Het arrest OGL-Food en de ambtshalve toetsing aan het Unierecht

van Gooike van Slooten

In mijn bijdrage waar Walter de Wit op reflecteert, betoogde ik dat het Unierecht aanknopingspunten biedt voor een ruime uitleg van het arrest OGL-Food Trade.1 Die ‘ruime uitleg’ zou tot gevolg hebben dat in beroep geen nieuwe gronden kunnen worden aangevoerd, maar alleen de in bezwaar aangevoerde gronden nader uitgewerkt kunnen worden (zie voor dit onderscheid ook paragraaf 4.5.1 van mijn bijdrage). In zijn reflectie concludeert De Wit op basis van een aantal overwegingen dat dat arrest beperkt zou moeten worden uitgelegd (zie paragraaf 2 van mijn bijdrage). Van die overwegingen wil ik er drie bespreken.

Het arrest Slovenské Energetické Strojárne

De eerste overweging waar ik bij stil wil staan betreft de overweging die De Wit ontleent aan het recente arrest van het Hof van Justitie in de zaak Slovenské Energetické Strojárne.2 Net als het eerdere arrest Sea Chefs Cruise Services,3 heeft die procedure betrekking op de teruggaaf van btw op de voet van artikel 170, onderdeel a, jo. artikel 169 Btw-richtlijn4 jo. artikel 3 en 5 Richtlijn 2008/9. Bij zulke teruggaafverzoeken kan de situatie ontstaan dat:5

‘de op grond van artikel 20 van (richtlijn 2008/9/EG) verlangde aanvullende gegevens, hoewel het in artikel 15 opgenomen verzoek om teruggaaf van de btw door de belastingplichtige moet worden ingediend, (kunnen) worden ingewonnen bij een andere persoon dan de belastingplichtige of bij de autoriteiten van de lidstaat van vestiging van de belastingplichtige.’

Daardoor kan zich de situatie voordoen dat als:

‘(…) deze andere persoon of deze autoriteiten het verzoek om aanvullende gegevens niet of buiten de termijn beantwoorden, (dit meebrengt) dat de belastingplichtige, ofschoon hij de indiening van een antwoord geenszins kan beïnvloeden, in strijd met de in de punten 34 tot en met 36 van dit arrest in herinnering gebrachte basisbeginselen van het gemeenschappelijk btw-stelsel het recht op teruggaaf van de btw verliest.’

Het is niet evident dat deze rechtspraak geacht moet worden in de weg te staan aan de ‘ruime uitleg’ zoals ik die in mijn bijdrage beschreef. Dit betreft allereerst de omstandigheid dat die ‘ruime uitleg’ er weliswaar aan in de weg zou staan dat ‘nieuwe gronden’ worden aangevoerd, maar niet dat reeds aangevoerde gronden nader worden uitgewerkt. Het is niet evident dat de op grond van artikel 20 Richtlijn 2008/9 te verlangen, aanvullende gegevens beschouwd zouden moeten worden als zulke ‘nieuwe gronden’. In plaats daarvan lijken deze juist geacht te moeten worden de eerder aangevoerde grond (dat wil zeggen het verzoek om teruggaaf) nader te onderbouwen. Zou dit laatste het geval zijn, dan zou de ‘ruime uitleg’ bij zulke teruggaafverzoeken niet aan de orde komen en kunnen de arresten in de procedures van Sea Chefs Cruise Services en Slovenské Energetické Strojárne niet van invloed worden geacht op de uitleg van het arrest OGL-Food Trade.6

