Gedeeltelijk sprake van verdeling van een gemeenschap tussen samenwoners

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 januari 1993 betreffende na te melden aan haar opgelegde aanslag tot naheffing van overdrachtsbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof 1.1. Aan belanghebbende is ter zake van de verkrijging op 14 juni 1991 van 49/100 van het pand a-straat 1a te Z een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 15.251,- -. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie 2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De Staatssecretaris van Financiën heeft het beroepschrift bij vertoogschrift bestreden. 2.3. Belanghebbende heeft haar beroep doen toelichten door haar advocaat mr. H. Koning, advocaat bij de Hoge Raad 2.4. De Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 2 januari 1995 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het cassatieberoep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij akte verleden op 1 december 1990 en overgeschreven in de openbare registers op 4 december 1990 hebben Y en belanghebbende het pand, plaatselijk bekend als a-straat 1 te Z, gekocht en geleverd gekregen voor respectievelijk het 99/100 en het 1/100 onverdeelde aandeel. Dit pand bestaat feitelijk uit twee woningen die bouwkundig verbonden zijn en waarvan de functies zo eenvoudig aan elke woning afzonderlijk zijn toe te rekenen casu quo daarin zijn te verwerken, dat daarvan twee afzonderlijke woningen zijn te maken. Bij akte verleden op 14 juni 1991 hebben comparant sub 1 - Y - en comparante sub 2 - belanghebbende - verklaard, voor zover thans van belang: "II. Financiële inbreng. De comparante sub 2 heeft inmiddels haar woonhuis met aanhorigheden te Q, b-straat 1 verkocht. Door inbreng van eigen vermogen en door het aantrekken van vreemd, hypothecair gedekt kapitaal, kan de comparante sub 2 thans voor een vierde onverdeeld aandeel deelnemen in de eigendom van na te noemen onroerend goed. III. Koop en verkoop. Partijen wensen thans de deelgerechtigdheid in de bestaande onverdeeldheid in het onroerend goed, omvattende: de vrijstaande bungalow met ondergrond, garage, carport, tuin en verdere aanhorigheden te Z, a-straat 1, kadastraal bekend gemeente Z sectie B nummer 1111, groot twintig are zesendertig centiare, in die zin wijzigen dat de comparant sub 1 thans aan de comparante sub 2 toedeelt/verkoopt het vierentwintig honderdste (24/100) daarin; de comparante sub 2 neemt deze toedeling/koop voor zich aan. De comparant sub 1 is thans voor drie/vierde onverdeeld aandeel en de comparante sub 1 - de Hoge Raad leest: sub 2 - is thans voor een/vierde onverdeeld aandeel in economische zin in genoemd onroerend goed gerechtigd. IV. Splitsing onroerend goed. De comparanten wensen thans genoemd onroerend goed kadastraal te splitsen in twee gedeelten, die na enkele bouwkundige aanpassingen, zelfstandig kunnen functioneren. De kadastrale splitsing geschiedt zoals aangegeven op een aan deze akte gehechte, door de comparanten gewaarmerkte, kaart. De omschrijving van de onderscheiden gedeelten is als volgt: A. het woonhuis met ondergrond, tuin, garage, carport en verdere aanhorigheden te Z, a-straat 1, uitmakende dát gedeelte ter grootte van ongeveer tien are twaalf centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente Z sectie B nummer 1111 gedeeltelijk, voor het geheel groot twintig are zesendertig centiare, zoals dat met een enkele arcering schetsmatig is aangegeven op genoemde kaart; B. het woonhuis met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden te Z, a-straat 1a, uitmakende dát gedeelte ter grootte van ongeveer tien are vierentwintig centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente Z sectie B nummer 1111 gedeeltelijk, voor het geheel groot twintig are zesendertig centiare, zoals dat met een dubbele arcering schetsmatig is aangegeven op genoemde kaart. V. Scheiding en deling. Partijen wensen thans de gerechtigdheid in de juridische eigendom gelijk te laten zijn aan de financiële inbreng in verwervingskosten en verbouwing én de onverdeeldheid in het onroerend goed gedeeltelijk op te heffen. De financiële inbreng van de comparant sub 1 bedraagt negenhonderd duizend gulden (ƒ 900.000,--); de financiële inbreng van de comparante sub 2 bedraagt driehonderd duizend gulden (ƒ 300.000,--). Aan de comparant sub 1 wordt thans in volle eigendom toegedeeld het onroerend goed hiervoor omschreven onder IV. A. Aan de comparanten wordt thans, ieder voor de onverdeelde helft, toegedeeld het onroerend onder IV.B. De comparanten nemen deze toedelingen onderscheidenlijk voor zich aan. VI. Kwijting. Met de toedelingen onder V en de regeling onder II, hebben partijen ter zake van genoemd onroerend goed thans niets meer van elkander te vorderen, weshalve kwijting en décharge wordt verleend. VII. Erfdienstbaarheden. Thans worden tussen de onroerende goederen IV.A en IV.B, beide een gedeelte uitmakende van het perceel kadastraal bekend gemeente Z sectie B nummer 1111, gevestigd de erfdienstbaarheden van licht, lucht, uitzicht, overbouwing (voor zover thans aanwezig), inankering, inbalking, versnijding van fundering, afvoer van hemelwater, van drop, afvoer van faecaliën en huishoudwater en gelijkblijven van kleurenschema exterieur waardoor de toestand, waarin die onroerende goederen zich thans ten opzichte van elkaar bevinden, wordt gehandhaafd."

