Geen verlaagd btw-tarief voor magische truffels (1)

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor de (maand)tijdvakken in de perioden 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2018 alsmede 1 januari 2019 tot en met 31 augustus 2019 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de bezwaren (deels) gegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

1.6. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . De zaken zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de zaken met zaaknummers 22/1588 tot en met 22/1591 en 22/1573 tot en met 22/1587.

1.7. De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota overgelegd; deze is doorgestuurd naar belanghebbende. Deze wordt met instemming van partijen geacht te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.8. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak in Mijn Rechtspraak is geplaatst.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de handelsnaam [bedrijf] . Belanghebbende exploiteert een webwinkel onder de naam: [website] Belanghebbende verkoopt onder andere zogenoemde ‘magic mushrooms’ (hierna: magische truffels).

2.2. Magische truffels zijn geen echte truffels of paddenstoelen, maar zijn sclerotia: schimmels die tussen de zwamdraden van bepaalde paddenstoelen onder de grond groeien. Sclerotia zijn natuurproducten; de door belanghebbende verkochte magische truffels zijn gekweekt. De sclerotia worden meestal rauw gegeten.

2.3. Sclerotia bevatten dezelfde psychoactieve stoffen (psilocine en psilocybine) als paddo's. De sclerotia hebben dan ook een met paddo's vergelijkbaar hallucinerend effect. Paddo's staan op Lijst II van de Opiumwet: ‘paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten’.

2.4. Sclerotia bevatten weliswaar psilocine, maar voldoen niet aan het criterium van een preparaat als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub c van de Opiumwet, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘enige bewerking’ zoals dit in de jurisprudentie met betrekking tot de gedroogde paddo's wordt geïnterpreteerd (drogen, malen, stampen en verwerken). Sclerotia vallen dus niet onder lijst I van de Opiumwet. Sclerotia zijn geen truffels en ook geen andere paddenstoelensoort, dus sclerotia zijn geen paddo's in de zin van de Opiumwet. Sclerotia vallen dus ook niet onder Lijst II van de Opiumwet.

2.5. Op de website van belanghebbende is onder meer vermeld:

2.6. De calorische waarde (energie) van sclerotia is hoger dan die van reguliere voedingsmiddelen, zoals aardappelen (82 kcal per 100g), verse champignons (16 kcal per 100g), venkel (40 kcal per 100g), gemberwortel (62 kcal per 100g) en culinaire truffels (34 kcal per 100g). De hoeveelheid vetten en eiwitten is gelijk aan die in culinaire truffels. Daarnaast bevatten magische truffels vitaminen, sporenelementen en mineralen zoals calcium en ijzer.

2.7. De inspecteur heeft over de tijdvakken (maand) in de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 2.945 en over de tijdvakken (maand) in de periode 1 januari 2019 tot en met 31 augustus 2019 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 7.651. Na tegen de naheffingsaanslagen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen verminderd tot € 2.434 respectievelijk € 6.323 aan omzetbelasting. Aan belanghebbende is een vergoeding voor de kosten van bezwaar toegekend.

2.8. De rechtbank heeft het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard, de inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten en bepaald dat de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende moet vergoeden.

Relevante regelgeving

2.9. In artikel 98, eerste en tweede lid, van de BTW-richtlijn 2006 is bepaald dat de lidstaten verlaagde tarieven kunnen toepassen op goederenleveringen die behoren tot de in bijlage III genoemde categorieën. In bijlage III staat onder 1), voor zover hier van belang, als categorie opgenomen:

2.10. De mogelijkheid om het verlaagde tarief toe te passen is geïmplementeerd in artikel 9, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968), gelezen in samenhang met Tabel I. In post a.1 van Tabel I staat, voor zover hier van belang, vermeld:

2.11. In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 31 maart 2022, nr. 2022-6334, St.crt. 2022, 9114 (hierna: het besluit 31 maart 2022) is het volgende vermeld:

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op, zoals partijen tijdens het onderzoek ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk hebben bevestigd, uitsluitend de volgende vragen:

I. Zijn magische truffels (sclerotia) aan te merken als een voedingsmiddel als bedoeld in post a.1, van Tabel I behorende bij de Wet OB 1968 (hierna: Tabel I), zodat op de levering daarvan het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, Wet OB 1968 van toepassing is?

II. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Is in de onderhavige tijdvakken het verlaagde tarief van toepassing op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, omdat in deze tijdvakken dat tarief gold op grond van het zogenoemde ‘eetbaarheidscriterium’ zoals dat volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 19 december 20141 en 19 juni 20152?

III. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Is in de onderhavige tijdvakken het verlaagde tarief van toepassing op grond van het vertrouwensbeginsel, omdat tot 31 maart 2022 in de ‘Toelichting Tabel I’ behorende bij de Wet OB 1968 van 22 december 20173 sclerotia niet van het verlaagde tarief waren uitgezonderd?