Zou bij die aanvullende gegevens toch geacht moeten worden van zulke ‘nieuwe gronden’ sprake te zijn, dan zou het volgende van belang kunnen zijn. In een situatie waar het arrest Slovenské Energetické Strojárne betrekking op heeft, dreigt, doordat ‘de belastingplichtige de indiening van een antwoord geenszins kan beïnvloeden’, de mogelijkheid van de teruggaaf waarin de Btw-richtlijn beoogt te voorzien illusoir te kunnen worden, waardoor de volle werking van het Unierecht en met name van de Btw-richtlijn in het gedrang komt. Iets vergelijkbaars deed zich voor in de procedure van Emmott,7 waar een richtlijn niet naar behoren in nationaal recht was omgezet. Het HvJ oordeelde dat, omdat8 ‘door de specifieke omstandigheden van die zaak, waarin als gevolg van verval van recht verzoekster in het hoofdgeding geen enkele mogelijkheid meer had, haar recht op gelijke behandeling ingevolge de richtlijn te doen gelden’, aan Emmott niet het verstrijken van een nationale beroepstermijn mocht worden tegengeworpen. De vraag is of de situatie van het arrest Slovenské Energetické Strojárne niet ook beschouwd moet worden als zo’n uitzonderlijke situatie. Die zou dan rechtvaardigen dat de ‘ruime uitleg’ in dat geval geen toepassing mag kunnen vinden teneinde te voorkomen dat het door de Btw-richtlijn geboden recht op teruggaaf illusoir zou kunnen worden. Daardoor zou immers worden voorkomen dat belastingplichtigen in zulke gevallen ‘geen enkele mogelijkheid meer hebben’ om de teruggaaf waar zij recht op hebben, te bewerkstelligen. De ook door De Wit aangehaalde verwijzingen naar het ‘doeltreffendheidsbeginsel’ in r.o. 50 van dat arrest lijken mij die uitleg zeker te kunnen dragen.

Ambtshalve toetsing aan het Unierecht

Een andere overweging van De Wit is gebaseerd op de omstandigheid dat de ‘ruime uitleg’ afbreuk zou doen aan het uitgangspunt dat de nationale rechter ambtshalve moet kunnen toetsen aan het Unierecht. Het HvJ overwoog namelijk in het door De Wit aangehaalde arrest Van Schijndel en Van Veen in r.o. 13 en 14 dat:9

‘13 Opgemerkt zij, dat de door de nationale rechter genoemde mededingingsregels dwingende regels zijn en rechtstreeks toepasselijk in de nationale rechtsorde. Indien de rechter ingevolge het nationale recht verplicht is, ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, geldt diezelfde verplichting wanneer het dwingende regels van gemeenschapsrecht betreft (zie met name arrest van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5).14 Hetzelfde geldt indien het nationale recht de rechter de mogelijkheid geeft, de dwingende rechtsregel ambtshalve toe te passen. Het staat immers aan de nationale rechter om ingevolge het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel de rechtsbescherming te verzekeren welke voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van gemeenschapsrechtelijke bepalingen (zie met name arrest van 19 juni 1990, zaak C-213/89, Factortame e.a., Jurispr. 1990, blz. I-2433, r.o. 19).’

De douanewaardebepalingen waar de nationale rechter in de procedure van het arrest OGL-Food Trade ambtshalve aan wilde toetsen zijn bij of krachtens het Douanewetboek van de Unie (Verordening 952/2013; hierna: DWU) vastgesteld. Dat wetboek en de daarop gebaseerde uitvoeringsverordeningen zijn rechtstreeks werkende verordeningen in de zin van artikel 288 VWEU. Daardoor lijken mij die douanewaardebepalingen ook als zulke ‘dwingende en rechtstreeks toepasselijke rechtsregels’ te moeten worden aangemerkt. Daarnaast merk ik op dat de nationale rechter kennelijk de mogelijkheid had om die dwingende rechtsregels in het geding te brengen, zodat hij dat op de voet van de aangehaalde r.o. 14 ook móést doen.

Toch oordeelde het HvJ in het arrest OGL-Food Trade dat de nationale rechter de rechtsgrond die deze laatste ontleende aan die rechtstreeks werkende douanewaardebepalingen, niet ambtshalve aan de orde mocht stellen. Dat betekent dat de mogelijkheid waar het arrest Van Schijndel en Van Veen in voorziet, kennelijk niet van toepassing is in een situatie als die van OGL-Food Trade. Daardoor lijkt mij het arrest Van Schijndel en Van Veen hoe dan ook niet van belang te kunnen zijn bij het bepalen van het toepassingsbereik van het arrest OGL-Food Trade.

Wat de omvang van de verplichting om ambtshalve gronden op te werpen betreft, merk ik bovendien op dat het Unierecht niet verlangt dat deze absoluut moet zijn. Niet alleen zou dat vanwege het voorgaande bevreemding wekken, maar ook overwoog het HvJ eerder al in zijn arrest Coopservice, dat betrekking had op de Unierechtelijke richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, dat:10

‘(…) het Unierecht de nationale rechter er niet toe (verplicht) ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen betreffende schending van Uniebepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (zie in die zin arrest van 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen, C‑430/93 en C‑431/93, EU:C:1995:441, punten 21 en 22).’

Omdat het HvJ uitsluitend bevoegd is tot het uitleggen van het Unierecht, in die zin dat het noch treedt in de beoordeling van de toepassing van dat recht door de nationale rechter, noch in de uitleg van het nationale recht van de lidstaat,11 kan het oordeel van het HvJ in het arrest OGL-Food Trade geen betrekking hebben op de vraag of de verwijzende rechter de in beide passages bedoelde mogelijkheid had om die dwingende rechtsregels ambtshalve in het geding te brengen. Die beoordeling is blijkens r.o. 14 van het arrest Van Schijndel en Van Veen immers een kwestie van nationaal recht, waardoor deze zich onttrekt aan de rechtsmacht van het HvJ.

Ook is de verplichting om in voorkomend geval ambtshalve te toetsen aan ontwikkeling onderhevig. Zo heeft het HvJ daar met zijn arrest C, B en X een verfijning op aangebracht in die zin dat deze, ook in een situatie waarin de nationale rechter lijdelijk is, toch van toepassing kan zijn op die nationale rechter.12 Dat zou kunnen betekenen dat het HvJ deze verplichting enerzijds uitbreidt, maar anderzijds inperkt, nu die toetsing in het arrest OGL-Food Trade blijkbaar niet mogelijk is. Dat zou opmerkelijk zijn, nu men ofwel een ruime, ofwel een beperkte uitleg van die verplichting zou verwachten, maar niet beide tegelijkertijd. Ik voeg daar aan toe dat het mij voorkomt dat er bij die douanewaardebepalingen geen duidelijke reden valt aan te wijzen waarom deze rechtstreeks werkende rechtsregels die bij of krachtens het DWU zijn vastgesteld, niet ambtshalve toegepast zouden kunnen worden. Ontbreekt die reden, dan maakt dit het toepassingsbereik van die verplichting casuïstisch van aard, hetgeen tot gevolg heeft dat de nationale rechter bij zulke rechtsregels van geval tot geval aan het HvJ zal moeten vragen of die betreffende rechtsregels al dan niet ambtshalve toegepast kunnen worden.

Dat laatste lijkt mij onmogelijk de bedoeling te kunnen zijn. Het lijkt mij daarom een aanwijzing te zijn dat er sprake moet zijn van een ander mechanisme dat er in een situatie als die van OGL-Food Trade aan in de weg staat dat de nationale rechter aan de ambtshalve toepassing van die dwingende rechtstreeks werkende rechtsregels toekomt. De ‘ruime uitleg’ zou dat mechanisme kunnen zijn, zulks temeer omdat ook bij het arrest Coopservice zeer wel een onderscheid valt te maken tussen het ambtshalve aanvullen van reeds aangevoerde gronden enerzijds en het ambtshalve aanvoeren van nieuwe gronden van beroep anderzijds. De eerste situatie lijkt mij te verenigen met de hiervoor bedoelde ‘ruime uitleg’. Het is ook daarom niet evident dat de omstandigheid dat de rechter ambtshalve moet kunnen toetsen aan het Unierecht, als zodanig steeds geacht moet worden aan die uitleg in de weg te staan.