3.2. Bij het opleggen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de helft van gedeelte B heeft verkre- gen; vóór die verkrijging was zij daarvan eigenaar voor 1/100 gedeelte. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende derhalve 49/100 van gedeelte B, voor het geheel waard ƒ 518.750,-- heeft verkregen en een aanslag opgelegd van ƒ 15.251,-- en deze bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat hetgeen blijkens de akte van 14 juni 1991 heeft plaatsgevonden ten aanzien van gedeelte B, niet aangemerkt kan wordt als scheiding in de zin van artikel 15, letter g, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, hierna: de Wet. Tegen dit oordeel keert zich het cassatieberoep, evenwel tevergeefs. 3.4. De Wet gaat uit van het civielrechtelijke scheidingsbegrip (Kamerstukken II 1969/70, 10 560, nr. 3, blz. 25). Als scheiding moet derhalve worden aangemerkt iedere rechtshandeling, waartoe alle deelgenoten meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. Zoals het Hof terecht heeft geoordeeld is ten aanzien van het onder 3.1 omschreven gedeelte B aan dit laatste vereiste niet voldaan. Ten aanzien van dat gedeelte heeft slechts een wijziging van de deelgerechtigdheid plaatsgevonden. In het midden kan derhalve blijven of Y gedeelte A krachtens (partiële) scheiding heeft verkregen, omdat van hetgeen in dat geval van de gemeenschap overblijft - hiervoor aangeduid als gedeelte B -, niet kan worden gezegd dat ook dat gedeelte is gescheiden in evenbedoelde zin. Immers, ten aanzien van dat gedeelte vond geen wijziging plaats in de deelgenoten.

3.5. Nu onder de huidige wettelijke regeling verkrijgingen krachtens scheiding in beginsel belaste verkrijgingen zijn en bij wijze van uitzondering enige scheidingen zijn vrijgesteld, bestaat er geen reden om aan de vrijstellingsbepaling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter g, van de Wet een haar bewoordingen te buiten gaande toepassing te geven waardoor ook de wijziging van de deelgerechtigdheid als voormeld onder het bereik van die vrijstellingsbepaling zou worden gebracht. Daarvoor is te minder reden, nu de wetgever ook na de indiening bij de Tweede Kamer van de Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet tot vaststelling van Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, waarin naar aanleiding van een opmerking in het Voorlopig Verslag omtrent de beperkte inhoud van het begrip verdeling en onder meer de consequenties daarvan in verband met de artikelen 34 e.v. van de Registratiewet 1917 werd opgemerkt dat in het kader van de fiscale wetgeving behoort te worden bezien in hoeverre het bij de vaststelling van fiscale regels gewenst is met het oog op de toepassing van deze regels de grenzen van de onderhavige figuur met de civielrechtelijke afbakening daarvan te doen samenvallen (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 611-612), geen wijzigingen op dit stuk heeft aangebracht in de Wet. 3.6. Nu blijkens de akte van 14 juni 1991 Y 24/100 gedeelte van het in 3.1 vermelde pand heeft verkocht aan belanghebbende, moet derhalve die akte in zoverre als voortbouwend op de koopovereenkomst worden aangemerkt als een tot levering bestemde akte.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen de door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Wildeboer, Urlings, Herrmann en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van der Vegt, in raadkamer van 31 mei 1995.Nr. 29.471 Mr Moltmaker

Derde kamer B Conclusie inzake:

Overdrachtsbelasting 1991 X tegen:

Parket, 2 januari 1995 De Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

I . Feiten en geschil

A. Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar rov. 3 van de uitspraak van het hof.

B. Op 1 december 1990 verkregen belanghebbende (hierna ook: X) en haar levenspartner (hierna ook: Y) gezamenlijk de eigendom van het onderhavige pand. Belanghebbende verkreeg een onverdeeld aandeel van 1/100 en haar partner voor 99/100.

Het pand bestaat uit een dubbel woonhuis. De twee woningen zijn bouwkundig met elkaar verbonden, maar kunnen op betrekkelijk eenvoudige wijze tot twee afzonderlijke woningen worden gemaakt.

C. Bij notariële akte van 14 juni 1991 hebben partijen de volgende rechtshandelingen (in het vervolg van deze conclusie aangeduid onderscheidenlijk als rechtshandeling a, b en c) geconstateerd:

a. X verkrijgt van Y 24/100 gedeelte in de onroerende zaak krachtens toedeling/koop, zodat X gerechtigd wordt voor 1/4 gedeelte en Y voor 3/4 gedeelte.

b. X en Y splitsen de onroerende zaak in twee afzonderlijke woonhuizen c.a. (hierna aangeduid als A en B); in de akte wordt verklaard, dat de kadastrale splitsing geschiedt zoals aangegeven op een aan de akte gehechte kaart.

c. X en Y gaan over tot verdeling, in dier voege dat woonhuis A voor het geheel wordt toegedeeld aan Y en woonhuis B aan X en Y gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft. Aangenomen dat de waarde van beide woonhuizen gelijk is, correspondeert deze verdeling met de gerechtigdheid sub a.

d. Tussen A en B worden over en weer erfdienstbaarheden gevestigd.

D. Volgens belanghebbende is zowel voor wat betreft A als B sprake van een verdeling, welke op grond van art. 15, eerste lid, letter g, Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De Inspecteur heeft deze opvatting gevolgd voor wat betreft A. Ten aanzien van B is er volgens de Inspecteur geen sprake van een verdeling, zodat de vrijstelling toepassing mist.

E. Het hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Het hof overweegt, dat ten aanzien van B de rechtshandeling niet als een verdeling kan worden aangemerkt, aangezien de onverdeeldheid ten aanzien van geen der gerechtigden een einde heeft genomen. Daaraan doet volgens het hof niet af, dat bij de akte de bestaande onverdeeldheid voor gedeelte A is opgeheven, omdat die akte slechts in zoverre als een verdeling kan worden aangemerkt.

F. Belanghebbende heeft een beroepschrift in cassatie ingediend, waarin slechts wordt vermeld, dat het beroep niet wordt ingesteld ter beoordeling van de feiten, die duidelijk zijn, maar om te bepalen of het hof een rechtsregel heeft geschonden.

G. De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

H. Een nadere uiteenzetting van belanghebbendes stellingen, zoals in het beroepschrift aangekondigd, is niet gevolgd. Wel heeft belanghebbende haar standpunt nader doen toelichten bij mondeling pleidooi in raadkamer van Uw Raad d.d. 10 november 1993, waarbij een pleitnota is overgelegd. Voor zover in de pleitnota nog (nadere) grieven worden ontwikkeld, zal Uw Raad daarop geen acht kunnen slaan.

I. De uitspraak van het hof is vermeld in V-N 1993, blz. 1690 en in de Vakstudie Wet op belastingen van rechtsverkeer en Registratiewet 1970 (hierna: Vakstudie WBR), art. 3, aant. 17.

II. Beschouwingen

A. Algemeen

1. Art. 3:182 BW luidt:

Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. De handeling is niet een verdeling, indien zij strekt tot nakoming van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan een of meer deelgenoten, die niet voortspruit uit een rechtshandeling als bedoeld in de vorige zin.

2. Het Ontwerp-Meijers (art. 3.7.1.11) bevatte een tekst die vrijwel gelijkluidend was aan de eerste volzin van art. 3:182 BW. In de Toelichting Meijers (Parl.Gesch. Boek 3, Van Zeben, blz. 611) wordt opgemerkt, dat dit artikel ook thans als geldend recht wordt aanvaard, waarbij de Toelichting verwijst naar HR 20 juni 1951, NJ 1952,559, PW 15680 .

3. Met betrekking tot uitvoerige beschouwingen over de vereisten waaraan ingevolge art. 3:182 BW moet zijn voldaan om van een verdeling te kunnen spreken, verwijs ik naar W. M. Kleijn, De Boedelscheiding (1969), blz. 3 e.v., Asser-Meijers-Van der Ploeg (Erfrecht), elfde druk (1992), nr. 452 en de Vakstudie WBR, art. 3, aant. 14 - 17. Ik geef nog eens een korte opsomming:

a. er moet sprake zijn van een gemeenschap;

b. medewerking van alle deelgenoten is noodzakelijk;

c. een of meer van de deelgenoten moet met uitsluiting van de andere deelgenoten een of meer goederen van de gemeenschap verkrijgen.

4. In het licht van deze vereisten noopt het onderhavige geval tot het beantwoorden van een aantal rechtsvragen voor wat betreft de goederenrechtelijke consequenties van de onder 1.3 hiervóór omschreven rechtshandelingen a, b en c.

5. De uitspraak van het hof bevat namelijk enkele stilzwijgende goederenrechtelijke vooronderstellingen, t.w.

• dat rechtshandeling a geen goederenrechtelijke consequenties heeft;
• dat rechtshandeling b wel goederenrechtelijke consequenties heeft;
• dat (als gevolg van rechtshandeling b) rechtshandeling c althans ten aanzien van A een verdeling is in de zin van art. 3:182 BW.

6. In verband hiermee moeten de volgende vragen worden beantwoord:

1. wanneer is sprake van een afzonderlijke onroerende zaak (waardoor wordt deze begrensd); in direct verband hiermee staat de vraag op welke wijze men één onroerende zaak splitst in twee afzonderlijke onroerende zaken;

2. wat is een gemeenschap (bestaat deze i.c. - en eventueel op welk moment - uit één onroerende zaak of twee onroerende zaken);

3. indien de gemeenschap bestaat uit twee onroerende zaken, is dan de vrijstelling van art. 15, eerste lid letter g, WBR van toepassing, indien ter zake van één van die twee zaken de onverdeeldheid eindigt.

B. Afzonderlijke onroerende zaken

1. Als er civielrechtelijk ten tijde van de gezamenlijke verkrijging sprake was van twee afzonderlijke onroerende zaken en die situatie sinds dat moment niet is veranderd, is de oplossing betrekkelijk eenvoudig: rechtshandeling b was overbodig, rechtshandeling c voldeed voor wat betreft de zaak A aan alle voor een verdeling te stellen eisen en is terecht vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

Blijft slechts over de vraag of ter zake van zaak B terecht overdrachtsbelasting is geheven. Het antwoord hangt af van de beantwoording van vraag 3 van punt 2.1.6 hiervóór.

2. De vraag hoe men de ene onroerende zaak onderscheidt van een andere onroerende zaak, heeft civielrechtelijk kennelijk nauwelijks problemen gegeven, gelet op het gebrek aan jurisprudentie en literatuur op dit punt. Zelfs op het gebied van het hypotheekrecht, waar men afbakeningsproblemen zou verwachten, vond ik met betrekking tot art. 3:227, tweede lid, BW bij Asser-Van Velten, Zakenrecht III, 12e druk (1994), nr. 178 slot, slechts de opmerking, dat die bepaling niet geldt voor het geval, dat de eigenaar van een bezwaard perceel een belendend erf aankoopt en met het zijne verenigt; hier blijven de twee percelen, hoewel in één hand verenigd, rechtens onafhankelijk van elkaar bestaan; zij staan niet tot elkaar in de verhouding van hoofdzaak en bijzaak.

3. Afbakeningsproblemen bestaan er wel in het belastingrecht, in het bijzonder bij de gemeentelijke onroerendeaakbelastingen. Art. 1, letter c, van het Besluit gemeentelijke onroerendezaakbelastingen (KB van 1 februari 1994, Stb. 110) geeft een uitvoerige omschrijving van het begrip onroerende zaak:

1?. een gebouwd eigendom met zijn gebouwde aanhorigheden - daaronder begrepen de ondergrond van dat eigendom en van die aanhorigheden - en met zijn ongebouwde aanhorigheden;

2?. enz.

3?. indien gedeelten van de onder 1? en 2? bedoelde eigendommen .... blijkens hun indeling zijn bestemd om als een afzonderlijk geheel te worden gebruikt: elk als zodanig bestemd gedeelte, met dien verstande dat indien twee of meer van die gedeelten tezamen als een geheel worden gebruikt, die als zodanig gebruikte gedeelten als één onroerende zaak worden aangemerkt;

4?. indien twee of meer van de onder 1?, 2? of 3? bedoelde eigendommen of gedeelten van zodanige eigendommen bij eenzelfde belastingplichtige in gebruik zijn en naar maatschappelijke opvatting bij elkaar behoren: een zodanig samenstel; 5?. enz.

4. Of er i.c. voor de gemeentelijke onroerendezaakbelastingen één onroerende zaak is dan wel er twee onroerende zaken zijn, zou in het bijzonder moeten worden getoetst aan de omschrijving sub 40. Hoewel deze omschrijving geen civielrechtelijke gelding heeft, komt het mij voor dat wij ook civielrechtelijk niet veel verder komen dan een toetsing aan de maatschappelijke opvatting of - in de goederenrechtelijke terminologie (bijv. de art. 3:4 , 3:254 en 5:14 BW) - de verkeersopvatting.

5. Wanneer X en Y gezamenlijk op hetzelfde moment (d.w.z. bij dezelfde notariële akte) een huis in de M-straat en een huis in de N-straat verkrijgen, is er zonder twijfel sprake van twee afzonderlijke onroerende zaken. Hetzelfde geldt als beide huizen in de M-straat staan, naar het mij voorkomt zelfs als het twee huizen onder één kap betreft, ook al zijn X en Y in beide huizen voor dezelfde fracties deelgerechtigd, mits in het laatste geval de huizen bouwkundig volledig van elkaar zijn gescheiden (afgezien uiteraard van de gemeenschappelijke tussenmuur).

6. Moeilijker wordt het, als de twee huizen onder één kap bouwkundig met elkaar zijn verbonden en als één geheel door X en Y gezamenlijk worden bewoond (bijv. ook een als één geheel aangelegde tuin hebben) en X en Y in de beide huizen voor dezelfde fractie zijn gerechtigd. Indien moet worden aangenomen, dat er dan - naar verkeersopvatting - sprake is van één onroerende zaak, is daarvan de consequentie, dat X en Y door die verbinding feitelijk te verbreken - hetgeen zoals i.c. is gesteld op eenvoudige wijze mogelijk is - er twee afzonderlijke onroerende zaken van kunnen maken. Omgekeerd kan men dan ook door een bouwkundige verbinding aan te brengen twee afzonderlijke huizen onder één kap verenigen tot één onroerende zaak.

Voor een en ander lijkt mij de kadastrale aanduiding van de huizen niet van belang, met name niet of de twee huizen één kadastraal perceel vormen dan wel elk huis een afzonderlijk kadastraal perceel vormt.

7. In het onderhavige geval zijn partijen en de notaris er kennelijk van uitgegaan, dat de twee huizen in eerste instantie één onroerende zaak vormden. Anders was immers splitsing (rechtshandeling b) niet nodig geweest. Dit standpunt lijkt mij naar verkeersopvatting goed verdedigbaar: De huizen zijn bouwkundig met elkaar verbonden, zij zijn bij X en Y gezamenlijk als één geheel in gebruik en de gerechtigdheid van X en Y in de gedeelten A en B zijn gelijk. Dat men er twee afzonderlijke onroerende zaken van kan maken door de bouwkundige verbinding te verbreken (zie punt 2.2.6.), doet daaraan niet af.

8. De vraag is echter of men er ook twee afzonderlijke onroerende zaken van kan maken door - onder handhaving van de voormelde feitelijke en juridische kenmerken van eenheid - bij notariële akte te verklaren dat er voortaan twee afzonderlijke onroerende zaken zijn conform de aan de akte gehechte tekening waarop een streep is getrokken als denkbeeldige scheidingslijn. Naar het mij voorkomt heeft een dergelijke verklaring niet het beoogde rechtsgevolg.

9. Voor een splitsing in twee afzonderlijke onroerende zaken zie ik drie mogelijkheden:

a. Men maakt een feitelijke splitsing door de bouwkundige verbindingen te verbreken (zie de punten 2.2.3. en 2.2.4 slot). Dit is i.c. niet geschied.

b. Men maakt een juridische splitsing door de onroerende zaak met inachtneming van de art. 5:106 e.v. BW in twee appartementen A en B te splitsen . Ook deze weg is i.c. door partijen niet bewandeld.

c. Men maakt een juridische splitsing door een gedeelte van de zaak aan een ander in eigendom over te dragen.

10. Het is de vraag of X en Y een splitsing als bedoeld in het vorige punt onder c zouden kunnen bereiken door bij overeenkomst hun fracties zodanig te wijzigen dat zij in het gedeelte A voor andere fracties gerechtigd zijn dan in het gedeelte B, of, zoals zij i.c. bij rechtshandeling c hebben gedaan, overeen te komen dat voortaan X voor het geheel in A gerechtigd is en in fractie B ieder de helft, een en ander voor zoveel nodig met levering over en weer van hetgeen aan die gerechtigdheid ontbreekt. Ik ben geneigd aan te nemen, dat dit civielrechtelijk mogelijk is. Zou dit civielrechtelijk niet mogelijk zijn, dan zie ik niet in, hoe rechtshandeling c het beoogde goederenrechtelijke rechtsgevolg (verkrijging door Y van huis A voor het geheel en verkrijging door X en Y van huis B ieder voor de onverdeelde helft) zou kunnen hebben (met als consequentie, dat er goederenrechtelijk niets is gebeurd en de overdrachtsbelasting reeds om die reden ten onrechte zou zijn geheven).

11. Aangenomen, dat rechtshandeling c het beoogde goederenrechtelijke rechtsgevolg heeft, dan wordt daardoor weliswaar een splitsing in twee afzonderlijke onroerende zaken bewerkstelligd, maar dan als gevolg van - en dus op een ondeelbaar moment na - die rechtshandeling en dus niet - zoals door partijen wordt aangenomen - op enig (ondeelbaar) moment daaraan voorafgaand. M.a.w. op het moment van rechtshandeling c is deel A nog geen afzonderlijke onroerende zaak ten aanzien waarvan de onverdeeldheid eindigt, dus rechtshandeling c is reeds om die reden geen verdeling.

12. In deze visie had i.c. derhalve niet alleen over deel B maar ook over deel A overdrachtsbelasting moeten zijn geheven. Belanghebbende, inspecteur en hof hebben evenwel kennelijk aangenomen, dat rechtshandeling b het beoogde rechtsgevolg - het doen ontstaan van twee afzonderlijke onroerende zaken - had.

Voor het geval deze - m.i. dus civielrechtelijk onjuiste - visie tot uitgangspunt moet worden genomen, zal moeten worden nagegaan of op basis daarvan het hof een juiste beslissing heeft genomen.

III. Waaruit bestaat de gemeenschap?

A. Ervan uitgaande dat er op het moment van rechtshandeling c twee afzonderlijke onroerende zaken A en B zijn, is het de vraag of er sprake is van twee afzonderlijke gemeenschappen A en B, dan wel één gemeenschap AB die beide onroerende zaken omvat. Zijn er twee gemeenschappen, dan is het oordeel van het hof zonder meer juist: rechtshandeling c voldoet voor wat betreft gemeenschap A aan de eisen van een verdeling, voor wat betreft gemeenschap B niet. De vraag is dus of er i.c. sprake is van één gemeenschap AB.

B.  Art. 3:166, eerste lid, BW bepaalt:

Gemeenschap is aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk.

Deze bepaling bevat geen informatie over de omvang van een gemeenschap in een concreet geval. Wel noemt het BW in art. 3:189 enkele bijzondere gemeenschappen: huwelijksgemeenschap, maatschap, vennootschap of rederij en een in appartementsrechten gesplitst gebouw. Deze worden tijdens hun bestaan door hun eigen regels geregeerd , terwijl de art. 3:190 e.v. BW enkele regels bevatten voor deze gemeenschappen na hun ontbinding, resp. opheffing van de splitsing, alsmede voor "een gemeenschap van een nalatenschap".

C. In de MvA II op art. 3:166 (3.7.1.1) BW (Parl. Gesch. Boek 3, Van Zeben, blz. 578/579) wordt met betrekking tot de woorden "een of meer goederen" het volgende opgemerkt:

"Daarbij moet niet zozeer worden gedacht aan het reeds in afdeling 2 geregelde geval van een gemeenschap van een algemeenheid van goederen, als wel aan dat waarin twee of meer personen in dezelfde verhouding tot meer dan één goed gerechtigd zijn, zonder dat er een algemeenheid van goederen is, terwijl uit de samenhang tussen die goederen of de rechtsverhouding tussen de deelgenoten voortvloeit dat er slechts één gemeenschap is. Dit is van belang voor het volgende. Indien de boedelrechter krachtens artikel 3.7.1.14 (3:185, M.) de wijze van verdeling vaststelt, zal hij de verdeling van alle goederen van de gemeenschap als één complex moeten gelasten. Moet de waarde der goederen worden getaxeerd, dan zal, als zij één gemeenschap vormen, het geheel als één complex moeten worden getaxeerd, indien daardoor een hoger bedrag wordt bereikt dan als de goederen stuk voor stuk worden geschat. Ook artikel 3.7.1.9a (3:179, M.) van het gewijzigd ontwerp is van toepassing als de goederen waarin dezelfde deelgenoten gerechtigd zijn, één gemeenschap vormen: de deelgenoten kunnen vorderen dat alle goederen en schulden van de gemeenschap in een verdeling worden betrokken. In de wet vast te leggen wanneer tussen personen die in dezelfde evenredigheid gerechtigd zijn tot verscheidene goederen, één gemeenschap bestaat en wanneer ertussen hen meer gemeenschappen zijn, is niet wel doenlijk; het dient aan de rechter te worden overgelaten. Hier moge worden volstaan met enkele voorbeelden. In de eerste plaats valt te denken aan de situatie, dat meer personen tezamen gerechtigd zijn tot een complex van goederen dat wel pleegt te worden betiteld als een "universitas facti": een bibliotheek, een kudde, een meerderheidspakket aandelen in een N.V. Ook op meer incidentele wijze kan er een zodanige samenhang zijn tussen verschillende goederen, dat er sprake is van één gemeenschap, zo b.v. in het geval dat aan de deelgenoten een vordering tot schadevergoeding ter zake van een beschadiging van het gemeenschappelijk goed toekomt....Tenslotte kan ook enkel uit een overeenkomst tussen de deelgenoten voortvloeien dat tussen hen met betrekking tot de goederen waartoe zij in dezelfde verhouding gerechtigd zijn, slechts één gemeenschap bestaat, b.v. als zij zich verbonden hebben de goederen als één geheel tot verdeling te brengen. Door een zodanige overeenkomst bestemmen de deelgenoten als het ware de goederen voor hun onderlinge verhouding tot een "universitas facti"."

D. Naar het mij voorkomt, behoren de twee onroerende zaken i.c. tot één gemeenschap, gegeven de bijzondere relatie tussen X en Y, en het voortdurende gemeenschappelijk gebruik in het kader van die relatie. Deze relatie, die een ruimere strekking heeft dan bedoeld gemeenschappelijk gebruik, zou zich, althans voor de duur van de relatie, op grond van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen X en Y regeert (art. 3:166, derde lid, juncto art. 6:2 BW) er m.i. tegen kunnen verzetten, dat een van de deelgenoten verdeling zou kunnen vorderen van slechts één van de huizen. Eerder is denkbaar, dat hun gemeenschap zodanig "gebonden" is, dat het vorderen van verdeling zelfs van beide huizen tijdens de duur van de relatie in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De conclusie is dus -aangenomen dat er twee onroerende zaken A en B zijn - dat er een gemeenschap AB is, die beide onroerende zaken omvat.

IV. Aard van de rechtshandeling c

A. Uitgangspunt is, dat er één gemeenschap AB is, die twee onroerende zaken bevat, hetzij omdat er naar verkeersopvatting steeds twee onroerende zaken zijn geweest (zie punt 2.2.1), hetzij omdat de splitsing - rechtshandeling b - effect heeft (zie punt 2.2.12).

B. De vraag is nu, of rechtshandeling c als één rechtshandeling beschouwd mag worden, welke in alle opzichten voldoet aan de omschrijving in art. 3:182 BW van het begrip verdeling en mitsdien met betrekking tot de beide in de rechtshandeling betrokken zaken A en B als een verdeling heeft te gelden, dan wel dat rechtshandeling c slechts met betrekking tot A als een verdeling kan gelden en met betrekking tot B niet.

C. Vooropgesteld zij, dat de definitie van art. 3:182 BW niet geheel duidelijk is, in het bijzonder met betrekking tot de eis, dat een of meer van de deelgenoten een of meer van de goederen met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (zie punt 2.1.3. sub c). In deze formulering kunnen namelijk drie mogelijkheden worden gelezen:

a. één deelgenoot krijgt één goed of meer dan één goed van de gemeenschap (met uitsluiting van de overige deelgenoten, d.w.z. voor het geheel);

b. enkele deelgenoten krijgen ieder één goed of meer dan één goed van de gemeenschap (met uitsluiting van de overige deelgenoten, d.w.z. voor het geheel).

c. enkele deelgenoten krijgen gezamenlijk één goed of meer dan één goed van de gemeenschap (met uitsluiting van de overige deelgenoten).

In mogelijkheid c wordt een aantal deelgenoten "uitgedeeld", maar de gemeenschap eindigt voor wat betreft de overblijvende deelgenoten niet. Mogelijkheid c is daarom in strijd met de opvatting, dat van een scheiding en deling slechts sprake kan zijn, indien de gemeenschap eindigt voor wat betreft een of meer goederen van de gemeenschap . Wat daarvan zij, voor het onderhavige geval is deze kwestie niet van belang, omdat er slechts twee deelgenoten zijn en voldaan is aan de eis, dat ten aanzien van tenminste één van de goederen de gemeenschap is geëindigd.

D. De resolutie PW 17196(1960) betrof een verdeling van een nalatenschap, waarbij alle boedelbestanddelen werden verdeeld met uitzondering van bepaalde onroerende zaken, ten aanzien waarvan slechts de onderlinge verhouding der deelgerechtigdheid werd gewijzigd. Volgens de staatssecretaris diende de akte voor het geheel als een akte van scheiding te worden aangemerkt, aangezien aan alle voor een zodanige akte te stellen vereisten was voldaan (medewerking van alle deelgenoten en het eindigen van de onverdeeldheid in een of meer bestanddelen van de onverdeelde boedel ten aanzien van een of meer van de deelgenoten). In een voetnoot verwees de staatssecretaris naar eerdervermeld arrest NJ 1952,559, PW 15680.

E. De opvatting van PW 17196 acht ik juist. Rechtshandeling c voldoet als geheel aan de definitie van art. 3:182 BW. Er is m.i. civielrechtelijk geen aanleiding de rechtshandeling te splitsen in evenzovele rechtshandelingen als er goederen zijn, d.w.z. i.c in twee afzonderlijke rechtshandelingen: ten aanzien van A verdeling, ten aanzien van B koop en verkoop.

F. In deze opvatting zou men beducht kunnen zijn voor misbruik, bijv. bij verdeling van een gemeenschap tussen X en Y bestaande uit een roerende zaak met een bescheiden waarde en een onroerende zaak met een zeer hoge waarde, waarbij men de roerende zaak geheel aan X toedeelt en van de onroerende zaak slechts de fracties verandert. Naar het mij voorkomt zal misbruik moeten worden voorkomen door nauwgezet na te gaan of een gemeenschap als hier omschreven, zowel wat de totstandkoming als de voortduring betreft voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waarover de punten 3.3. en 3.4. hiervóór.

4.7. De opvatting betekent, dat gegeven de in punt 4.1. geschetste uitgangspunten, het hof ten onrechte heeft beslist, dat ten aanzien van de zaak B geen sprake is van een verdeling.

V. Samenvatting

A. .Opvatting 1

a. Vanaf het begin was er sprake van twee afzonderlijke onroerende zaken A en B. Er is nimmer één onroerende zaak geweest.

b. Er zijn vanaf het begin ook twee afzonderlijke gemeenschappen A en B geweest. Goederenrechtelijk is er via de rechtshandelingen a, b en c niets anders gebeurd, dan dat de gemeenschap A is verdeeld (en vrij is van overdrachtsbelasting) en in de gemeenschap B slechts de fracties van de deelgerechtigdheid zijn gewijzigd (en dus niet vrij is van overdrachtsbelasting).

c. De uitspraak van het hof is juist, wat er zij van de motivering.

B. Opvatting 2

a. Als punt 5.1. sub a (vanaf het begin twee afzonderlijke onroerende zaken).

b. Er was één gemeenschap AB (dus met twee afzonderlijke onroerende zaken).

c. Rechtshandeling c is voor wat betreft A een verdeling, voor wat betreft B een koop en verkoop.

d. De uitspraak van het hof is juist, wat er zij van de motivering.

C. Opvatting 3

a. Als punt 5.1. sub a (vanaf het begin twee afzonderlijke onroerende zaken).

b. Als punt 5.2. sub b (één gemeenschap AB).

c. Rechtshandeling c is voor het geheel (dus ook voor B) een verdeling.

d. De uitspraak van het hof is onjuist.

D. Opvatting 4

a. De gezamenlijke verkrijging betrof één zaak AB.

b. De splitsing (rechtshandeling b) heeft geen effect.

c. Rechtshandeling c heeft derhalve niet bewerkstelligd, dat de medegerechtigdheid ten aanzien van één van de zaken van de gemeenschap AB is opgehouden (ten tijde van rechtshandeling c was er maar één zaak AB).

d. De uitspraak van het hof is juist, wat er zij van de motivering.

E. Opvatting 5

a. Als 5.4. sub a (er is één zaak AB).

b. De splitsing (rechtshandeling b) heeft effect (op het moment van rechtshandeling c zijn er dus twee zaken A en B).

c. Er zijn daardoor twee gemeenschappen A en B ontstaan.

d. Zie punt 5.1. sub b en c: De uitspraak van het hof is juist, wat er zij van de motivering.

F. Opvatting 6

a. Als 5.4. sub a (er is één zaak AB).

b. De splitsing heeft effect (als 5.5. sub b).

c. Er is slechts één gemeenschap AB.

d. Zie 5.2. sub c en d: Rechtshandeling c splitsen in verdeling (A) en verkoop (B). De uitspraak van het hof is juist.

G. Opvatting 7

a. Als 5.4. sub a (er is één zaak AB).

b. De splitsing heeft effect (als 5.5. sub b).

c. Er is slechts één gemeenschap AB.

d. Zie 5.3. sub c en d: Rechtshandeling c is voor het geheel verdeling. De uitspraak van het hof is onjuist.

H. In het voorafgaande heb ik primair standpunt 5.4. verdedigd, d.w.z. gezamenlijke verkrijging door X en Y van één zaak, rechtshandeling b werkt niet, rechtshandeling c is dus geen verdeling, de uitspraak van het hof is juist, wat er zij van de motivering.

Subsidiair heb ik standpunt 5.7. verdedigd, d.w.z. gezamenlijke verkrijging door X en Y van één zaak, rechtshandeling b werkt, er is één gemeenschap AB, rechtshandeling c is voor het geheel een verdeling. De uitspraak van het hof is onjuist.

VI. Conclusie

Gelet op punt 5.8. eerste alinea faalt m.i. het cassatiemiddel, zodat het beroep moet worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden