belanghebbende sterker heeft doen voelen dan bij andere exploitanten van kansspelautomaten. Dat geldt ook voor zover de bruto omzet is gedaald als gevolg van de kostenbesparingen die belanghebbende heeft doorgevoerd na en in verband met de invoering van kansspelbelasting. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij meer maatregelen heeft moeten treffen dan andere exploitanten van kansspelautomaten of dat die maatregelen voor haar andere gevolgen hebben gehad dan voor andere exploitanten.

4.8. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat er in de jaren 2008 en volgende jaren ook een daling is geweest van de bruto omzet die is veroorzaakt door een verminderde inworp van euro’s. Voor zover dat heeft doorgewerkt in het resultaat staat dat los van de invoering van kansspelbelasting omdat de verschuldigdheid van kansspelbelasting geen invloed heeft op de bruto omzet. Uit het in 3.5 weergegeven overzicht blijkt dat deze omzetverlaging substantieel is geweest.

4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat in het geval van belanghebbende sprake is van een individuele en buitensporige last door de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten. De inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende om toekenning van een schadevergoeding dan ook terecht afgewezen.

Immateriëleschadevergoeding

4.10. Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Het verzoek om schadevergoeding wordt beoordeeld aan de hand van de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad.6 De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat in beginsel iedere belanghebbende een zelfstandig recht heeft op schadevergoeding. In dit geval betreft het echter twee belanghebbenden in separate procedures (belanghebbende en in de andere procedure [B.V. 2] ) die onderdeel zijn van dezelfde groep en waarvan de zaken gelijktijdig zijn behandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dat een dermate matigende invloed op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden is om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen en te volstaan met eenmaal een vergoeding in alle zaken van belanghebbende en van [B.V. 2] (met zaaknummers BRE 24/3006 tot en met BRE 24/3019, en BRE 24/3021 tot en met BRE 24/3038)). Naar het oordeel van de rechtbank is daarom voor alle zaken van belanghebbende en van [B.V. 2] sprake van samenhang.

4.11. Gelet op de datum waarop het eerste bezwaarschrift (met betrekking tot het tijdvak juli 2008) is ontvangen (26 augustus 2008) en de datum van deze uitspraak (19 september 2024) hebben de bezwaar- en beroepsprocedure tezamen afgerond zestien jaar en een maand geduurd. De redelijke termijn is als uitgangspunt twee jaar. Uit een brief van 9 september 2008 blijkt dat de inspecteur, met instemming van belanghebbende, de behandeling van de bezwaarschriften heeft aangehouden in afwachting van een beslissing van de Hoge Raad ten aanzien van de heffing van kansspelbelasting op regelgevingsniveau. De Hoge Raad heeft op 27 juni 2014 uitspraak gedaan.7 Dit betekent dat een periode van afgerond vijf jaar en tien maanden buiten beschouwing dient te blijven bij de bepaling van de overschrijding van de redelijke termijn. Er is dus sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van tien jaar en drie maanden.

4.12. Omdat sprake is van samenhang dient eenmaal het tarief van € 500 per (gedeelte van een) half jaar gehanteerd te worden. Gelet op de termijnoverschrijding bedraagt de vergoeding € 10.500. Het bedrag komt voor rekening van de inspecteur, omdat de overschrijding moet worden toegerekend aan de bezwaarfase.

Conclusie en gevolgen

5. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat belanghebbende geen recht heeft op een schadevergoeding in verband met de invoering van de kansspelbelasting. Wel heeft belanghebbende recht op een immateriëleschadevergoeding. Deze schadevergoeding wordt toegekend in de onderhavige procedure die ziet op de beroepen van belanghebbende.

5.1. Het verzoek om immateriëleschadevergoeding wordt toegewezen en belanghebbende komt in aanmerking voor een vergoeding van haar proceskosten voor het indienen van dat verzoek. De te vergoeden proceskosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 328,13 (1 punt voor het verzoek om schadevergoeding met een waarde per punt van € 875, een wegingsfactor 0,25 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang).8

5.2. Wat betreft de eventuele vergoeding van het griffierecht geldt het volgende. Voor gevallen waarin het beroep op zichzelf beschouwd ongegrond is, maar wel een vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt toegekend – zoals hier het geval is – kan de aanleiding tot het vergoeden van het griffierecht niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de behandeling van het beroep, na het instellen daarvan, onredelijk lang heeft geduurd.9 Echter, aanspraken op vergoeding van griffierecht op basis van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad dienen te worden geëerbiedigd, wanneer dat verzoek (i) is gedaan voorafgaand aan 31 mei 2024 en (ii) de redelijke termijn voor de bezwaar en beroepsfase op 31 mei 2024 al was overschreden.10

5.3. Belanghebbende krijgt het griffierecht vergoed, omdat het verzoek om immateriëleschadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is gedaan voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2024, de redelijke termijn voor de bezwaar en beroepsfase op die datum al was overschreden en de rechtbank daar voldoende aanleiding voor ziet.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen ongegrond;
• veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende tot een bedrag van € 10.500;
• bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 365 aan belanghebbende moet vergoeden;
• veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 328,13 aan proceskosten aan belanghebbende.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, en prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken en mr. V.A. Burgers, leden, in aanwezigheid van mr. C.C. van den Berg, griffier, op 19 september 2024, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.