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vernietiging van de naheffingsaanslagen. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. In het arrest van het HvJ EU van 1 oktober 2020, X, C-331/19, ECLI:EU:C:2020:786 is overwogen:

4.2. In dit arrest is voor recht verklaard:

4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2082 overwogen:

4.4. De sclerotia die belanghebbende verkoopt bevatten weliswaar voedingsstoffen, maar vanwege de hallucinogene stoffen die erin zitten kunnen ze maar in beperkte mate worden geconsumeerd, namelijk in een dosis van maximaal 15 gram per keer. Dat betekent dat het inherent aan sclerotia is dat met normaal gebruik slechts een te verwaarlozen hoeveelheid voedingsstoffen kan worden ingenomen. Dit houdt dus ook in dat sclerotia niet worden geconsumeerd om die stoffen toe te dienen, maar dat de consumptie van sclerotia uitsluitend andere effecten beoogt dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme.

4.5. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.6. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het rechtszekerheidsbeginsel zich tegen toepassing van het hoge tarief omzetbelasting verzet. Volgens belanghebbende heeft hij gehandeld overeenkomstig de eenduidige rechtspraak van de Hoge Raad4 die is gewezen tot 18 december 2020.5 Gelet op de rechtspraak zoals die op het moment van aangifte gold kon er naar de mening van belanghebbende geen twijfel over bestaan dat belanghebbende onder de gegeven omstandigheden recht heeft op het verlaagde tarief, omdat voldaan wordt aan het aan die eenduidige rechtspraak ontleende zogenoemde ‘eetbaarheidscriterium’.

4.7. Het hof stelt het volgende voorop. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU verklaart en preciseert de uitlegging die het HvJ EU krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift van Unierecht geeft wanneer daaraan behoefte bestaat, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt, dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.6 Alleen het HvJ EU kan, gelet op het fundamentele karakter van een algemene eenvormige toepassing van het Unierecht, beslissen over beperkingen in de tijd die voor een door hem gegeven uitlegging hebben te gelden.7 Ook indien juist zou zijn de opvatting van belanghebbende dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, die is gewezen vóór 18 december 2020, zou volgen dat voor een geval als het onderhavige recht op het verlaagde tarief zou bestaan, dan nog heeft te gelden dat het beginsel van rechtszekerheid niet meebrengt dat justitiabelen erop moeten kunnen rekenen dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie ongeacht nieuwe jurisprudentie van het HvJ EU zal handhaven in toekomstige gevallen, ook niet indien die arresten gevallen betreffen die zich vóór het wijzen van nieuwe jurisprudentie van het HvJ EU hebben voorgedaan.8 In het arrest HvJ EU van 1 oktober 20209is door het HvJ EU geoordeeld dat de begrippen ‘levensmiddelen voor menselijke consumptie’ en ‘producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen’ aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op alle producten met voedingsstoffen die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, die worden geconsumeerd om die stoffen toe te dienen. De Hoge Raad heeft deze rechtsregel daarna toegepast en uitgelegd in zijn arrest van 18 december 2020 zonder beperkingen in de tijd.

4.8. Gelet op het onder 4.7 overwogene faalt het beroep van belanghebbende op het rechtzekerheidsbeginsel.

4.9. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

4.10. Voorts stelt belanghebbende dat op grond van het vertrouwensbeginsel recht bestaat op het verlaagde tarief omdat pas in het besluit 31 maart 2022 is bepaald dat sclerotia niet onder het verlaagde tarief vallen.

4.11. Aan het feit dat tot 31 maart 2022 in de ‘Toelichting Tabel I’ van de staatssecretaris van Financiën sclerotia niet expliciet waren uitgesloten van het verlaagde tarief kan belanghebbende niet het vertrouwen ontlenen dat vóór die datum voor sclerotia wel recht bestond op het verlaagde tarief. Een toelichting op het verlaagde tarief door de staatssecretaris van Financiën is niet limitatief en uitputtend. Dat tot 31 maart 2022 in de ‘Toelichting Tabel I’ door de staatssecretaris van Financiën sclerotia niet waren vermeld en dus niet expliciet waren uitgesloten van het verlaagde tarief betekent dus niet dat op leveringen van sclerotia wel het verlaagde tarief van toepassing was. Ook niet, zoals belanghebbende verdedigt, in het licht van de arresten van de Hoge Raad van 19 december 201410 en 19 juni 201511.

4.12. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.

Tussenconclusie

4.13. Het gelijk is aan de zijde van de inspecteur.

4.14. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU, waar belanghebbende om heeft verzocht, ziet het hof geen aanleiding.

Ten aanzien van het verzoek om (immateriële) schadevergoeding

4.15. De redelijke termijn voor de behandeling in hoger beroep is niet overschreden.

Ten aanzien van het griffierecht

4.16. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.17. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het hof:

• verklaart het hoger beroep ongegrond;
• bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, I. Reijngoud en J. Wessels, in tegenwoordigheid van F. Marcolina als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2024 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst.