KSB; ongelijke behandeling speelautomatenhal en arcadehal is gerechtvaardigd (1)

Uitspraak tussen

belanghebbende bv, gevestigd te plaats, belanghebbende (gemachtigde: mr. T.J. Kok),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 16 januari 2024.

1.1. Belanghebbende heeft voor de tijdvakken juli 2008 en juni 2009 tot en met februari 2011 op aangiften bedragen van in totaal € 387.854 aan kansspelbelasting voldaan.

1.2. De inspecteur heeft de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. De inspecteur heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft partijen laten weten dat zij een zitting niet nodig vindt. Omdat geen van de partijen daarna om een zitting heeft gevraagd, heeft de rechtbank het onderzoek bij brief van 7 januari 2025 gesloten en een uitspraak aangekondigd.

Beoordeling door de rechtbank

Vooraf en ambtshalve

2. In het beroepschrift staat vermeld dat het beroep is gericht tegen de voldoening op aangifte van kansspelbelasting voor de tijdvakken juli 2008 tot en met februari 2011. In het verweerschrift staat dat het gaat om de tijdvakken juli 2008 en juni 2009 tot en met februari 2011. Dat komt overeen met de opsomming van belanghebbende bij de brief van 5 november 2024. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de vermelding van de ruimere periode in het beroepschrift een verschrijving is.

Inhoudelijk

2.1. De rechtbank beoordeelt in deze uitspraak of het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel, meer specifiek artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en/of artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM (TP EVRM), is geschonden doordat belanghebbende voor de op basis van haar vergunning geëxploiteerde kansspelautomaten kansspelbelasting verschuldigd is, terwijl voor kermisexploitanten, waaronder begrepen exploitanten van zogenaamde arcadehallen die (nagenoeg) dezelfde kansspelautomaten exploiteren, een vrijstelling geldt. De rechtbank beoordeelt tevens het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade vanwege de lange duur van de procedures (immateriëleschadevergoeding).

2.2. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Belanghebbende heeft wel recht op een immateriëleschadevergoeding.

2.3. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Juridisch kader

3. Het juridisch kader is als volgt.

Artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting (wet KSB) bepaalde (voor zover van belang) voor de periode 1 juli 2008 tot 1 januari 2015:

Artikel 4 van de Wet KSB bepaalde voor de periode 3 oktober 2008 tot 1 januari 2015 (voor zover van belang):

Titel Va van de Wet op de kansspelen (WoK) betreft speelautomaten.

Artikel 30a, tweede lid, van de WoK bepaalt:

‘Deze Titel is niet van toepassing op bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen typen van speelautomaten die worden gebruikt of bestemd zijn om te worden gebruikt ter gelegenheid van kermissen, en die zodanig zijn ingericht, dat het bespelen ervan niet kan leiden tot de uitkering van geldprijzen, of tot de onmiddellijke uitkering van premies, waardebonnen of penningen, die een waarde vertegenwoordigen van meer dan het veertigvoud van de inzet per spel.’

Artikel 30h van de WoK bepaalt:

Artikel 13 van het Speelautomatenbesluit 2000 luidt (voor zover hier van belang):

Artikel 2 van de Speelautomatenregeling 2000 bepaalt:

Bijlage I bij de Speelautomatenregeling 2000 is getiteld ‘Typen speelautomaten, bestemd om op kermissen te worden gebruikt, als bedoeld in artikel 30a, tweede lid, van de Wet op de kansspelen.’

In de onderdelen e en h van de bijlage staat:

h. Naam: rotalet, roebelroulette, lucky colors, roulette, vensterspel, cijferspel, colorama

Omschrijving: In het midden van een ronde speeltafel bevindt zich een roulettecilinder met vakjes waarin de afbeeldingen staan. Elke positie aan de speeltafel representeert een van de afbeeldingen. Door middel van inworp kiest de speler voor een bepaald beeld en zet daar in feite op in. Na inworp wordt het roulettespel in werking gezet. De speler op wiens beeld de bal valt is winnaar.’

Feiten

4. Belanghebbende is op 24 maart 2000 opgericht en maakt onderdeel uit van het [concern]. [B.V. 1] is enig aandeelhouder van belanghebbende.

4.1. Tot eind 2010 bestond het [concern] uit de volgende vennootschappen:

• [B.V. 2]
• [B.V. 3]
• [B.V. 4]
• [B.V. 5]
• Belanghebbende
• [B.V. 6]
• [B.V. 7]
• [B.V. 8]
• [B.V. 9]
• [B.V. 10]
• [B.V. 11]
• [B.V. 12]

Per 31 december 2010 zijn de zeven laatstgenoemde vennootschappen door een juridische fusie opgehouden te bestaan. De verkrijgende vennootschap is [B.V. 13]. De overige vennootschappen zijn onderdeel van het [concern] gebleven.

4.2. Belanghebbende exploiteert kansspelautomaten in een speelautomatenhal. Een (groot) deel van de kansspelautomaten is van het type fruit- of rouletteautomaten en op een ander (kleiner) deel kan poker of bingo worden gespeeld. De kansspelautomaten keren geldprijzen uit.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende belastingplichtig is voor de kansspelbelasting.

Motivering

Kansspelbelasting

5. Belanghebbende beroept zich op het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel. Zij stelt dat het niet terecht is dat exploitanten van speelautomatenhallen, zoals belanghebbende, anders worden behandeld dan exploitanten van arcadehallen die dezelfde speelautomaten en rouletteautomaten (hierna tezamen aangeduid als: speelautomaten) exploiteren. Exploitanten van speelautomatenhallen zijn kansspelbelasting verschuldigd, exploitanten van arcadehallen zijn dat niet doordat deze hallen worden aangemerkt als (permanente) kermissen in de zin van artikel 30a, tweede lid, van de Wet KSB. Bovendien geldt voor exploitanten van arcadehallen dat de spelers een beroep kunnen doen op de vrijstelling voor prijzen die niet meer bedragen dan € 454 (tot 1 januari 2015), terwijl die vrijstelling niet van toepassing is in de speelhallen van belanghebbende omdat niet de speler maar belanghebbende de kansspelbelasting verschuldigd is. Volgens belanghebbende zijn exploitanten van speelautomaten in speelhallen en exploitanten van speelautomaten in arcadehallen gelijke gevallen en bestaat er geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling voor de kansspelbelasting. Immers, de speelautomaten in speelautomatenhallen en de speelautomaten in arcadehallen kwalificeren beide als kansspelautomatenspel in de zin van de Wet KSB en daarnaast voldoen al die automaten aan de voor de heffing van kansspelbelasting relevante kenmerken. De inspecteur betwist dat sprake is van gelijke gevallen en stelt zich subsidiair op het standpunt dat geen sprake is van een verboden discriminatie, omdat voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging aanwezig is.

5.1. De rechtbank stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel in de zin van artikel 14 van het EVRM sprake moet zijn van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Op fiscaal gebied heeft de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid bij het beantwoorden van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en als dit zo is, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen toch verschillend te behandelen. Indien het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is. Dit laatste kan niet snel worden aangenomen. Het onderscheid moet van dien aard zijn dat de keuze van de wetgever evident van redelijke grond ontbloot is. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot het verbod van discriminatie in artikel 1 van het TP EVRM. Uit het Explanatory Report bij dit protocol (paragraaf 18) volgt dat de opstellers aan het daarin gebruikte begrip discriminatie dezelfde betekenis hebben willen toekennen als aan het gelijkluidende begrip in artikel 14 van het EVRM.1

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de speelautomaten in speelautomatenhallen en de speelautomaten in arcadehallen vanuit de gebruikers (spelers) bezien nagenoeg identiek zijn behalve voor wat betreft het soort uitkeringen (geld bij speelautomatenhallen en geen geld bij arcadehallen).

5.3. Naar het oordeel van de rechtbank moet bij de beoordeling of belanghebbende en van kansspelbelasting vrijgestelde exploitanten van arcadehallen voor wat betreft de exploitatie van speelautomaten gelijke gevallen zijn, in aanmerking worden genomen dat de wetgever voor de vrijstelling van speelautomaten op kermissen (waaronder arcadehallen) voorwaarden heeft gesteld die afwijken van de voorwaarden waaronder belanghebbende speelautomaten exploiteert. Voor toepassing van de vrijstelling geldt immers als voorwaarde dat de automaten zodanig zijn ingericht dat het bespelen ervan niet kan leiden tot de uitkering van geldprijzen of tot de onmiddellijke uitkering van premies, waardebonnen of penningen, die een waarde vertegenwoordigen van meer dan het veertigvoud van de inzet.2 Voor belanghebbende gelden andere voorwaarden: zij moet uitkeren in geld en er zijn grenzen gesteld aan onder meer de maximale inzet, het minimumbedrag dat moet worden uitgekeerd en het maximaal per spel te lijden verlies.3

5.4. In de parlementaire behandeling van de WoK is over de vrijstelling voor automaten op kermissen onder meer het volgende opgemerkt:

En verder:

5.5. Uit deze parlementaire stukken blijkt dat de wetgever met de in artikel 30c van de WoK opgenomen voorwaarde dat geen uitkeringen in geld mogen worden gedaan, een wezenlijk verschil heeft willen creëren tussen voor de vrijstelling in aanmerking komende speelautomaten en speelautomaten die in speelautomatenhallen worden geëxploiteerd waarvoor de vrijstelling niet geldt. De wetgever is er kennelijk vanuit gegaan dat door die voorwaarde een kermisautomaat niet gelijk is aan een ‘gewone’ speelautomaat waarvoor die voorwaarde niet geldt, en heeft er daarmee ook voor gekozen de exploitant van een kermisautomaat voor de kansspelbelasting niet hetzelfde te behandelen als de exploitant van ‘gewone’ speelautomaten. Naar het oordeel van de rechtbank is deze keuze van de wetgever niet evident van redelijke grond ontbloot.

5.6. Aan het hiervoor gegeven oordeel doet niet af dat de keuze van de wetgever was ingegeven door het uitgangspunt dat het spelen op kermisautomaten niet zou kunnen leiden tot gokverslaving, dat er inmiddels meer arcadehallen zijn dan er waren bij invoering van de WoK en dat de Kansspelautoriteit, zoals belanghebbende heeft gesteld, in 2018 heeft gerapporteerd dat:

En verder:

Uit die rapportage blijkt dat er ‘in potentie’ ook bij kermisautomaten een risico op gokverslaving kan bestaan maar niet dat dat risico zich ook werkelijk voordoet. Uit die rapportage kan de rechtbank ook niet afleiden dat het toezicht van de gemeenten op kermissen en arcadehallen, dat de wetgever bij zijn keuze heeft meegewogen, niet goed zou functioneren. Dat kan de rechtbank ook niet afleiden uit het onderzoeksrapport ‘Arcadehallen met kermisautomaten’ van 2020. In dit rapport is onderzocht in welke mate er kermisautomaten met kansspelen in arcadehallen staan en of minderjarigen toegang hebben tot deze automaten. Naar aanleiding van de conclusie dat het spelen van een kansspel risico’s met zich brengt en dat het laten spelen van minderjarigen op kermisautomaten schadelijke consequenties kan hebben, wordt aan gemeenten het advies gegeven om slechts arcadehallen zonder kansspelen toe te staan en aan de wetgever om de mogelijkheid weg te nemen om het huidige kermisregime te gebruiken om kansspelen aan te bieden met een vergelijkbaar verslavingsrisicopotentieel, zonder te voldoen aan de bijbehorende regelgeving. In hoeverre het risico op gokverslaving zich werkelijk voordoet is echter niet onderzocht. In deze beide rapportages van de kansspelautoriteit ziet de rechtbank daarom geen grond voor het oordeel dat de redelijkheid aan in 1998 door de wetgever gemaakte keuze is komen te ontvallen.

5.7. Aan hetgeen de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld kan evenmin afdoen dat belanghebbende geen gebruik kan maken van de vrijstelling van artikel 4 van de Wet KSB. Die vrijstelling geldt voor kleine winsten die spelers realiseren bij kansspelen waarvoor zij zelf belastingplichtig zijn. Hij geldt niet voor exploitanten van kermisautomaten.

5.8. Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van belanghebbende op het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel niet. De inspecteur heeft de bezwaren terecht afgewezen.

Immateriëleschadevergoeding

5.9. Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank beoordeelt het verzoek om schadevergoeding aan de hand van de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad.8 De rechtbank stelt bij de beoordeling van het verzoek voorop dat in beginsel iedere belanghebbende een zelfstandig recht heeft op schadevergoeding. In dit geval betreft het vijf belanghebbenden die onderdeel zijn van dezelfde groep (zie 4.1), waarvan de zaken gaan over hetzelfde geschilpunt en die gelijktijdig en gezamenlijk zijn behandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dat een dermate matigende invloed op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden is om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen en te volstaan met eenmaal een vergoeding in de volgende zaken:

5.10. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom voor alle zaken van de hiervoor genoemde vennootschappen sprake van samenhang. Omdat in verband met de beroepen van [B.V. 2] de immateriëleschadevergoeding voor al deze zaken is toegekend, zou de rechtbank bij belanghebbende in beginsel kunnen volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Aangezien de inspecteur echter in het verweerschrift heeft gesteld dat belanghebbende aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van € 1.500, zal de rechtbank dit standpunt volgen.

Conclusie en gevolgen

6. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat belanghebbende geen recht heeft op teruggave van de door haar voldane kansspelbelasting. Wel heeft belanghebbende recht op een immateriëleschadevergoeding.

6.1. Het verzoek om immateriëleschadevergoeding wordt toegewezen en belanghebbende en de in 5.9 vermelde vennootschappen komen daarom in aanmerking voor een vergoeding van de proceskosten voor het indienen van dat verzoek. Ook voor de te vergoeden proceskosten gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de procedures van de voornoemde vennootschappen. De proceskostenvergoeding voor alle zaken is toegekend in de procedure van [B.V. 2].

6.2. Omdat het verzoek om immateriëleschadevergoeding wordt toegewezen, en in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2024, komt belanghebbende in aanmerking voor een vergoeding van het griffierecht voor het indienen van dat verzoek.9

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen ongegrond;
• veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 1.500;
• bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 371 aan belanghebbende moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, in aanwezigheid van mr. C.C. van den Berg, griffier, op 31 januari 2025 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.