De procedurele autonomie

De derde en laatste overweging die ik aan de orde wil stellen betreft de overweging die De Wit ontleent aan het ‘beginsel van procedurele autonomie’. Zoals De Wit schrijft zijn op grond van dat beginsel de ‘lidstaten vrij [zijn] in het vaststellen van nationale procesregels’, maar dienen zij zich daarbij ‘te houden aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidbeginsel’. Dat laatste beginsel beoogt de ‘volle werking’ van het toepasselijke Unierecht te verzekeren. Vanwege het autonome karakter van het Unierecht13 moet dit laatste betekenen dat de ‘procedurele autonomie’ van de lidstaten ook wordt ingeperkt door bepalingen die door de Uniewetgever zijn vastgesteld of uit dat Unierecht voortvloeien.14 Een voorbeeld hiervan is het Unierechtelijke ‘verdedigingsbeginsel’, dat ook wordt aangeduid als het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’.15 Dat beginsel vond naar aanleiding van het arrest Sopropé zijn weg in de Nederlandse rechtspraktijk.16 Hoewel dat arrest veel ophef veroorzaakte,17 moet achteraf gezegd worden dat de toepassing van dat beginsel niet uit de lucht kwam vallen. Zo paste het HvJ het beginsel namelijk zes jaar eerder al toe in een procedure die de heffing betrof van accijns op basis van Richtlijn 92/12.18

Dat de procedurele autonomie in voorkomend geval wordt ingeperkt door het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’ lijkt bevestigd te worden door de overweging van het HvJ in zijn arrest Gräfendorfer Geflügel und Tiefkühlfeinkost Produktions. In dat arrest overwoog het namelijk met betrekking tot het ‘doeltreffendheidsbeginsel’ dat:19

‘(daarbij) in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspleging ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure (arresten van 14 december 1995, Peterbroeck, C‑312/93, EU:C:1995:437, punt 14, en 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi, C‑561/19, EU:C:2021:799, punt 63).’

Deze passage is een vaste riedel waar het HvJ zich sinds de door De Wit aangehaalde arresten Peterbroeck en Van Schijndel en Van Veen van is gaan bedienen.20 Ik verwijs in dit kader naar de arresten waar het HvJ in de aangehaalde passage direct en indirect naar verwijst.21 Belangrijker is echter dat de zinsnede ‘de bescherming van de rechten van de verdediging’ waar het HvJ in deze passage naar verwijst, weliswaar betrekking lijkt te hebben op de bescherming van die rechten in het nationale procesrecht, maar dat dit onverlet laat dat die rechten in ieder geval ook de waarborgen moeten bieden die voortvloeien uit, met name, het Unierechtelijke ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’. Dit beginsel is inmiddels ook vervat in artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de EU (hierna: Handvest).22

Het voorgaande betekent dat het aangehaalde arrest Peterbroeck, dat in 1995 door het HvJ werd gewezen, (thans) ook moet worden verenigd met het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’ zoals dat in de rechtspraak van het HvJ tot ontwikkeling is gebracht. Steun voor dit laatste meen ik te kunnen vinden in het arrest SPV Project 1503.23 In dat arrest overwoog het HvJ in r.o. 61 namelijk met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel dat:

‘het Hof (voorts heeft) verklaard dat de verplichting voor de lidstaten om de doeltreffendheid te waarborgen van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen (…), impliceert dat moet worden gezorgd voor effectieve rechterlijke bescherming, welk vereiste (…) is neergelegd in artikel 47 van het Handvest.’

Vanzelfsprekend geldt dit vereiste om te zorgen voor een effectieve rechterlijke bescherming ook voor de nationale rechterlijke autoriteiten.24 Zij zijn derhalve gehouden toe te zien op de juiste toepassing van dat artikel 47 Handvest. Omdat deze bepaling ook ten grondslag ligt aan de ‘ruime uitleg’ die ik bespreek in paragraaf 4 van mijn bijdrage, ben ik er niet zeker van of op basis van de arresten Peterbroeck en Van Schijndel en Van Veen als zodanig geconcludeerd kan worden dat het Unierecht voor die ‘ruime uitleg’ geen ruimte zou laten.

Doorwerking van het ‘verdedigingsbeginsel’ op de ‘procedurele autonomie’

Met zijn verwijzing naar de arresten Peterbroeck en Van Schijndel en Van Veen raakt De Wit wel de essentie van mijn betoog. Die is echter niet zozeer gelegen in de vraag of het arrest OGL-Food Trade ruim moet worden uitgelegd, maar in de omstandigheid dat die ‘ruime uitleg’ een uitvloeisel kan zijn van de doorwerking van het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’ op de nationale procesrechtelijke bepalingen en daardoor op de procedurele autonomie van de lidstaten. Gelet op het voorgaande, moet die mogelijkheid van doorwerking daarom nopen tot regelmatige herijking van die nationale bepalingen.

Er is voldoende rechtspraak van het HvJ die (vooralsnog) wijst in de richting van een ‘beperkte uitleg’. Ik noem als voorbeeld het arrest Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras uit 2021.25 Toch hoeft die rechtspraak niet in de weg te staan aan die ‘ruime uitleg’. Het zou namelijk goed kunnen zijn dat het HvJ zijn koers pas meer recent heeft verlegd (en/)of dat niet op consistente wijze doet. Dat laatste deed zich voor bij de wijziging van het toepassingsbereik van het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel, welke wijziging al met al tien jaar in beslag nam26 en daardoor wat weghad van de Processie van Echternach.

De herijking die moet voortvloeien uit de vereniging van het ‘doeltreffendheidsbeginsel’ en het Unierecht in het algemeen en het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’ in het bijzonder, kan leiden tot de slotsom dat de ‘procedurele autonomie’ van de lidstaten blijkt te zijn ingeperkt. Zo’n inperking is niet bijzonder en komt vaker voor, nu die grens tussen het nationale en het Unierecht immers niet statisch is, maar geleidelijk door de tijd heen kan veranderen. Hoe dat ook zij, de invulling die het HvJ heeft en zal blijven geven aan het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’, zal steeds ook verenigd moeten worden met het nationale procesrecht. Daarbij moet bijvoorbeeld ook de figuur van de ‘herkansingsfunctie’ in de beschouwing worden betrokken.

Die herijking kan tot de slotsom leiden dat voor de toepassing van nationale bepalingen of rechtsfiguren niet langer een rol is weggelegd in situaties waarbij het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht.27 Die situatie heeft zich voorgedaan bij het nationale beginsel van ‘non-reformatio in peius’, op basis waarvan als uitgangspunt geldt dat de positie van een contribuabele door de uitkomst van een bezwaar- of beroepsprocedure niet mag kunnen verslechteren. Het Unierecht staat niet a priori aan de toepassing van dat beginsel in de weg.28 Dat is echter anders indien en voor zover die toepassing ten koste zou gaan van de volle werking van het ter zake geldende Unierecht. Dat is het geval in het douanerecht, nu dat beginsel de navordering van invoerrechten in bepaalde gevallen op voorhand onmogelijk maakt. Hierbij valt met name te denken aan de situatie waarin de uitkomst van een bezwaar- of beroepsprocedure aanleiding geeft tot het opleggen van een aanvullende navorderingsaanslag, in de mogelijkheid waartoe artikel 103, lid 3, aanhef en onderdeel a, DWU29 uitdrukkelijk beoogt te voorzien door de navorderingstermijn voor die duur van zulke procedures te schorsen. Zou dat nationale beginsel aan het opleggen van die aanvullende navorderingsaanslag in de weg staan, dan zou dat deze bepaling van haar nuttige werking beroven, waardoor het doeltreffendheidsbeginsel in dat geval geacht moet worden in de weg te staan aan de toepassing van dat nationale beginsel.30

Ik sluit af met de voorspelling dat de invulling van het HvJ van het ‘beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging’ weliswaar onvermijdelijk moet leiden tot een herijking van het nationale procesrecht, maar dat dit zal geschieden langs lijnen der geleidelijkheid. Daarmee kan blijkens het arrest Sopropé zomaar eens een jaar of zes gemoeid zijn.