Geen teruggaaf dividendbelasting of tegemoetkoming voor Publikum Sondervermögen

1.1. Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

1.2. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend en in het incidentele beroep een conclusie van repliek.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.

1.3. De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 19 april 2024 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie.2

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1. Belanghebbende, een naar Duits recht opgericht Publikums-Sondervermögen, is een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Belanghebbende is opgericht bij een overeenkomst tussen drie partijen, namelijk de beheerder, de bewaarder en de deelnemers. De juridische eigendom van het in belanghebbende geïnvesteerde vermogen berust bij de bewaarder en de economische eigendom bij de deelnemers.

2.1.2. Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren (2006 tot en met 2014) dividend ontvangen op belangen van minder dan vijf procent in diverse in Nederland gevestigde vennootschappen. Over dit dividend is – met inachtneming van artikel 13 van het belastingverdrag Nederland-Duitsland3 – door Nederland 15 procent dividendbelasting geheven.

2.1.3. Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van een belasting naar de winst. De door belanghebbende behaalde beleggingswinsten werden in de onderhavige jaren niet aan zijn deelnemers uitgekeerd, maar deze winsten werden in die jaren in Duitsland wel bij de aldaar woonachtige deelnemers in de belastingheffing betrokken als waren zij door belanghebbende uitgekeerd. Bij niet in Duitsland woonachtige of gevestigde deelnemers waren zulke ‘fictieve’ – evenals daadwerkelijke – winstuitdelingen van belanghebbende niet in Duitsland belast, voor zover deze afkomstig waren uit (buitenlandse en dus ook) Nederlandse dividenden.

2.1.4. Belanghebbende heeft voor de onderhavige jaren verzocht om teruggaaf van de hiervoor in 2.1.2 bedoelde dividendbelasting. De Inspecteur heeft die verzoeken afgewezen. De Rechtbank heeft de daartegen gerichte beroepen ongegrond verklaard, met uitzondering van het beroep dat ziet op het jaar 2006. Bij separate uitspraak heeft de Rechtbank dat beroep gegrond verklaard in verband met een onjuiste toepassing van het belastingverdrag Nederland-Duitsland.

2.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting op grond van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU, omdat belanghebbende in dit opzicht op dezelfde wijze moet worden behandeld als een entiteit met de status van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi, respectievelijk Wet Vpb).

2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, omdat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Het Hof is tot dit oordeel gekomen omdat de op belanghebbende toepasselijke Duitse regelgeving in de onderhavige jaren niet voorzag in enige belastingheffing van buiten Duitsland woonachtige of gevestigde deelnemers in het vermogen van belanghebbende, voor zover belanghebbende dividenden heeft ontvangen die uit Nederland afkomstig waren, en wel ongeacht of die dividenden door belanghebbende zijn (door)uitgedeeld. In het Duitse systeem was derhalve, anders dan in het Nederlandse fbi-regime, niet gewaarborgd dat alle door het beleggingsfonds behaalde winsten bij de deelnemers worden belast, aldus het Hof. Omdat volgens het Hof uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674 (hierna: de beslissing van 23 oktober 2020), volgt dat een zodanige belasting van – al of niet daadwerkelijk uitgekeerde – winst bij de deelnemers van de fbi het hoofddoel is van het vereiste van de zogenoemde dooruitdelingseis, heeft het Hof belanghebbende niet afzonderlijk tegengeworpen dat belanghebbende niet dividenden aan zijn deelnemers heeft uitgekeerd.

3. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

3.1.1. Het middel is gericht tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het betoogt dat belanghebbende voor elk van de onderhavige jaren een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen aan het recht van de Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU. Daartoe verdedigt het middel dat belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, ook ten aanzien van de belastingheffing op het niveau van zijn deelnemers.

3.1.2. Het middel herhaalt verder het voor het Hof ingenomen standpunt dat belanghebbende niet kan worden tegengeworpen niet (onvoorwaardelijk) te hebben ingestemd met het doen van de vervangende betaling zoals bedoeld en omschreven in de rechtsoverwegingen 5.4.3 en 5.4.5 van de beslissing van 23 oktober 2020.

3.2. Bij de beoordeling van het middel neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking.

3.2.1. Tot en met het jaar 2007 bepaalde artikel 10, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB), kort gezegd, dat aan een fbi op haar verzoek teruggaaf wordt verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting (hierna: de teruggaafregeling).

3.2.2. Vanaf het jaar 2008 is de teruggaafregeling vervangen door de regeling van de afdrachtvermindering van artikel 11a Wet DB (hierna: de afdrachtvermindering). De afdrachtvermindering houdt in dat een fbi een vermindering mag toepassen op de door haar ten laste van haar aandeelhouders af te dragen dividendbelasting over door haar uitgedeelde winsten. Die vermindering is, kort gezegd, gelijk aan het gezamenlijke bedrag van de ten laste van de fbi ingehouden Nederlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffing over door haar ontvangen dividenden (voor zover deze belastingen nog niet eerder in mindering zijn gekomen), en bedraagt nooit meer dan de over de uitdeling van de fbi verschuldigde dividendbelasting.

3.3. Het middel maakt bij zijn hiervoor in 3.1.1 weergegeven betoog geen onderscheid tussen jaren waarin de teruggaafregeling gold en jaren waarin de afdrachtvermindering van toepassing was. Zoals blijkt uit de prejudiciële beslissing van 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:506 (hierna: de beslissing van 9 april 2021), maakt de Hoge Raad dat onderscheid wel. In dit verband stelt de Hoge Raad voorop dat hij zijn in de beslissing van 9 april 2021 gegeven oordelen handhaaft, en dat hij in de later gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie geen aanleiding ziet voor redelijke twijfel aan de verenigbaarheid van die oordelen met het Unierecht.

3.4.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 als standpunt van belanghebbende is weergegeven, gaat de Hoge Raad in cassatie ervan uit dat belanghebbende met betrekking tot de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting die zien op de jaren 2006 en 2007, niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling. Gelet verder op hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 6.2.1 tot en met 6.2.4 van het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1112 (hierna: het arrest van 6 september 2024), komt belanghebbende met betrekking tot de jaren 2006 en 2007 alleen al daarom niet in aanmerking voor de gevraagde teruggaven. Het hiervoor in 3.1.2 weergegeven standpunt wordt dus verworpen. Voor zover het middel de jaren 2006 en 2007 betreft, faalt het.

3.4.2. Met betrekking tot de afdrachtvermindering (de verzoeken die zien op de jaren 2008 tot en met 2014) heeft de Hoge Raad in rechtsoverwegingen 5.4.4 en 5.4.5 van de beslissing van 9 april 2021 geoordeeld dat deze in economische zin wezenlijk anders is dan de teruggaafregeling en dat economische vergelijkbaarheid daarom geen reden kan zijn om bij de afdrachtvermindering te concluderen tot eenzelfde verboden belemmering van het kapitaalverkeer als bij de teruggaafregeling. De afdrachtvermindering wordt namelijk berekend op basis van de door de fbi af te dragen dividendbelasting, waarvan de hoogte verschilt naar gelang de omvang van de voor uitdeling beschikbare winst. Die winst is niet gelijk aan de door de fbi ontvangen Nederlandse en buitenlandse dividenden, maar wordt mede bepaald door eventuele andere inkomsten en door kosten en lasten. Voorts hangt zij samen met factoren zoals de samenstelling van het vermogen, de samenstelling van de inkomsten en toevoegingen aan of verminderingen van (een) eventueel gevormde herbeleggings- en/of afrondingsreserve(s). Anders dan bij de teruggaafregeling zal hierdoor de hoogte van de afdrachtvermindering geen verband houden met de ten laste van de fbi geheven Nederlandse dividendbelasting ter zake van aan haar door een Nederlandse vennootschap uitgekeerde dividenden.

Opmerking verdient dat zelfs ingeval de desbetreffende fbi uitsluitend Nederlandse dividenden zou ontvangen en haar voor uitdeling beschikbare winst uitsluitend uit al deze dividenden zou bestaan, het bedrag van de afdrachtvermindering vanwege de in aanmerking te nemen kosten en lasten altijd lager zal zijn dan de ten laste van haar geheven, ‘verrekenbare’ dividendbelasting.

Voor het overige geldt dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt tussen een buitenlandse beleggingsinstelling (hierna: bbi) en een fbi wat betreft door hen ontvangen Nederlandse of buitenlandse dividenden. De Nederlandse fiscale behandeling van dergelijke ontvangen dividenden is voor een bbi gelijk aan die voor een fbi. Dat Nederland aan een bbi niet een afdrachtvermindering verleent, wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat de uitdeling door een bbi niet aan Nederlandse dividendbelasting is onderworpen. Ter zake daarvan vindt dus geen afdracht van Nederlandse dividendbelasting plaats, en bijgevolg evenmin een vermindering daarvan.

3.4.3. Omdat in de uitdeling van winst door een bbi aan haar aandeelhouders op zichzelf beschouwd ook niet een – ten opzichte van Nederland – grensoverschrijdend element valt te onderkennen, is de vrijheid van kapitaalverkeer in de verhouding tussen Nederland en de bbi niet van toepassing. Het niet in aanmerking komen voor de afdrachtvermindering vormt daarom niet een beperking van die vrijheid. Zoals de Advocaat-Generaal heeft uiteengezet in onderdelen 5.32 en 5.33 van de conclusie, volgt uit het Unierecht niet dat het Nederland als bronstaat is aan te rekenen dat een bbi in haar land van vestiging voor haar Nederlandse dividenden niet een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming geniet.4 Het ontbreken van een dergelijke tegemoetkoming is een gevolg van het belastingregime in dat vestigingsland.

Dat neemt niet weg dat Nederland in zijn verhouding met de in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders van een bbi, voor zover het deze ‘Nederlandse’ dividenden betreft, op grond van het Unierecht wel een verplichting heeft. Deze ‘Nederlandse’ dividenden mogen bij die Nederlandse aandeelhouders in economische zin namelijk niet zwaarder worden belast dan dergelijke door een fbi aan haar in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders door-uitgekeerde ‘Nederlandse’ dividenden.5 Voor zover Nederland deze ‘Nederlandse’ dividenden bij Nederlandse aandeelhouders van een bbi in economische zin wel zwaarder belast dan bij Nederlandse aandeelhouders van een fbi, is dat een economische dubbele belasting die Nederland op grond van het vrije verkeer van kapitaal ten opzichte van die Nederlandse aandeelhouders moet voorkomen. De desbetreffende bbi heeft echter niet uit dien hoofde zelf enig recht jegens Nederland.

3.4.4. Ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat een in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouder van een bbi die een winstuitkering (dividend) van de bbi ontvangt, ter zake daarvan geen recht heeft op verrekening van een Nederlandse voorheffing. Ten laste van hem is namelijk geen Nederlandse bronbelasting (dividendbelasting) als voorheffing op de Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting geheven. Met betrekking tot mogelijk van hem geheven buitenlandse bronbelasting op dividend van de bbi heeft die in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouder van de bbi in de regel recht op voorkoming van dubbele belasting, dat wil in het algemeen zeggen verrekening van de geheven buitenlandse bronbelasting tot ten hoogste het bedrag van de Nederlandse belastingheffing over de winstuitkering.

3.4.5. Aldus heeft te gelden dat met betrekking tot de jaren waarin de afdrachtvermindering geldt, het vrije verkeer van kapitaal niet wordt belemmerd. Het middel faalt dus ook voor de jaren 2008 tot en met 2014.

3.5. Ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat het middel bovendien, voor alle onderhavige jaren, faalt op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 6.4.2 en 6.4.3 van het arrest van 6 september 2024.

3.6. De slotsom is dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting dan wel een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming.

4. Het voorwaardelijke incidentele beroep

Aangezien het principale beroep in cassatie niet leidt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt daarom het incidentele beroep.

5. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2024.