Geschonken certificaten van (vastgoed)aandelen; toepassing BOR

1.1. Deze conclusie gaat over de reikwijdte van de zogenoemde ‘doorkijk’-benadering die wordt toegepast als de waarde van wat door erfrecht of schenking wordt verkregen afhankelijk is van de waarde van onroerende zaken. Centraal staat de vraag of bij de waardering van (certificaten van) aandelen voor de schenk- en erfbelasting de forfaitaire regels moeten worden toegepast die zijn voorgeschreven voor de waardering van woningen, als dergelijke woningen behoren tot het vermogen van de desbetreffende vennootschap. De wettekst wijst in de richting van een ontkennende beantwoording van die vraag. Maar de door de Hoge Raad ontwikkelde ‘doorkijk’-benadering wijst in de richting van een bevestigende beantwoording. Ik kom tot de slotsom dat in dit geval de ‘doorkijk’-benadering niet dwingend is voorgeschreven.

1.2. Belanghebbende heeft certificaten van aandelen in een vennootschap geschonken gekregen. De vennootschap houdt een vastgoedportefeuille die grotendeels uit woningen bestaat. In het geding in feitelijke instanties speelden twee vragen. De eerste vraag was in hoeverre de bedrijfsopvolgingsregeling mag worden toegepast. Het Hof oordeelde hierover dat de bedrijfsopvolgingsregeling niet ruimer kan worden toegepast dan bij de uitspraak op bezwaar is gedaan. De tweede vraag was hoe de verkrijging moet worden gewaardeerd, waarbij mede de waardedruk door verhuur in geschil was. Het Hof heeft bij de waardering van de verkregen certificaten gebruik gemaakt van de forfaitaire waarderingsregels voor verhuurde woningen.

1.3. In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris in het principale cassatieberoep het oordeel van het Hof met betrekking tot de tweede vraag, de waardering. De reden voor het nemen van deze conclusie is gelegen in de kwestie die dit principale cassatieberoep opwerpt; zodoende ligt de focus van deze conclusie op dit onderwerp.

1.4. Na een bespreking van de waarderingsregels die uit art. 21 SW voortvloeien, noteer ik dat de waardering ingewikkelder ligt dan op het eerste gezicht uit de wet lijkt voort te vloeien. Ik behandel daarom vervolgens de ontwikkeling van de ‘doorkijk’-benadering in de jurisprudentie van de Hoge Raad. In mijn beschouwing zet ik uiteen waarom ik meen dat die jurisprudentie niet zonder meer naar een geval als dit kan worden doorgetrokken. Een ruim gebruik van de bijzondere, forfaitaire waarderingsvoorschriften voor woningen is in de praktijk niet per definitie problematisch en heeft ook voordelen, zoals een vereenvoudiging voor de uitvoering. Toch meen ik dat de ‘doorkijk’-benadering niet kan worden voorgeschreven bij de waardering van (certificaten van) aandelen in vastgoedlichamen. De waarde van de certificaten is immers niet rechtstreeks, en al helemaal niet geheel, afhankelijk van de waarde van de onderliggende woningen. Bovendien druist mijns inziens een uitleg van de waarderingsvoorschriften voor (verhuurde) woningen die inhoudt dat ook de verkrijging van certificaten onder die bepaling wordt gebracht, in tegen de wens van de wetgever om de waardering van ondernemingen en aanmerkelijkbelangposities flexibel te houden. Daarbij komt dat het gebruik van forfaits in algemene zin praktisch is te noemen, maar principieel wel risicovol gelet op het gelijkheidsbeginsel. Daarom meen ik dat bepalingen met ficties en forfaits bij voorkeur niet extensief moeten worden uitgelegd. Vast moet staan dat (de afweging tot) gebruik van het forfait democratisch is gelegitimeerd. Voor de goede orde merk ik op dat het voorgaande niet uitsluit dat WOZ-waardes en leegwaarderatio’s in de dagelijkse praktijk wel een praktisch hulpmiddel kunnen zijn bij de inschatting van de waarde van (certificaten van) aandelen. Zij zijn dan echter niet dwingend voorgeschreven.

1.5. Gelet hierop, meen ik dat het middel van het principaal cassatieberoep in zoverre gegrond is .

1.6. In het incidentele cassatieberoep bestrijdt belanghebbende het oordeel van het Hof over het eerste geschilpunt; de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling. De middelen in het incidenteel cassatieberoep lijken erop gericht de Hoge Raad te verleiden zijn eigen oordeel over de feitelijke vraag of de vennootschap aan de arbeid-plus en rendement-plus toets voldoet in de plaats te stellen van het oordeel van het Hof. Dat is echter niet de taak van de cassatierechter. Daar komt bij dat de middelen ten dele niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Er worden beweringen gedaan over de feiten en over hetgeen in het geding bij de Rechtbank of het Hof zou zijn gesteld of betwist, zonder dat duidelijk wordt wat de bron voor die beweringen is. De belastingkamer is in zoverre mild ten opzichte van de indieners van cassatieberoepen, dat zij die indiener zelden of nooit verwijt dat hij een klacht of middel onvoldoende duidelijk heeft geformuleerd. Die welwillendheid kan echter niet verder gaan dan de beginselen van hoor en wederhoor en de eisen van de goede procesorde toelaten. Als die grenzen worden overschreden volgt – ook in belastingzaken – onverbiddelijk een afdoening met toepassing van – in dit geval – art. 81 Wet RO . Ter volledigheid beoordeel ik in deze conclusie wel kort de middelen afzonderlijk.

1.7. De conclusie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties besproken. In het derde hoofdstuk worden zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep behandeld. Hierop volgt een ‘vooraf’ in hoofdstuk 4, waar ik inga op de reikwijdte van de rechtsstrijd in cassatie. Daarna zal ik in hoofdstuk 5 van deze conclusie ingaan op de waardering voor de Successiewet 1956 (art. 21 SW). Hierbij wordt aandacht besteed aan de waardering van (certificaten van) aandelen in een vennootschap en de ruime uitleg die de Hoge Raad toekent aan de bijzondere, forfaitaire waarderingsvoorschriften. Ik sluit dit hoofdstuk af met een beschouwing over deze materie. In hoofdstuk 6 volgt mijn beoordeling van het principaal cassatieberoep. In het zevende hoofdstuk ga ik in op het incidenteel cassatieberoep en beoordeel ik de middelen van dit incidenteel cassatieberoep.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Op 24 december 2015 heeft de vader van belanghebbende certificaten van aandelen in een vennootschap (de vennootschap) aan belanghebbende, zijn dochter, geschonken (de schenking). De vennootschap bezit een vastgoedportefeuille die op het moment van de schenking bestond uit 66 objecten, waaronder 57 woningen. Van de 66 objecten werden 15 gehouden in gezamenlijk eigendom (elk voor gelijke delen) met [A] B.V. ([A]). De vennootschap houdt kantoor in zowel de woning van vader als in de woning van belanghebbende. De vennootschap heeft werknemers in loondienst.

2.2. Op 14 maart 2016 is de aangifte in de schenkbelasting ontvangen door de Inspecteur. In de aangifte is de waarde van de geschonken certificaten gesteld op € 438.966. Voorts is in de aangifte een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) (art. 35b e.v. SW 1956). Over het beroep op de BOR en de waarde van de certificaten is tussen partijen gecorrespondeerd, waarbij op verzoek van de Inspecteur nadere informatie is verstrekt door belanghebbende.

2.3. Met dagtekening 12 december 2018 is de aanslag in de schenkbelasting opgelegd aan belanghebbende. Bij de aanslag is de BOR niet toegepast en is de waarde van de certificaten gesteld op € 615.125. Partijen zijn, na een poging hiertoe, niet tot een compromis gekomen. De Inspecteur heeft het tegen de aanslag gerichte bezwaar op 6 maart 2020 gegrond verklaard en de aanslag verminderd. De vermindering vloeide voort uit toepassing van de BOR ter zake van bepaald ondernemingsvermogen. Dit ondernemingsvermogen behoort tot een door de vennootschap ontplooide materiële onderneming die ziet op activiteiten die zijn gericht op de (her)ontwikkeling van vastgoed. De Inspecteur heeft bij zijn uitspraak op bezwaar de belastbare verkrijging na toepassing van de BOR vastgesteld op € 583.678.

Rechtbank Noord-Holland 1

2.4. Bij de rechtbank Noord-Holland was in geschil 1) de toepassing van de BOR op de geschonken certificaten, meer specifiek was in geschil in hoeverre het vermogen van de vennootschap ondernemingsvermogen is, en 2) de waardering van de geschonken certificaten, waarbij met name de vraag speelde of rekening moet worden gehouden met een waardedrukkende factor als gevolg van verhuur.

2.5. Ten aanzien van het eerste geschilpunt, de toepassing van de BOR, stelde de Rechtbank voorop dat bij de exploitatie van onroerende zaken geldt dat de activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer (‘arbeid-plus’) en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (‘rendement-plus’). Tussen partijen is niet in geschil dat de (her)ontwikkelingsactiviteiten van de vennootschap een materiële onderneming vormen. De Rechtbank oordeelde dat de verschillende activiteiten van de vennootschap ((her)ontwikkeling en verhuur/beheer van vastgoed) tezamen genomen niet onder één en dezelfde materiële onderneming kunnen worden geschaard. De Rechtbank oordeelde verder aan de hand van de arbeid-plus- en rendement-plustoets dat de activiteiten die betrekking hebben op de verhuur en het beheer van vastgoed op zichzelf bezien niet als een materiële onderneming zijn aan te merken. De Rechtbank heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat enkel de vier objecten die bij de aanslag als ondernemingsvermogen zijn aangemerkt moeten worden toegerekend aan de materiële (her)ontwikkelingsonderneming.

2.6. Ten aanzien van het tweede geschilpunt, de waardering van de certificaten, oordeelde de Rechtbank dat de in de aanslag gehanteerde waarde – waarbij geen rekening is gehouden met toepassing van de leegwaarderatio – niet te hoog is vastgesteld. Nu de onroerende zaken moeten worden gewaardeerd als onderdeel van de onderneming van de vennootschap, is er volgens de Rechtbank in ieder geval geen wettelijke regeling die verplicht om een leegwaarderatio toe te passen.

Gerechtshof Amsterdam 2

2.7. Bij het gerechtshof Amsterdam speelden dezelfde twee geschilpunten als bij de Rechtbank.

2.8. Ten aanzien van het eerste geschilpunt heeft het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat er niet meer onroerende zaken aan de (her)ontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend dan de Inspecteur heeft gedaan. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de activiteiten gericht op de verhuur van onroerende zaken en het beheer van vastgoed voor derden geen materiële onderneming vormen. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat de werkzaamheden zowel afzonderlijk als gezamenlijk in onderling verband beschouwd niet maken dat sprake is van arbeid-plus en rendement-plus. Het Hof oordeelde voorts dat niet aannemelijk is dat de verschillende activiteiten van de vennootschap zodanig verweven zijn dat sprake is van één materiële onderneming. Niet aannemelijk is gemaakt dat de verhuurde objecten een band hebben met het ondernemingsvermogen behorend tot de (her)ontwikkelingsonderneming. Ook is niet aannemelijk geworden dat ter zake van specifieke verhuurde objecten de omstandigheden dusdanig zijn dat zij zouden moeten worden aangemerkt als keuzevermogen. Er kunnen aldus geen verhuurde onroerende zaken tot het keuzevermogen worden gerekend, zo oordeelde het Hof.

2.9. Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft het Hof vooropgesteld dat de waardebepaling van een onroerende zaak dwingend is voorgeschreven in art. 21(5) SW 1956. Uit die bepaling valt niet op te maken dat deze niet geschreven zou zijn voor onroerende zaken die behoren tot het vermogen van een vennootschap; een dergelijke beperking valt in ieder geval niet in art. 21(1) SW te lezen. Ondersteuning voor dit oordeel is volgens het Hof te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 13 december 19953. Het Hof achtte aldus een waardebepaling op grond van de WOZ-waarde met inachtneming van een leegwaarderatio (art. 21(8) SW 1956) aangewezen, zodat rekening kan worden gehouden met de waardedruk wegens huurbescherming. Hierbij dient te worden uitgegaan van de WOZ-waarden van het jaar 2015 (in plaats van 2017). Het Hof heeft vervolgens een waardevermindering toegepast van € 20.000 op ieder niet-gesplitst object (art. 10a(4) Uitvoeringsbesluit SW) en rekening gehouden met een vennootschapsbelastinglatentie (Vpb-latentie) van 15% over de waarde van de vastgoedportefeuille en een inkomstenbelastinglatentie (IB-latentie) van 6,25% (art. 20(5) en (6) SW 1956) over de waarde van het aan de geschonken certificaten toegerekende niet-ondernemingsvermogen. Dit een en ander resulteert in een belaste verkrijging van € 408.925 met een vrijstelling wegens toepassing van de BOR van € 43.915.

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

Principaal cassatieberoep

3.2. De Staatssecretaris voert in het principale cassatieberoep één middel aan. Het middel betoogt dat het Hof art. 21(1), (5) en (8) SW 1956 heeft geschonden door voor de waardering van de geschonken certificaten van aandelen gebruik te maken van de waarderingsregels voor verhuurde woningen, terwijl geen woningen zijn geschonken, maar certificaten. De waarderingsregel voor verkregen woningen is hooguit een hulpmiddel om de intrinsieke waarde van de bezittingen van de vennootschap te benaderen. Naast de waarde van de bezittingen van die vennootschap, is echter ook de rentabiliteit van de vennootschap als geheel van belang voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer (wev). Het Hof heeft in feite ‘door de vennootschap heen gekeken’ en gedaan alsof belanghebbende de bezittingen van de vennootschap direct verkreeg, terwijl deze wetstoepassing geen steun vindt in de wettekst of de wetsgeschiedenis. De parallel met het arrest van 13 december 1995 gaat volgens de Staatssecretaris mank, nu in dit geval de waarde van het verkregene niet geheel afhankelijk is van de waarde van de woningen. De WOZ-waarde 2015 (met peildatum 1 januari 2014) reflecteert volgens de Staatssecretaris niet de daadwerkelijke wev van de certificaten ten tijde van de verkrijging.

3.3. Belanghebbende merkt in het verweerschrift eerst op dat de Staatssecretaris – ten onrechte – voor het eerst in deze procedure betoogt dat voor de waardebepaling de rentabiliteitswaarde ter bepaling van de wev moet worden betrokken. Inhoudelijk stelt belanghebbende dat de Staatssecretaris ten onrechte de intrinsieke waarde van de aandelen voorop stelt bij de waardebepaling van de geschonken certificaten. Belanghebbende acht het voorts buiten discussie dat de waarde van de certificaten voor een groot deel wordt bepaald door de waarde van de vastgoedportefeuille. Belanghebbende leidt uit de wetsgeschiedenis en het arrest van 13 december 1995af dat bij de waardering van woningen voor de SW rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een woning niet vrij is ten tijde van de schenking en dat dit eveneens geldt in het geval dat de waarde van het verkregene afhankelijk is van de waarde van een woning. Dat het Hof het waarderingsvoorschrift van art. 21(5) en (8) SW 1956 als uitgangspunt neemt, acht belanghebbende dan ook juist. Belanghebbende stelt voorts dat de WOZ-waarden van het jaar 2015 kunnen worden gehanteerd.

Incidenteel cassatieberoep

3.4. Belanghebbende voert in het incidenteel cassatieberoep dertien middelen aan die alle zien op de oordelen van het Hof in de overwegingen 5.4.1 tot en met 5.4.16 van de bestreden uitspraak. Deze dertien middelen bespreek ik, gelet op de hoeveelheid en het gegeven dat de middelen niet uitblinken in helderheid, niet elk afzonderlijk, maar waar mogelijk geclusterd (bijvoorbeeld omdat zij op dezelfde rechtsoverweging van de Hofuitspraak zien of anderszins thematische samenhang vertonen).

3.5. Het eerste, zevende, achtste, negende en dertiende middel zijn hoofdzakelijk van formeelrechtelijke aard en betreffen motiveringsklachten. Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur de vele stellingen en standpunten van belanghebbende heeft weersproken en betwist (overweging 5.4.2 van de Hofuitspraak). Het zevende, achtste en negende middel betogen elk in de kern dat belanghebbende in hoger beroep nieuwe bewijsmiddelen heeft aangedragen die niet door de Inspecteur zijn weersproken. Ik begrijp de middelen aldus dat zij willen betogen dat hieruit volgt dat de feiten waarvoor nieuw bewijs is aangedragen daardoor in de procedure voor het Hof zijn komen vast te staan. Als gevolg hiervan kon het Hof in zoverre het oordeel omtrent die bewijsmiddelen niet gronden op de uitspraak van de Rechtbank (overweging 5.4.9 van de Hofuitspraak waarin het Hof oordeelt dat ter zake van de activiteit verhuur geen sprake is van een materiële onderneming). Het dertiende middel stelt dat het Hof ten onrechte in overweging 5.4.16 van de bestreden uitspraak zich enkel zou hebben gebaseerd op hetgeen door belanghebbende in het hogerberoepschrift naar voren is gebracht, terwijl in een tiendagenstuk op dit punt door belanghebbende een verdere feitelijke onderbouwing is ingebracht, die door de Inspecteur niet is weersproken.

3.6. Het tweede en tiende middel zien beide op het oordeel van het Hof in overweging 5.4.12 van de bestreden uitspraak (onder het kopje ‘arbeid-plus’). Het tweede middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door belanghebbende genoemde werkzaamheden in lijn liggen met werkzaamheden die behoren bij kamerverhuur of verhuur van zelfstandige woonruimten. Het tiende middel stelt dat het Hof bij zijn afweging of sprake is van arbeid-plus en rendement-plus gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat de activiteiten worden ontplooid middels een besloten vennootschap, en betoogt dat dit ten onrechte is.

3.7. Het elfde middel borduurt op zijn beurt voort op het oordeel van het Hof dat door het tweede middel wordt bestreden. Het elfde middel betoogt dat het Hof ten onrechte in overweging 5.4.14 van de bestreden uitspraak heeft overwogen dat belanghebbende kostenbesparingen in verband met in eigen beheer verrichte werkzaamheden niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit terwijl uit de vaststelling in overweging 5.4.12 dat de werkzaamheden van de vennootschap in lijn liggen met werkzaamheden die behoren bij kamerverhuur voortvloeit dat deze werkzaamheden verricht moeten worden en volgens belanghebbende aangetoond is dat de gemaakte arbeidskosten lager zijn dan de kosten die een externe beheer zou hebben gerekend.

3.8. Het derde middel stelt dat het Hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de activiteiten met betrekking tot onroerende zaken die de vennootschap tezamen met [A] bezit, uitgaan boven normaal vermogensbeheer, nu de vennootschap met betrekking tot deze objecten beheeractiviteiten met winstopslag verricht ten behoeve van [A] (overweging 5.4.8).

3.9. Het vierde en zesde middel betogen dat het Hof in de laatste zin van de overwegingen 5.4.10 en in 5.4.13 van een verkeerde vergelijking met de vennootschap is uitgegaan. Het Hof gaat ten onrechte uit van een vergelijking tussen de vennootschap en instellingen die het beheer van vastgoed voor derden verrichten (propertybeheerders), terwijl de vennootschap zou moeten worden vergeleken met een belegger in vastgoed, zo meent belanghebbende.

3.10. Het vijfde middel stelt dat het Hof in overweging 5.4.13 (onder het kopje ‘rendement-plus’) ten onrechte van belanghebbende verlangt aannemelijk te maken dat belastingplichtigen met verhuurde onroerende zaken in box 3 geen werkzaamheden verrichten.

3.11. Het twaalfde middel stelt dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld in overweging 5.4.15 dat rendementsstreven ontbrak doordat sprake is van ‘door-verhuur’ van objecten en niet ‘door-verkoop’ na herontwikkeling.

4. Vooraf: rechtsstrijd in cassatie

4.1. Het verweer van belanghebbende komt neer op de stelling dat de Staatssecretaris in cassatie de rechtsstrijd probeert uit te breiden. Ik zie in dit verweer niet een beroep op de regel dat in cassatie niet voor het eerst feitelijke stellingen (nova) kunnen worden aangevoerd. Het middel van de Staatssecretaris berust immers op de stelling dat het Hof een rechtsregel niet had mogen toepassen, en steunt daarmee niet op een feitelijke stelling. In cassatie kan inderdaad niet meer de rechtsstrijd van partijen worden uitgebreid. De Hoge Raad oordeelt immers over de bestreden uitspraak en niet over de onderliggende zaak.4 Voor de beoordeling van het verweer van belanghebbende moet dus gezocht worden naar de begrenzing van het geschil bij het Hof.

4.2. In het dossier heb ik geen aanwijzingen gevonden die erop wijzen dat partijen de verkregen certificaten anders wilden waarderen dan op intrinsieke waarde. Steeds wordt gediscussieerd over berekeningen die terug te voeren zijn tot de waardering van de activa en passiva van de vennootschap en met name de waardering van de grootste actiefpost: de verhuurde woningen.5 In zoverre heeft belanghebbende gelijk. De Staatssecretaris kan in cassatie niet opeens bepleiten dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of in dit geval een andere waarderingsmethode (zoals de rentabiliteitsmethode) het best de wev benadert. Zou het Hof dat wel hebben gedaan, dan was het buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.3. Dit betekent echter niet dat het middel in zijn geheel moet worden verworpen. Als ik het goed zie, is de kern van het middel dat het Hof bij de vaststelling van de intrinsieke waarde van de certificaten ten onrechte ervan is uitgegaan dat de waarderingsvoorschriften van art. 21(5) en (8) SW dwingend zijn voorgeschreven. De Staatssecretaris betoogt in wezen dat er geen onroerende zaken zijn geschonken en dat daarom art. 21(5) en (8) niet rechtstreeks van toepassing zijn. Hieruit volgt volgens de Staatssecretaris dat het Hof niet kon oordelen dat deze bepalingen een-op-een kunnen of moeten worden toegepast.

4.4. Naar mijn mening zijn dit stellingen die niet de rechtsstrijd uitbreiden en die dus in aanmerking komen voor een inhoudelijke beoordeling door de Hoge Raad. In geschil was immers – uitgaande van waardering naar intrinsieke waarde – of de WOZ-waarde voor 2015 dan wel 2017 diende te worden gehanteerd en welke invloed de verhuurde staat heeft op de waarde van de objecten. De belanghebbende hanteerde hierbij de leegwaarderatio en de Inspecteur paste de BAR-methode6 toe. Voor zover het middel opkomt tegen de oordelen van het Hof over deze geschilpunten blijft het mijns inziens binnen de rechtsstrijd.

5. Waardering (certificaten van) aandelen in vastgoedvennootschap

5.1. De schenk- en erfbelastingen zijn zogenoemde verkrijgersbelastingen. Niet de boedel wordt in de heffing betrokken (zoals bij zogenoemde estate taxes gebeurt), maar belast is de waarde van hetgeen een individuele begiftigde of erfgenaam verkrijgt7 (zoals bij inheritance taxes het geval is).8 Het zijn dus de verkrijgingen, bezien vanuit de specifieke context van wat wordt verkregen en door wie, die moeten worden gewaardeerd.

5.2. Volgens art. 1(1)(1e) en (2e) SW wordt erf- c.q. schenkbelasting geheven over de waarde van al wat krachtens erfrecht of schenking wordt verkregen. De woorden “al wat (…) wordt verkregen” impliceren dat alleen de waarde van (stoffelijke) zaken en (vermogens)rechten in de heffing kan worden betrokken.9 Alleen deze goederen10 kunnen civielrechtelijk in eigendom worden verkregen, bijvoorbeeld door vererving of schenking.11

5.3. Art. 21 SW regelt hoe zulke verkrijgingen (zowel krachtens schenking als erfrecht) moeten worden gewaardeerd. De hoofdregel is dat het verkregene wordt gewaardeerd naar de wev die daar aan kan worden toegekend op het tijdstip van verkrijging:

5.4. Volgens het twaalfde lid moet bij de waardebepaling van goederen die economisch een eenheid vormen, rekening worden gehouden met die samenhang:

Door dit twaalfde lid wordt bereikt dat rekening kan worden gehouden met synergie. Als een verzameling goederen tezamen aangewend – bijvoorbeeld in een onderneming – een hogere waarde heeft dan de som van de waarde van de losse goederen, dan wordt daarmee voor de schenk- en erfbelasting rekening gehouden.12

Waardering van (certificaten van) aandelen; algemeen

5.5. Het dertiende lid regelt specifiek voor goederen die tezamen een onderneming vormen dat uitgegaan wordt van de going concern waarde, waarbij als ondergrens de liquidatiewaarde geldt. Die ondergrens geldt ook voor aanmerkelijkbelangposities:

5.6. Deze regel kadert de waardering in concreto amper in. Behalve dat de liquidatiewaarde als ondergrens geldt – het antwoord van de wetgever op het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 197513, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de waardedrukkende invloed van onderrentabiliteit tot een waarde beneden liquidatiewaarde kan leiden – zegt het dertiende lid in feite weinig meer over de waardering dan volgt uit de hoofdregel van het eerste lid van art. 21 SW. Hoewel bij de behandeling van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging van de BOR in 2009 is benoemd dat het dertiende lid om deze reden eigenlijk kon komen te vervallen, is omwille van de duidelijkheid toch ervoor gekozen deze bepaling te handhaven.14

5.7. Er is in het kader van de behandeling van het Belastingplan 2002 opgemerkt – na vragen hierover door de Afdeling Advisering van de Raad van State en leden van de Tweede Kamer – dat geen algemene regel valt te geven ter bepaling van de grondslagen die bij de waardering van een onderneming zullen worden gehanteerd. De keuze voor een bepaalde methode hangt onder andere af van de aard van de onderneming:1516

5.8. Kort en goed: om de wev te bepalen van (certificaten van) aandelen, kunnen verschillende waarderingsmethodes worden gehanteerd. Gedacht kan worden aan waardering naar intrinsieke waarde, rentabiliteitswaarde, rendementswaarde, liquidatiewaarde of de DCF-methode.17 Welke methode de voorkeur verdient, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ik laat deze waarderingsmethoden verder rusten, omdat bij de behandeling van dit cassatieberoep als uitgangspunt heeft te gelden dat de door belanghebbende verkregen certificaten in de heffing moeten worden betrokken naar hun intrinsieke waarde (zie 4.1-4.4).

Waardering van woningen

5.9. Voor woningen geldt een bijzonder waarderingsregime (art. 21(5) SW). Woningen dienen niet voor de schenk- en erfbelasting zelfstandig te worden gewaardeerd naar wev. In plaats daarvan moet de WOZ-waarde18 worden gebruikt van het jaar van verkrijging, of, als de verkrijger daarvoor kiest, de WOZ-waarde van het op het verkrijgingsjaar volgende jaar:

5.10. Bij verhuurde of verpachte woningen wordt een zogenoemde leegwaarderatio toegepast. Dit houdt in dat de waarde wordt gesteld op een van de huurprijs afhankelijk percentage van de WOZ-waarde. Anders gezegd: de WOZ-waarde wordt vermenigvuldigd met de leegwaarderatio. Art. 21(8) SW luidt:

Deze vermenigvuldigingsfactoren zijn neergelegd in art. 10a(2) Uitvoeringsbesluit SW 1956.

5.11. Het gebruik van de WOZ-waarde voor woningen is voorgeschreven ter vereenvoudiging van de uitvoering. De wetgever heeft deze vereenvoudiging echter niet willen doortrekken naar de waardering van niet-woningen. Een van de redenen hiervoor is dat dergelijke objecten naar de inschatting van de wetgever vaak deel uitmaken van ondernemingsvermogen. Bij de ‘vrije’ wev-waardering op ‘going-concernbasis’ zou niet passen dat verplicht de WOZ-waarde van een ondernemingspand moet worden gebruikt:19

5.12. Bij de bepaling van de WOZ-waarde wordt uitgegaan van de fictieve situatie dat de volle en onbezwaarde eigendom van de onroerende zaak kan worden overgedragen en de verkrijger de zaak in de staat waarin die zich bevindt, onmiddellijk en in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen (art. 17(2) Wet WOZ). Er wordt daarbij dus geen rekening gehouden met het waardedrukkend effect dat kan uitgaan van gebruik middels, bijvoorbeeld, huur. Om dit te ondervangen werd in het wetsvoorstel vereenvoudiging BOR uit 2009 in eerste instantie voorgesteld een tegenbewijsregeling op te nemen voor verhuurde woningen.20 In de loop van de parlementaire behandeling is besloten deze tegenbewijsregeling te vervangen door de leegwaarderatio-regeling. Aan de hand van de WOZ-waarde en de jaarlijkse huursom zou de marktwaarde van de verhuurde woning in zeer goede benadering kunnen worden bepaald door middel van een eenvoudige tabel. Om te waarborgen dat, gelet op woningmarktontwikkelingen, de cijfermatige uitwerking eenvoudig kan worden aangepast zodat de berekening marktconform blijft, is dit gedelegeerd. Zo kan de voorheen als moeizaam en conflictgevoelig ervaren waardebepaling voortaan op eenvoudige en eenduidige wijze plaatsvinden.21

5.13. De Hoge Raad liet na invoering van de leegwaarderatio toch nog een mogelijkheid bestaan voor het leveren van tegenbewijs. In de leegwaarderatioarresten (arrest van 3 april 201522 ter zake van box 3 en arrest van 23 september 201623 voor de SW) heeft de Hoge Raad beslist dat de delegatiebevoegdheid in de leegwaarderatioregeling wordt overschreden als toepassing van dit forfait leidt tot resultaten die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad. De door de wetgever toegekende bevoegdheid ziet immers op het treffen van een regeling waardoor de grondslag van de belastingheffing bij benadering overeenkomt met de waarde in het economisch verkeer van de verhuurde onroerende zaken. Als de forfaitaire waarde minstens 10% hoger is dan de werkelijke waarde van een verhuurde woning, mag van die laatste, werkelijke waarde worden uitgegaan.

Ogenschijnlijk heldere kwestie?

5.14. Zo op het eerste gezicht lijkt het antwoord op de vraag die aan de orde is in het principaal cassatieberoep rechtstreeks te vinden in de wettekst. Er zijn certificaten verkregen en voor deze verkrijging geldt geen bijzonder waarderingsregime; in dat geval geldt ‘gewoonweg’ de hoofdregel van art. 21(1) SW dat op de wev moet worden gewaardeerd. Hoe die waardering naar de wev dan dient plaats te vinden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zolang – bij toepasselijkheid van art. 21(13) SW – de waarde maar minimaal op de liquidatiewaarde wordt gesteld. Een heldere kwestie lijkt het aldus.

5.15. Maar schijn kan bedriegen. In zijn annotatie bij de bestreden uitspraak wijst Van Mol op de ruime uitleg die de Hoge Raad in het verleden heeft gegeven aan successiewettelijke waarderingsvoorschriften. Hij acht niet ondenkbaar dat het oordeel van het Hof door de Hoge Raad in stand gelaten zal worden:24

Dit geeft aanleiding voor een nadere blik op de wijze waarop de Hoge Raad invulling geeft aan die (bijzondere) waarderingsvoorschriften.

Ruime uitleg waarderingsvoorschriften

5.16. Het Hof verwijst ter onderbouwing van zijn oordeel naar het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1995.25 Daar ging het om de waardering van overbedelingsvorderingen van kinderen op hun moeder. Destijds kende de wet een bijzonder waarderingsregime dat kort gezegd inhield dat bij verkrijging van een eigen woning door familieleden, de waarde van die woning werd gesteld op 60% van de verkoopprijs die zou kunnen worden verkregen als de woning niet zou worden gebruikt. Tot de ontbonden gemeenschap van goederen behoorde – onder andere – een eigen woning. De Hoge Raad oordeelde dat de erfgenamen niet ieder een onverdeeld aandeel kregen in de woning en dat het bijzonder waarderingsregime daarom niet ‘rechtstreeks’ kan worden toegepast. Toch mag de eigen woning met toepassing van het bijzondere regime worden gewaardeerd, als de waarde van het verkregene geheel afhankelijk is van de waarde van de eigen woning:

5.17. Dit komt overeen met hetgeen A-G Moltmaker stelde in zijn conclusie voor dat arrest.26 Hij verdedigde om bij de waardering van vorderingen die afhankelijk zijn van de waarde van vermogensbestanddelen die fictief worden gewaardeerd, uit te gaan van het op het vermogensbestanddeel toepasselijke waarderingsregime. De A-G verwees hierbij naar de arresten van de Hoge Raad van 6 januari 1960 en 3 januari 196227. Deze arresten gaan over een inmiddels ter ziele gegane faciliteit die de mogelijkheid creëerde bedrijfsvermogen aan te geven naar de waarde en toestand bij het begin van het boekjaar dat van toepassing was op het moment van het overlijden. De Hoge Raad paste deze uit praktische overwegingen ingevoerde faciliteit ook toe op gevallen waarin de waarde van het verkregene geheel afhankelijk is van de waarde van bedrijfsvermogen:28

5.18. De beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 13 december 1995 kon op kritiek rekenen in de literatuur. Zo schreef Zwemmer dat – in tegenstelling tot de faciliteit die centraal stond in de arresten van 6 januari 1960 en 3 januari 1962 – “het hier niet gaat om het voorkomen van praktische problemen, maar om de uitbreiding van een faciliteit tot een vermogensbestanddeel dat met de beste wil van de wereld niet onder de tekst van art. 21, vierde lid, te brengen valt.”29 En zo schrijft de redactie Vakstudie-Nieuws dat “er nu juist - en waarom? - een discrepantie (ontstaat) tussen hetgeen de kinderen civielrechtelijk verkrijgen en de fiscaalrechtelijke waardering daarvan.”30

5.19. Het arrest van 27 november 200931 leek erop te wijzen dat de Hoge Raad zich de kritiek op het ‘doorkijken’ had aangetrokken. In de zaak die leidde tot dat arrest hadden de kinderen (belanghebbenden) van de erflater een vordering op de echtgenote van erflater; de echtgenote verkreeg de bezittingen en schulden van de nalatenschap. In geschil was of de faciliteit voor landgoederen32 kon worden toegepast ten behoeve van de kinderen. De Hoge Raad oordeelde dat niet kan worden ‘doorgekeken’ voor de toepassing van de voorwaardelijke NSW-invorderingsvrijstelling33:

5.20. Zwemmer schrijft dat het niet verbazingwekkend is dat de Hoge Raad met dit oordeel feitelijk terugkomt van het arrest van 13 december 1995, nu volgens hem duidelijk is geworden dat de wetgever het ‘doorkijken’ bij die desbetreffende faciliteit bewust heeft afgewezen. De bedoeling van de wetgever zou daarom nu volstrekt duidelijk zijn:34

5.21. Een en ander heeft de Hoge Raad er niet van weerhouden de eerder ingezette ‘doorkijk-lijn’ voort te zetten. In het arrest van 11 april 201435 oordeelde de Hoge Raad dat het strookt met de bedoeling van de wetgever (namelijk, vereenvoudiging van de uitvoering van de erfbelasting) om de WOZ-waarderingsmaatstaf te hanteren voor overbedelingsvorderingen en daarmee corresponderende schulden van de langstlevende, voor zover die afhankelijk36 zijn van de waarde van een onroerende zaak:

5.22. Een belangrijk verschil met het verleden is dat de Hoge Raad in 2014 de ‘doorkijk’-benadering voor het eerst met betrekking tot dwingende waarderingsvoorschriften toegepast. Voordien ging het bij die ‘doorkijk’-benadering om faciliteiten die de betrokkene ook links kon laten liggen.

5.23. De Hoge Raad gaat nog een stap verder in het arrest van 11 december 201537. In de zaak die leidde tot dit arrest draaide het om de waardering van legaten die een zoon ontving van zijn moeder. Die legaten bedroegen (kort gezegd) tien procent van het saldo van de nalatenschap. Tot de nalatenschap behoorde onder meer de woning van de moeder. De zoon ontving krachtens het legaat een bedrag van € 45.697,84 uitgekeerd. De inspecteur legde hem een aanslag erfbelasting op waarbij de waarde van het legaat overeenkomstig een door de notaris gemaakte berekening was gesteld op € 62.430. Bij de bepaling van die laatste waarde – die dus afhankelijk is van het saldo van de nalatenschap – was de woning gewaardeerd met toepassing van art. 21(5) SW. De Hoge Raad overwoog dat de WOZ-waarderingsmaatstaf ook moet worden toegepast voor zover de omvang van een legaat afhankelijk is van de waarde van de woning:

Van belang hierbij is dat de toepassing van het dwingende waarderingsvoorschrift van art. 21(5) SW in deze zaak tot gevolg had dat de legataris – overigens: net als de ‘gewone’ erfgenamen – erfbelasting moest betalen over een – fictief – aanzienlijk hogere verkrijging dan hij daadwerkelijk ontving.

5.24. Van Vijfeijken schaart zich in haar annotatie bij het arrest in het door Zwemmer aangevoerde kamp van critici van de door de Hoge Raad gevolgde lijn. Met een voorbeeld illustreert zij haar opvatting dat de ‘doorkijk’-uitleg van de Hoge Raad kan leiden tot uitkomsten die zich niet verhouden met een verkrijgersbelasting:38

5.25. Kooiman heeft ook moeite met de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 11 december 2015. Hij merkt op dat binnen een verkrijgingsbelasting geen goede reden is om af te wijken van het door de legataris daadwerkelijk ontvangen bedrag. Ten aanzien van diens verkrijging bestaat geen enkel waarderingsprobleem en dus ook geen noodzaak tot vereenvoudiging. Dat tot de nalatenschap een woning behoort waarbij die noodzaak wel aanwezig is, is geen omstandigheid die voor rekening van de legataris moet komen. In meer algemene zin schetst hij de ongelijkheidsproblematiek die kan ontstaan ten aanzien van de waardering door een ruime uitleg van art. 21(5) SW:39

“Naast de basissystematiek, die dus al voer voor discussie is, bevat art. 21 SW 1956 nog tal van speciale waarderingsregels. Enerzijds kunnen die juist gerechtvaardigd worden vanuit de gedachte dat de waarde in het economische verkeer niet perfect is en voor bepaalde vermogensbestanddelen een andere waarderingssystematiek tot een beter resultaat leidt. Anderzijds moet er wel een referentiepunt zijn. En als dat nu eenmaal de waarde in het economische verkeer is, zijn specifieke regels vanuit het oogpunt van eenvoud misschien te rechtvaardigen, maar ze werken wel (verdere) ongelijkheid in de hand.

De WOZ-waarde is een uitvloeisel van de Wet WOZ. Voor de waardebepaling geldt als uitgangspunt de waarde die aan de onroerende zaak dient te worden toegekend, indien de volle en onbezwaarde eigendom daarvan zou worden overgedragen en de verkrijger de zaak in de staat waarin die zich bevindt onmiddellijk en in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen (art. 17, lid 2, Wet WOZ). In vergelijking met de waarde in het economische verkeer is de overeenkomst dat wordt uitgegaan van de verkoopwaarde. Een verschil is dat de WOZ-waarde aansluit bij de marktwaarde, terwijl bij vaststelling van de waarde in het economische verkeer wordt gezocht naar de perfecte marktwaarde (punt 2a). Een ander verschil is dat de waarde niet naar het tijdstip van de verkrijging wordt bepaald, maar naar de waardepeildatum (punt 2c). Die ligt één jaar voor het begin van het kalenderjaar waarvoor de waarde wordt vastgesteld (art. 18, lid 2, Wet WOZ). Dat is voor het oorspronkelijke doel van de WOZ-beschikking, de repeterende heffing van gemeentelijke belastingen, nog wel te billijken. Voor de eenmalige heffing van schenk- of erfbelasting leidt het echter onmiskenbaar tot verschillen tussen de werkelijke verkrijging en de fiscale verkrijging.

In dit licht bezien, was het logisch geweest om de reikwijdte van art. 21, lid 5, SW 1956 te beperken. Vooral ook omdat de belastingplichtige bij een sterk afwijkende waarde geen mogelijkheid voor tegenbewijs heeft. Onredelijke gevolgen kunnen evenmin worden weggenomen met een beroep op het recht op eigendom, zo volgt uit NTFR 2014/823. De rechtsbescherming in het voorgelegde geval was dan ook gediend met een beperkte interpretatie van de WOZ-waarderingsregel. Bovendien was dat binnen het wettelijke systeem een passende oplossing geweest. Hoewel terugvallen op de hoofdregel van art. 21, lid 1, SW 1956 niet betekent dat naar de werkelijke waarde wordt geheven – ook de waarde in het economische verkeer is een benadering daarvan –, wordt daarmee zo min mogelijk onderscheid gemaakt tussen de verkrijging van een woning en de verkrijging van een ander goed.”

5.26. In de literatuur is de vraag opgekomen hoe ver de arm van de Hoge Raad reikt als het op de uitleg van waarderingsvoorschriften aankomt. De Leeuw en Stuut komen tot de slotsom dat een waarderingsvoorschrift in elk geval doorwerkt naar de waardering van uit het erfrecht voortvloeiende vorderingen, waarvan de waarde (mede) wordt bepaald door de waarde van een goed waarvoor een waarderingsvoorschrift geldt. Afhankelijk van hoe ver de waarderingsvoorschriften van artikel 21 SW doorwerken, zullen er in meer of mindere mate discrepanties ontstaan tussen de voor de erfbelasting gehanteerde waarde en de ‘civielrechtelijke waarde’.40 Enigszins profetisch signaleert Blokland dat de leer van de Hoge Raad kan doorwerken naar de situatie dat aandelen in een besloten vennootschap met daarin verhuurde woningen worden verkregen.41

5.27. Een laatste opmerking die ik mij veroorloof is dat het Duitse Bundesverfassungsgericht en het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof de successiewetgeving onconstitutioneel hebben verklaard juist vanwege het gegeven dat verschillende waarderingsmethodes werden gehanteerd die er toe kunnen leiden dat er grote verschillen ontstaan tussen de gehanteerde, forfaitair vastgestelde waarde en de fair market value . Beide hoven kwamen daarom tot de conclusie dat de successiewetgeving op dit punt ongrondwettig was.42

Beschouwing

5.28. Zoals wel vaker wordt het steeds moeilijker de aan de orde zijnde vraag te beantwoorden naarmate men zich dieper in de kwestie verdiept. Waar in eerste instantie waardering op wev voor de certificaten logisch lijkt, maakt het ruime toepassingsbereik dat de Hoge Raad geeft aan de bijzondere waarderingsvoorschriften dat er toch over die waardering kan worden getwijfeld.

5.29. Laat ik voorop stellen dat er uiteindelijk niet veel verschil bestaat tussen de huidige zaak en de zaak die leidde tot het arrest van 11 december 2015. In deze zaak gaat het om de waardering van certificaten van aandelen en destijds ging het om legaten. Als de ‘doorkijkbenadering’ kan worden toegepast bij een legaat bestaande uit 10% van de waarde van een nalatenschap en bij een overbedelingsvordering, waarom zou die benadering dan niet kunnen worden toegepast bij de verkrijging van certificaten van aandelen in een vastgoedlichaam? In beide situaties wordt immers civielrechtelijk niet het ‘onderliggende’ vermogen verkregen. Dit pleit voor toepassing van art. 21(5) en (8) SW bij de waardering van de certificaten.

5.30. Verder pleit daarvoor dat een ruim gebruik van de bijzondere, forfaitaire waarderingsvoorschriften voor woningen in de praktijk niet per definitie problematisch hoeft te zijn ook en voordelen heeft. Art. 21(5) SW dankt bijvoorbeeld zijn bestaansrecht aan het vereenvoudigingsargument (vgl. 5.11). Het gebruik van de WOZ-waarde kan het bepalen van de verschuldigde erf- of schenkbelasting aanzienlijk vergemakkelijken en bijdragen aan de voorspelbaarheid van de verschuldigde belasting en aan een qua tijd en kosten efficiënte afwikkeling. Het lijkt er op dat de Hoge Raad in het arrest van 13 december 1995 een handreiking aan de uitvoeringspraktijk heeft willen doen door een voor praktische doeleinden opgezette waarderingsfaciliteit niet ‘nodeloos’ te beperken tot gevallen die rechtstreeks onder de faciliteit vielen (vgl. 5.16-5.17). Dat de Hoge Raad dit vereenvoudigingsargument zwaar laat wegen, blijkt uit de expliciete verwijzing hiernaar in het arrest van 11 april 2014 (5.21) en de verwijzing weer naar dat laatste arrest in 11 december 2015 (5.23). Zo bezien heeft de Hoge Raad dus de eerder ingezette lijn doorgetrokken, daarmee aansluitend bij de vereenvoudigingsachtergrond van de in die arresten aan de orde zijnde faciliteit c.q. waarderingsvoorschriften.

5.31. Toch zou ik de ‘doorkijk’-benadering niet willen voorschrijven voor de waardering van (certificaten van) aandelen in vastgoedlichamen. Het is één ding om bij de waardering van een legaat bestaande uit 10% van de waarde van een nalatenschap, of van een overbedelingsvordering gebaseerd op de waardering van zo’n nalatenschap, de bij de waardering van die nalatenschap geldende regels toe te passen. De waarde van dat legaat of die overbedelingsvordering is rechtstreeks afhankelijk van de waarde van de tot die nalatenschap behorende goederen, waartoe ook woningen kunnen behoren. Maar het is iets anders om bij de verkrijging van (certificaten van) aandelen in een vastgoedlichaam door dat lichaam heen te kijken. De waarde van het verkregene is dan niet rechtstreeks afhankelijk van de woningen van het vastgoedlichaam. En ook behoort het vermogen van dat lichaam niet tot een boedel die voor de Successiewet toch al in de heffing moet worden betrokken. In dit geval waren partijen het erover eens dat de intrinsieke waarde van de verkregen certificaten moest worden aangehouden. Maar dat is – zeker bij een klein belang en bij certificaten – bepaald niet altijd zo. Op zichzelf terecht, maar te laat, betoogt de Staatssecretaris dat in een geval als dit de rendementswaarde meer voor de hand ligt.43 Natuurlijk is er wel een zeker verband tussen de waarde van de woningen van een vastgoedlichaam en het rendement dat kan worden behaald op certificaten in dat lichaam, maar dat verband is indirect. Ik herhaal: de waarde van de certificaten is niet rechtstreeks, en al helemaal niet geheel, afhankelijk van de waarde van de onderliggende woningen.

5.32. De wetgever heeft de invulling van de waardering naar de wev bewust vrijgelaten. Voor ondernemingen en aanmerkelijkbelangposities geldt enkel de ondergrens van de liquiditeitswaarde; de keuze voor een bepaalde methode hangt af van de aard van het verkregene. Wat ertoe doet, is dat de gekozen methode in het concrete geval adequaat is om de wev van het verkregene te bepalen (vgl. 5.6-5.7). De bijzondere, forfaitaire en dwingende waarderingsvoorschriften vormen aldus uitzonderingen op de hoofdregel van de ‘vrije’ wev-waardering. Bij de invoering van art. 21(5) SW is het belang van die vrije wev-waardering één van de redenen geweest om dit voorschrift te beperken tot woningen (vgl. 5.11). Gelet hierop, druist een uitleg van art. 21(5) SW die inhoudt dat ook de verkrijging van certificaten onder die bepaling wordt gebracht in tegen de wens van de wetgever om de waardering van ondernemingen en aanmerkelijkbelangposities flexibel te houden.

5.33. Bovendien is het gebruik van ficties en forfaits in algemene zin praktisch te noemen, maar principieel wel risicovol. Ficties en forfaits schuren met het gelijkheidsbeginsel. Eerlijke belastingheffing knoopt aan bij werkelijke draagkracht, bij wat er werkelijk verdiend, verkregen of gehouden wordt (vgl. de beslissingen van de Duitse en Oostenrijkse constitutionele rechters, 5.27). Naar mijn overtuiging vragen ficties en forfaits om een rechtvaardiging en een democratische legitimatie. Vast moet staan dat ‘het volk’ de uitvoeringsvoordelen van de fictie of het forfait heeft afgewogen tegen inherente afwijking van het gelijkheidsbeginsel, en dat het die fictie of dat forfait echt heeft gewild. Daarom meen ik dat meen ik dat bepalingen met ficties en forfaits bij voorkeur niet extensief moeten worden uitgelegd.

5.34. Voor de goede orde merk ik op dat het voorgaande niet uitsluit dat WOZ-waardes en leegwaarderatio’s in de dagelijkse praktijk wel een praktisch hulpmiddel kunnen zijn bij de inschatting van de waarde van (certificaten van) aandelen. Die WOZ-waardes en leegwaarderatio’s zijn alleen niet dwingend voorgeschreven. Een belanghebbende en inspecteur kunnen samen besluiten de waarde van de (certificaten van) aandelen te ontlenen aan de WOZ-waardes, al dan niet met overneming van de leegwaarderatio’s. En als effecten worden gewaardeerd naar de intrinsieke waarde, dan kan de WOZ-waarde van de onderliggende onroerende goederen een bewijsmiddel vormen voor de onderbouwing van die intrinsieke waarde.

6. Beoordeling van het principaal cassatieberoep

6.1. Het middel van het principaal cassatieberoep betoogt dat het Hof art. 21(1), (5) en (8) SW 1956 heeft geschonden door voor de waardering van de geschonken certificaten gebruik te maken van de waarderingsregels voor verhuurde woningen, terwijl er geen woningen zijn geschonken, maar certificaten (3.2). Het middel keert zich kennelijk tegen het in overweging 5.4.20 van de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat het waarderingsvoorschrift van art. 21(5) SW ook moet worden toegepast bij de waardebepaling van certificaten van aandelen in een vennootschap die woningen bezit.

6.2. Voor zover in dit middel besloten ligt dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of in dit geval een andere waarderingsmethode dan waardering naar intrinsieke waarde diende te worden gehanteerd, wordt buiten de rechtsstrijd getreden en kan dit daarom in cassatie niet aan de orde komen (4.1-4.4). Ten overvloede merk ik op dat de stelling van de Staatssecretaris dat “naast de waarde van de bezittingen van die vennootschap ook de rentabiliteit van de vennootschap als geheel van belang is voor de bepaling van de wev” in deze zaak toch wel wat opmerkelijk is. Die stelling verdraagt zich namelijk naar mijn indruk niet goed met de standpunten van de Inspecteur c.q. de Staatssecretaris ten aanzien van het beroep op de BOR. Als de rentabiliteit zo hoog is dat deze een significante positieve invloed heeft op de wev, is dat dan niet ook een aanwijzing dat de vennootschap meer doet dan normaal vermogensbeheer? De organisatie van arbeid en kapitaal die wordt ontplooid in de vennootschap lijkt dan de wev van de certificaten van de aandelen in de vennootschap positief te beïnvloeden. Ik zie hier wel een parallel met de arbeid-plus en rendement-plus toets: de arbeid ontplooid in de vennootschap leidt in de visie van de Staatssecretaris kennelijk tot een zodanig rendement dat het van belang is daarmee rekening te houden bij de waarde van het (kleine pakket) certificaten van de aandelen in die vennootschap. Het zou in theorie kunnen dat de Staatssecretaris niet heeft bedoeld te stellen dat de rentabiliteit van de vennootschap de wev van de certificaten significant kan beïnvloeden, maar dat zou weer de vraag opwerpen wat dan zijn belang is bij deze stelling. Het omgekeerde geldt in zekere zin voor het standpunt van belanghebbende. De vasthoudendheid waarmee zij betoogt dat de woningen deel uitmaken van een organisatie van arbeid en kapitaal die meer doet dan alleen het beheren van die woningen lijkt moeilijk te rijmen met haar standpunt dat de waarde van de certificaten rechtstreeks moet worden ontleend aan de WOZ-waarden (met leegwaarderatio). Het zij maar genoteerd.

6.3. Mijns inziens kunnen voor de waardering van certificaten niet dwingend en rechtstreeks de waarderingsvoorschriften van art. 21(5) en (8) SW worden toegepast (geen bindende ‘doorkijkbenadering’) (5.28-5.34). Noch de belastingplichtige, noch de inspecteur kan aanspraak maken op waardering van (certificaten van) aandelen in een vennootschap met een woningportefeuille naar de in art. 21(5) SW bedoelde WOZ-waarde en/of toepassing van de krachtens art. 21(8) SW geldende leegwaarderatio. Het middel is in zoverre gegrond.

6.4. Het is echter niet glashelder dat dit moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Mijn indruk is dat het Hof met de oordelen die door het middel worden bestreden tot op zekere hoogte hinkt op twee gedachten (overwegingen 5.4.20-5.4.22 van de Hofuitspraak). Enerzijds overweegt het Hof dat uit art. 21(5) SW niet valt op te maken dat dit dwingende voorschrift niet geschreven zou zijn voor de waardebepaling van onroerende zaken die behoren tot het vermogen van een besloten vennootschap, en – ik parafraseer – dat bij die waardebepaling het wettelijk systeem moet worden gevolgd (dus WOZ-jaar 2015 en toepassing leegwaarderatio). Dit lijkt in de richting te wijzen van een dwingende, rechtstreekse toepassing van art. 21(5) en 21(8) SW. Anderzijds oordeelt het Hof dat belanghebbende, mede gegeven art. 21(5) SW, mocht uitgaan van de WOZ-waarden 2015. De invoeging van ‘mede’ en de wat facultatieve omschrijving ‘mocht uitgaan’ wekken de indruk dat het Hof misschien art. 21(5) en 21(8) SW toch niet rechtstreeks en dwingend van toepassing acht. Ook gaat het Hof in op de stelling van de Inspecteur dat de BAR-methode moet worden gebruikt in plaats van de leegwaarderatio. Maar vervolgens overweegt het Hof weer dat, nu de WOZ-waarde geen rekening houdt met waardedruk door verhuur, de leegwaarderatio dient te worden toegepast. Dat duidt dan weer meer op een oordeel gericht op een bindende werking van de waarderingsvoorschriften.

6.5. Zo bezien zijn er (in ieder geval) twee wegen om het cassatieberoep af te doen.

6.6. Een optie is om het oordeel van het Hof ‘bij te buigen’. In dat geval wordt het oordeel van het Hof zo opgevat dat het daarin besloten ligt dat volgens het Hof de WOZ-waarden van het jaar 2015, met inbegrip van de leegwaarderatio, de wev van de certificaten reflecteren. In dat geval kan de uitspraak van het Hof in stand blijven. Partijen gingen uit van waardering op intrinsieke waarde (3.5); het geschil voor het Hof betrof aldus alleen nog de vragen of de WOZ-waarden van het jaar 2015 dan wel 2017 dienden te worden gehanteerd en of ter zake van de waardedruk door verhuur de leegwaarderatio of een BAR-methode diende te worden toegepast (vgl. de uitspraak van het Hof, overweging 5.4.19). Dit pleit voor het ‘bijbuigen’ van het oordeel.

6.7. Toch heb ik een voorkeur voor de tweede optie, die leidt tot vernietiging en verwijzing. Het oordeel van het Hof lijkt, ondanks dat het wat ambigue is, te steunen op een dwingende toepassing van de forfaitaire voorschriften. Zo noemt het Hof nergens dat art. 21(1) SW het uitgangspunt is bij de waardering en benadrukt het Hof juist wel het dwingende karakter van de forfaitaire waarderingsvoorschriften. Ook het door het Hof aangehaalde arrest van 13 december 1996 past in die dwingende toepassing van de ‘doorkijkbenadering’. Weliswaar gaat het Hof nog afzonderlijk in op de stelling van de Inspecteur dat de BAR-methode moet worden gehanteerd, maar ik denk dat die overweging moet worden geplaatst in de context van de door het Hof gehanteerde rangorde waarbij principieel wordt uitgegaan van toepassing van de leegwaarderatio (overwegingen 5.4.20-5.4.21).

6.8. Anders gezegd: ik kan uit de overwegingen van het Hof niet duidelijk opmaken tot welke wev het Hof was gekomen als het Hof niet uit was gegaan van een dwingende toepassing van art. 21(5) en (8) SW. Met het bijbuigen van het oordeel van het Hof zou, gelet op mijn hiervoor geschetste twijfels, aan het Hof een gedachtegang worden toegeschreven die naar mijn indruk te ver afstaat van wat in de uitspraak wordt overwogen. Ik meen daarom dat het middel in het principale cassatieberoep in zoverre gegrond is.

6.9. In het geding na verwijzing zal als uitgangspunt hebben te gelden dat de wev van de certificaten van aandelen moet worden bepaald aan de hand van hun intrinsieke waarde. Die intrinsieke waarde wordt berekend door de vermogensbestanddelen van de vennootschap ‘going concern’ te waarderen, waarin dus ook is begrepen de waarde van de onroerende zaken van de vennootschap moet worden bepaald.44 Door de wijze waarop de rechtsstrijd zich heeft ontwikkeld staat vast dat voor de waardering van de woningen die eigendom zijn van de vennootschap aansluiting moet worden gezocht bij hun WOZ-waardes. Nog te beslissen is welke WOZ-waardes het best aansluiten bij de wev ten tijde van de schenking, die voor het jaar 2015 of die voor het jaar 2017.45 Verder is nog te beslissen welke gevolgen de verhuurde staat van de woningen heeft voor de waarde. Belanghebbende zoekt hiervoor aansluiting bij de leegwaarderatio en de Inspecteur bij de BAR-methode. Naar mijn mening zou dit geschilpunt niet moeten worden beschouwd als een principiële ‘methodenstrijd’, maar als een feitelijke kwestie. Uiteindelijk gaat het erom te bepalen hoeveel de objecten waard zijn. De mate waarin de verhuurde staat die waarde beïnvloed, is vooral afhankelijk van feitelijke factoren. Methoden zoals de leegwaarderatio en de BAR-methode kunnen een hulpmiddel zijn om op een eenvoudige manier rekening te houden met die invloed. Maar dat is alles; er is geen rechtsregel die in een geval als dit een van die methoden voorschrijft.

7. Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep

7.1. In het incidenteel cassatieberoep worden dertien middelen voorgesteld. Zoals gezegd behandel ik deze middelen waar mogelijk geclusterd (3.4). Om deze conclusie enigszins behapbaar te houden, verwijs ik voor een bespreking van het toepasselijk kader met betrekking tot toepassing van de BOR op vastgoedbedrijven naar de conclusies van A-G IJzerman van 23 december 202046 en 19 april 202147.

Vooraf

7.2. De middelen in het incidenteel cassatieberoep lijken erop gericht de Hoge Raad te verleiden zijn eigen oordeel over de vraag of de vennootschap aan de arbeid-plus en rendement-plus toets voldoet in de plaats te stellen van het oordeel van het Hof. Dat is echter niet de taak van de cassatierechter. De desbetreffende oordelen van het Hof hebben een gemengd karakter. Enerzijds hebben die oordelen een juridische component, namelijk de uitleg van het begrip ‘normaal vermogensbeheer’, en anderzijds hebben die oordelen een feitelijke component, namelijk de vaststelling van wat er zoal is gebeurd. Uit de combinatie hiervan komt het Hof tot het oordeel dat de vennootschap met betrekking tot de onroerende zaken die in geschil zijn geen materiële onderneming drijft. Voor de cassatieprocedure is met name de juridische component van belang. Mijns inziens is het Hof van het juiste rechtskader uitgegaan en brengen de middelen hier niet iets tegenin dat van belang is voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.

7.3. Daarbij komt nog het volgende. Het eerste, zevende, achtste, negende en dertiende middel bevatten motiveringsklachten. Het valt op dat deze motiveringsklachten niet erg concreet zijn. In die klachten wordt aangevoerd dat hetgeen belanghebbende heeft gesteld niet weersproken is, of door het Hof ten onrechte niet is meegewogen, zonder dat precies wordt aangeduid om welke stelling het gaat, en waar in de gedingstukken die stelling is terug te vinden. Hetzelfde geldt voor de klachten over bewijsmiddelen die door belanghebbende zouden zijn ingebracht en waartegen geen verweer zou zijn gevoerd of die niet of onvoldoende door het Hof zouden zijn meegewogen. Ook hier verzuimt belanghebbende meer dan eens aan te duiden om welke documenten het exact gaat en waar in het dossier die documenten precies te vinden zijn. Daardoor wordt de Staatssecretaris gehinderd in zijn mogelijkheden zich te verweren, word ik gehinderd in mijn mogelijkheden goed te adviseren en wordt de Hoge Raad gehinderd in zijn mogelijkheid zinvol op de klacht te responderen. In civiele zaken zou men zeggen dat het middel aldus niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen48. Dat is geen formeel trucje uit de mandarijnenwetenschap van de civiele cassatietechniek, maar een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor en de eisen van een goede procesorde. De belastingkamer is in zoverre mild ten opzichte van de indieners van cassatieberoepen, dat zij die indiener zelden of nooit verwijt dat hij een klacht of middel onvoldoende duidelijk heeft geformuleerd. Die welwillendheid kan echter niet verder gaan dan de beginselen van hoor en wederhoor en de eisen van de goede procesorde toelaten. Als die grenzen worden overschreden volgt – ook in belastingzaken – onverbiddelijk een afdoening met toepassing van art. 80a of 81 Wet RO. Door middel van precisering in een borgersbrief zijn deze gebreken mijns inziens niet te herstellen, alleen al omdat de wederpartij daar niet op kan reageren.

7.4. Mijns inziens kan het incidenteel cassatieberoep worden afgedaan met toepassing van art. 81 Wet RO . Ter volledigheid beoordeel ik hierna kort de middelen afzonderlijk.

Beoordeling van de middelen

7.5. Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur de vele stellingen en standpunten van belanghebbende heeft weersproken en betwist (overweging 5.4.2 van de Hofuitspraak).

Omdat belanghebbende niet verduidelijkt wat zij precies feitelijk zou hebben gesteld zonder dat het weersproken is en mij na lezing van het dossier ook niet duidelijk is geworden om welke feitelijke stellingen het gaat, meen ik dat het middel niet kan slagen.

7.6. Het zevende, achtste en negende middel betogen elk in de kern dat de omstandigheid dat in hoger beroep nieuwe bewijsmiddelen zijn aangedragen die volgens belanghebbende niet door de Inspecteur zijn weersproken, maakt dat ‘dit’ vaststaat in de procedure voor het Hof (overweging 5.4.9 van de Hofuitspraak).

Mijns inziens verwart belanghebbende hier bewijsmiddelen met stellingen: als de inspecteur niets aanvoert tegen een bewijsmiddel, betekent dit niet dat hij zijn betwisting van de stelling laat varen. Dat het Hof de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne heeft gemaakt, betekent niet dat het Hof de stellingen van belanghebbende niet (opnieuw) heeft beoordeeld met inachtneming van nieuw aangedragen bewijsmiddelen. Dit blijkt overigens al uit de uitgebreide overwegingen die het Hof zelf aan het desbetreffende geschilpunt heeft gewijd, waar bovendien expliciet wordt gerefereerd naar door belanghebbende aangevoerde argumenten (overwegingen 5.4.10-5.4.15). De middelen moeten daarom naar mijn mening worden verworpen.

7.7. Het dertiende middel stelt dat het Hof ten onrechte in overweging 5.4.16 zich enkel zou hebben gebaseerd op hetgeen door belanghebbende in het hogerberoepschrift naar voren is gebracht, terwijl in een tiendagenstuk op dit punt door belanghebbende verdere feitelijke onderbouwing zou zijn ingebracht.

Het middel vermeldt niet welke nadere feitelijke onderbouwing uit het tiendagenstuk door het Hof zou zijn genegeerd. Ik heb niet kunnen achterhalen op welke ‘nadere feitelijke onderbouwing’ van enig standpunt belanghebbende doelt. Het middel treft reeds daarom geen doel.

7.8. Het tweede en tiende middel zien beiden op het oordeel van het Hof in overweging 5.4.12 (onder kopje ‘arbeid-plus’). Naar mijn mening falen deze middelen, en wel hierom:

7.9. Het tweede middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door belanghebbende opgesomde werkzaamheden in lijn liggen met werkzaamheden die behoren bij kamerverhuur of verhuur van zelfstandige woonruimten. Het middel beroept zich in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 199449.

Het komt mij voor dat het middel het oordeel van het Hof te beperkt opvat. Het Hof verwijst in overweging 5.4.1 naar overweging 25 van de uitspraak van de Rechtbank. Daarin is de juiste rechtsregel50 (o.a. uit het arrest van 17 augustus 1994) opgenomen met betrekking tot de toets of een onderneming wordt gedreven bij de exploitatie van onroerende zaken. Het oordeel van het Hof in overweging 5.4.12 moet mijns inziens in die context worden gelezen. Het Hof heeft kennelijk voor ogen gehad dat de arbeid niet meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer nu naar het oordeel van het Hof de werkzaamheden in lijn liggen met werkzaamheden die behoren bij kamerverhuur. Zo bezien geeft het oordeel geen blijk van strijd met hetgeen is geoordeeld in het arrest van 17 augustus 1994. Voor het overige berust het oordeel op een aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten, en is het niet onbegrijpelijk.

7.10. Het tiende middel stelt dat het Hof bij zijn afweging of sprake is van arbeid-plus en rendement-plus gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat de activiteiten worden ontplooid middels een besloten vennootschap en betoogt dat dit ten onrechte is.

Belanghebbende heeft bij dit middel kennelijk het oog op de overweging dat “administratieve verplichtingen deels ook zullen samenhangen met het feit dat de activiteiten in een besloten vennootschap zijn onder gebracht” in overweging 5.4.12 van de uitspraak van het Hof. Deze overweging staat in het onderdeel van de uitspraak dat ziet op de arbeid-plustoets. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof met die overweging een verkeerde invulling heeft gegeven aan de rendement-plustoets, berust het daarom op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Belanghebbende had voor het Hof enkele werkzaamheden in het kader van de arbeid-plustoets aangevoerd die onder meer zagen op administratieve werkzaamheden. Net als voor het tweede middel, geldt naar mijn mening hier dat de overweging moet worden gelezen in de context van de toepassing die het Hof heeft gegeven aan het juiste rechtskader, waaronder begrepen het materiële ondernemingsbegrip (vgl. 7.9). Het Hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de administratieve werkzaamheden niet meer omvatten dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer. Overigens: als iemand ervoor kiest zijn beleggingen onder te brengen in een duur en bewerkelijk lichaam (hoge oprichtingskosten, zware administratieve lasten, veel bijkomende verplichtingen) worden die beleggingen dan een onderneming? Ik meen van niet. De rechtsvormkeuze staat te ver af van het beheer. Als iemand besluit om naar een eiland in de Stille Zuidzee te verhuizen, worden zijn Nederlandse beleggingen ook niet opeens een onderneming, al zal het beheer bewerkelijker worden.

7.11. Het elfde middel borduurt op haar beurt voort op het oordeel dat door het tweede middel wordt bestreden. Het elfde middel betoogt dat het Hof ten onrechte in overweging 5.4.14 heeft overwogen dat belanghebbende kostenbesparingen in verband met in eigen beheer verrichte werkzaamheden niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit terwijl uit de vaststelling in overweging 5.4.12 voortvloeit dat de werkzaamheden behoren bij kamerverhuur en volgens belanghebbende aangetoond is dat de gemaakte arbeidskosten lager zijn dan de kosten die een externe beheerder zou hebben gerekend.

Het middel bestrijdt een aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten. Bovendien heeft het Hof expliciet en gemotiveerd de stelling van belanghebbende over de door haar gemaakte arbeidskosten afgewezen, welke stelling in de toelichting op het middel wordt herhaald. Het middel wordt daarom naar mijn mening vruchteloos voorgesteld.

7.12. Het derde middel stelt dat het Hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de activiteiten met betrekking tot onroerende zaken die de vennootschap tezamen met [A] bezit, uitgaan boven normaal vermogensbeheer, nu de vennootschap met betrekking tot deze objecten beheeractiviteiten met winstopslag verricht ten behoeve van [A] (overweging 5.4.8).

In de toelichting wordt betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat de exploitatie van de portefeuille die met [A] wordt gehouden op zichzelf een materiële onderneming is. Dat klopt niet: het Hof gaat in overwegingen 5.4.9-5.4.16 uitgebreid in op de vraag of (onder meer) de exploitatie/verhuur van vastgoed, waaronder het vastgoed gehouden met [A], een materiële onderneming is. Het Hof overweegt in overweging 5.4.8 dat er geen reden is de gezamenlijk gehouden onroerende zaken anders te beoordelen. Voorts stelt belanghebbende in de toelichting op het middel dat het Hof ten onrechte niet [A] als vergelijkingsmaatstaf heeft genomen ter bepaling of aan de arbeid-plus- en rendement-plustoets is voldaan, en dat het Hof aldus de in het arrest van 7 oktober 198151 gegeven maatstaf zou hebben miskend. Die stelling van belanghebbende gaat volgens mij niet op: de omstandigheid dat een andere vastgoedbelegger bepaalde voor normaal vermogensbeheer gebruikelijke werkzaamheden uitbesteedt, betekent niet dat de exploitant die deze werkzaamheden niet uitbesteedt automatisch ondernemer is geworden. Als een belegger in beursaandelen de samenstelling van zijn aandelenportefeuille overlaat aan een externe dienstverlener, heeft dit niet tot gevolg dat degenen die zelf beslissen in welke beursaandelen zij hun geld steken, opeens ondernemer zijn geworden. Zelfs als vrijwel alle beleggers in beursaandelen die samenstelling van hun portefeuille zouden uitbesteden, blijft de eenzame doe-het-zelver volgens mij de beleggers-status houden. Niet het gedrag van anderen is maatgevend, maar de aard van de werkzaamheden. De relevante vraag is dus niet ‘besteedt de exploitant de werkzaamheden uit’, maar ‘zijn de zelf verrichte en uitbestede werkzaamheden zodanig dat het totaal ervan uitstijgt boven wat gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer’. Dit een en ander heeft het Hof niet miskend. Voor het overige berust het oordeel op het Hof op een niet-onbegrijpelijke aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten; het middel kan daarom naar mijn mening niet slagen.

7.13. Het vierde en zesde middel betogen dat het Hof in de laatste zin van overwegingen 5.4.10 en in 5.4.13 van een verkeerde vergelijking is uitgegaan. Het Hof gaat ten onrechte uit van een vergelijking tussen de vennootschap en instellingen die het beheer van vastgoed voor derden verrichten – zogenoemde propertybeheerders – terwijl de vennootschap zou moeten worden vergeleken met een belegger in vastgoed, zo meent belanghebbende.

Beoordeeld diende te worden of de arbeid van belanghebbende meer omvat dan gebruikelijk bij normaal vermogensbeheer is en of deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Dat heeft het Hof uitgebreid gedaan in overwegingen 5.4.11-5.4.15 en de Rechtbank heeft dat gedaan in onderdeel 32-41 en 44-48, welke onderdelen door het Hof tot de zijne zijn gemaakt. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende een en ander niet aannemelijk heeft gemaakt gaat aldus niet uit van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. 7.9, 7.10 en 7.12) en is uitgebreid en begrijpelijk gemotiveerd. De middelen worden daarom naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

7.14. Het vijfde middel stelt dat het Hof in overweging 5.4.13 (onder kopje ‘rendement-plus’) ten onrechte van belanghebbende verlangt nader aannemelijk te maken dat belastingplichtigen met verhuurde onroerende zaken in box 3 geen werkzaamheden verrichten. Het middel stelt in feite dat belanghebbende wel aannemelijk zou hebben gemaakt dat box 3-verhuurders geen arbeid verrichten en het beheer uitbesteden en heeft daartoe integraal de daarop betrekking hebbende motivering van het hoger beroepschrift herhaald. Het middel kan niet slagen, reeds omdat het een feitelijk oordeel van het Hof bestrijdt en hiertoe niet in cassatie toelicht waarom dit oordeel onvoldoende gemotiveerd zou zijn (het verwijst slechts naar hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht). Daarbij komt dat ik in de bestreden rechtsoverweging niet zie staan dat het Hof van belanghebbende heeft verlangd aannemelijk te maken dat belastingplichtigen met verhuurde onroerende zaken in box 3 geen werkzaamheden verrichten. Het Hof overweegt alleen dat belanghebbende dit heeft gesteld, en dat het Hof die stelling niet aannemelijk acht, ‘nog daargelaten of een particuliere belegger in box 3 in dit verband wel een goede vergelijkingsmaatstaf zou zijn’. Ik meen dat het gedrag van een bepaalde groep beleggers inderdaad niet maatgevend is; zie mijn beschouwing in 6.12 van deze conclusie over de eenzame ‘doe-het-zelf-belegger’.

7.15. Het twaalfde middel stelt dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld in overweging 5.4.15 dat niet is voldaan aan de rendement-plus-eis, doordat sprake is van ‘door-verhuur’ van objecten en niet van ‘door-verkoop’ na herontwikkeling.

Het middel berust op een te beperkte lezing van de overwegingen van het Hof. Het Hof overweegt eerst dat de vennootschap geen uiting heeft gegeven aan een bepaald rendementsstreven. Daarna stelt het Hof vast dat onroerende zaken die door de vennootschap in herontwikkeling waren genomen, steeds weer bestemd werden voor verhuur, en niet voor verkoop ten einde op die wijze rendement te behalen. Gelezen in de context van de gehele overweging, komt de vaststelling van het Hof er op neer dat, nu er geen sprake was van door-verkoop, er niet reeds uit de herontwikkelingswerkzaamheden kan worden afgeleid dat er sprake was van streven naar rendement dat uitstijgt boven normaal beleggingsrendement. Het Hof overweegt dus niet dat niet aan de rendement-plus-eis kan zijn voldaan bij door-verhuur.52 Over de vraag of in dit geval is voldaan aan die eis oordeelt het Hof in de rest van overweging 5.4.15: belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschap voldoet aan de rendement-plus-eis. Dat oordeel is feitelijk en voldoende gemotiveerd, zodat het middel tevergeefs wordt voorgesteld.

8. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren, en de zaak te verwijzen naar het gerechtshof Den Haag. Ik meen dat het incidentele cassatieberoep kan worden afgedaan met toepassing van met toepassing van art. 81 Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal