Zwarte looninkomsten ondernemer terecht gecorrigeerd

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd ter grootte van € 27.863 (aanslagnummer [aanslagnummer] .A.01.15500).

Bij gelijktijdige beschikkingen is aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 12.799 en belastingrente in rekening gebracht van € 1.105.

1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 13 april 2017 de naheffingsaanslag, de beschikking belastingrente en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 24 mei 2017, ontvangen bij de rechtbank op 29 mei 2017, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 168.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Nadat de rechtbank de inspecteur bij brief van 31 januari 2019 had gevraagd om op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen voor zover deze nog niet waren overgelegd, heeft de inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2019 te Breda.

Voor de verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen zal worden toegezonden.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende oefent een onderneming uit in de vorm van een eenmanszaak. De werkzaamheden bestaan uit het verzorgen van grondwerkzaamheden ten behoeve van de aanleg van glasvezelnetwerken. De daadwerkelijke aansluiting op het glasvezelnetwerk wordt door andere partijen verzorgd. De handelsnaam van de onderneming in 2015 was [A BV] (hierna: [A BV] ).

2.2. De administratie werd in 2015 hoofdzakelijk door belanghebbende zelf bijgehouden. Dit gold ook voor de betalingen aan werknemers.

2.3. Belanghebbende heeft samen met enige werknemers van [A BV] werkzaamheden verricht voor [B BV] (hierna: [B BV] ). De werkzaamheden vonden plaats voor een opdrachtgever in Duitsland. Omdat deze opdrachtgever wilde dat arbeidskrachten die voor [B BV] werkten voor deze opdrachtgever, in dienst waren bij [B BV] , zijn belanghebbende en enige werknemers van [A BV] voor een drietal perioden in dienst getreden bij [B BV] . [B BV] betaalde deze door haar in dienst genomen arbeidskrachten rechtstreeks. De afspraak tussen [A BV] en [B BV] was, kort gezegd, dat afhankelijk van de prestaties van de in dienst genomen arbeidskrachten [A BV] een bedrag in rekening zou mogen brengen aan [B BV] . Deze vergoeding was kort gezegd het verschil tussen (i) de gerealiseerde aantallen vermenigvuldigd met de stuksprijs die [A BV] in rekening zou hebben mogen brengen indien zij stuksprijzen zou hebben mogen factureren aan [B BV] en (ii) de loonkosten van [B BV] voor die arbeidskrachten.

2.4. In de weken 36 tot en met 44 in 2015 waren drie arbeidskrachten van [A BV] – waaronder belanghebbende zelf – in loondienst bij [B BV] .

2.5. De inspecteur heeft een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld, waarvan op 11 november 2016 een rapport is opgemaakt. Dit boekenonderzoek heeft geleid tot het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag en het geven van de belastingrente- en boetebeschikkingen.

2.6. Een van de onderdelen van de naheffingsaanslag is een correctie van € 13.012 (hierna: de correctie van € 13.012). Daarover is in het rapport boekenonderzoek onder 5.10.3 het volgende opgenomen.

“Week 36 tot en met 44 in 2015

In deze periode zijn de volgende bedragen aan [B BV] gefactureerd:

Factuur Datum Bedrag

2015023 30-11-2015 € 19.116,00

2015024 30-11-2015 € 19.116,00

Totaal € 38.232,00

Uit de van [C BV] [het administratiekantoor van [B BV] ; rechtbank] ontvangen specificatie blijkt dat de gerealiseerde productie € 46.773 bedraagt. In totaliteit is er 456 uur gewerkt. De totale personeelskosten bedragen € 8.541. Het verschil tussen de opbrengst van de gerealiseerde productie en de personeelskosten is volgens afspraak door [A BV] in rekening gebracht.

Per verloond uur bedraagt de opbrengst € 102,57. Deze opbrengst per uur is onwaarschijnlijk voor het verrichten van grondwerkzaamheden. Verloning van werknemers van [A BV] door [B BV] heeft plaatsgevonden in loonperiode 10. Dit betreft de periode van 7 september 2015 tot en met 4 oktober 2015, week 37 tot en met 40.

Uitgaande van een loon-omzetverhouding van 70% zouden de loonkosten van deze werkzaamheden € 46.773 x 70% = € 32.741 dienen te bedragen. Gezien het feit dat in deze periode de loonkosten € 18,73 (dit is € 8.541/456 uur) bedragen zou er 1.748 uur gewerkt moeten zijn. Er zijn 456 uur verloond. Dit betekent dat er 1.292 uur niet verloond zouden zijn.

Opvallend is dat in deze periode van de ploeg van [A BV] alleen [A] , [B] en [C] door [B BV] verloond zijn terwijl in de overige periodes veel meer werknemers van de ploeg van [A BV] zijn verloond.

Bovenstaande facturen zijn door [B BV] middels voorschotten betaald. Deze voorschotten zijn betaald in de periode 16 juli 2015 tot en met 19 februari 2016. Met andere woorden de eerste betaling van € 2.000 heeft plaatsgevonden in week 29, terwijl de factuur pas op 30 november 2015 is uitgeschreven. Tijdens het inleidend gesprek is door de heer [A] verklaard dat [B BV] erg traag was met het betalen van de facturen.

De betaling in week 29 is een indicatie dat de periode dat personeel van [A BV] werkzaamheden heeft verricht langer is dan de periode waarin de verloning door [B BV] heeft plaatsgevonden. Bovendien zijn er in week 41 en week 44 nog werkzaamheden opgeleverd.

In de administratie van [A BV] zijn onderstaande voorschotbetalingen aangetroffen:

Datum Werknemer Bedrag

13-11-2015 [B] € 1.500,00

03-12-2015 [D] € 1.145,00

Totaal € 2.645,00

Als gevolg van de aanpak van het boekenonderzoek en de opbouw van het controlerapport zijn bovenvermelde bedragen reeds in de heffing betrokken.

Uitgaande van een netto uurloon van € 8,00 heeft dit bedrag betrekking op 331 uur (€ 2.645 / € 8 = 331). Dit betekent dat er 1.292 uur -/- 331 uur = 961 uur niet verloond zijn. Uitgaande van een netto uurloon van € 8,00 komt dit overeen met een totaal netto loon van € 7.688.

In verband met deze niet verantwoorde loonbetalingen leg ik een naheffingsaanslag op.

2015

Uren [B BV] 2015 € 13.012”

2.7. Tegelijk met de naheffingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd. Ter zake van de correctie van € 13.012 bedraagt de vergrijpboete 50%. Deze boete is toegelicht in onderdeel 9.1.6 van het rapport boekenonderzoek.

3.1. Tussen partijen is in geschil of de correctie van € 13.012 niet te hoog is. De rest van de naheffingsaanslag is niet in geschil. De in rekening gebrachte belastingrente en de vergrijpboete zijn ook alleen in geschil voor zover deze betrekking hebben op de voormelde correctie van € 13.012.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de naheffingsaanslag met € 13.012, een dienovereenkomstige vermindering van de belastingrente en vermindering van de boete met 50% van € 13.012. De inspecteur concludeert – uiteindelijk ter zitting –tot gegrondverklaring van het beroep omdat de boete moet worden verminderd.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de zogenoemde sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de AWR van toepassing is omdat niet de vereiste aangifte(n) zijn gedaan in het jaar 2015. In dat geval heeft een rechter te beoordelen (i) of sprake is van een redelijke – niet willekeurige – schatting door de inspecteur, en, zo ja, (2) of belanghebbende heeft doen blijken dat en in hoeverre de belastingaanslag, zoals die luidt na uitspraak op bezwaar, onjuist is (vgl. HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0401 en HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

Redelijke schatting?

4.2. De eis van een redelijke – niet willekeurige – schatting gaat niet zover dat de inspecteur de uitgangspunten waarop zijn schatting berust aannemelijk moet maken (vgl. HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3291). Wel zal de inspecteur op basis van de feiten en omstandigheden van het geval aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening of schatting van de naheffingsaanslag niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311).

4.3. De inspecteur heeft ter onderbouwing van de bestreden correctie van € 13.012 verwezen naar de in 2.6 geciteerde passage van het rapport boekenonderzoek. In de kern komt de gedachtegang van de inspecteur erop neer (i) dat de in de weken 36 tot en met 44 gerealiseerde productie zo hoog is ten opzichte van de door [B BV] verloonde uren, dat er ook andere werknemers van [A BV] aan het werk moeten zijn geweest, en (ii) dat [A BV] het loon van die andere werknemers heeft betaald voor de werkzaamheden.

Belanghebbende heeft betwist dat er andere werknemers hebben gewerkt dan de drie werknemers die bij [B BV] in dienst waren. Belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat (a) de hoge productiviteit verklaard kan worden door het feit dat de werknemers konden gebruik van graaf/freesmachines die belanghebbende ter beschikking had gesteld, alsmede (b) dat het door de inspecteur bij de berekening gebruikte percentage van 70% voor de loon-omzetverhouding voor uitzendwerk onjuist is omdat geen sprake was van uitzendwerk maar van (onder)aanneming.

4.4. De rechtbank stelt vast dat de volgende feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de in 2.6 geciteerde passage van het rapport boekenonderzoek en waarop de inspecteur zijn standpunt baseert, niet zijn bestreden:

• Het door [A BV] aan [B BV] gefactureerde bedrag van in totaal € 38.232;
• De gerealiseerde productie van € 46.773;
• De 456 uur die de drie arbeidskrachten afkomstig van [A BV] voor [B BV] hebben gewerkt en die door [B BV] zijn verloond;
• De loonkosten daarvoor van € 8.541;
• Dat in perioden vóór de weken 36 tot en met 44 in 2015 veel meer (dan drie) van [A BV] afkomstige arbeidskrachten door [B BV] zijn verloond;
• De uitbetaling van de voorschotten door [B BV] aan [A BV] ;
• De twee voorschotbetalingen aan twee werknemers die in de administratie van [A BV] zijn vermeld.

4.5. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op deze feiten en omstandigheden, niet gezegd kan worden dat het uitgangspunt van de inspecteur onredelijk is dat er ‘zwart loon’ is betaald door [A BV] aan werknemers in verband met werkzaamheden die zijn verricht voor [B BV] . Verder is de rechtbank van oordeel dat de geschatte hoogte van het (‘zwarte’) nettoloon niet onredelijk is. De berekening die de inspecteur heeft gemaakt, is inzichtelijk en rationeel. De daarbij gehanteerde loon-omzetverhouding van 70% is niet onredelijk, ook niet als uitgegaan zou worden van (onder)aanneming zoals belanghebbende bepleit. De in bijlage 12 van het rapport boekonderzoek vermelde herleiding van het geschatte nettoloon tot het bedrag aan loonheffing van € 13.012 is als zodanig verder niet bestreden. Een en ander betekent dat de correctie van € 13.012 niet willekeurig is. De in 4.3 vermelde verklaring van belanghebbende voor de hoge productiviteit geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, omdat die verklaring onvoldoende concreet is onderbouwd met objectieve gegevens. Ook wat belanghebbende overigens heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

Verzwaarde bewijslast

4.6. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende met alles wat hij heeft aangevoerd in de stukken en ter zitting, niet geslaagd is in de bewijslast te doen blijken dat de correctie van € 13.012 te hoog is.

Conclusie

4.7. De naheffingsaanslag blijft in stand.

Belastingrente

4.8. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft belanghebbende geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Omdat de naheffingsaanslag in stand blijft, wordt ook de belastingrentebeschikking gehandhaafd.

Boete

4.9. Belanghebbende heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de boete alleen in geschil is voor zover deze ziet op de correctie van € 13.012, dus voor een bedrag van 50% van dat bedrag, is € 6.506.

4.10. In artikel 67f, eerste lid, van de AWR is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 procent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur.

4.11. Belanghebbende betwist dat sprake is van opzet of grove schuld en stelt onder andere dat hij de Nederlandse taal slecht beheerst en beperkte administratieve kennis heeft. Ook gelet op de stress die het werk met zich meebrengt verzoekt belanghebbende om coulance.

4.12. Gelet op de in 4.4 vermelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien acht de rechtbank het bewezen dat belanghebbende loon heeft betaald ter zake waarvan belanghebbende ten onrechte geen loonheffingen heeft afgedragen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat het door belanghebbende geschetste alternatieve scenario (hogere productiviteit door gebruik van machines) onvoldoende is onderbouwd. Omdat het gaat om ‘zwart loon’ is verder aannemelijk dat het aan opzet van belanghebbende te wijten is dat te weinig aan loonheffingen is betaald.

4.13. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1962, overwogen dat bij de beoordeling of de boete passend en geboden is rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Belanghebbende heeft ter zitting met betrekking tot de boete voor zover die op de correctie van € 13.012 ziet, aangevoerd dat mocht die ook in zoverre terecht zijn opgelegd de boete in zoverre dient te worden verminderd met 20%. De inspecteur heeft daarmee ingestemd. De rechtbank sluit zich daarbij aan en acht een matiging van de boete met (20% van € 6.506 is) € 1.302 passend.

4.14. Met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn overweegt de rechtbank als volgt. Partijen hebben ter zitting verklaard dat het voornemen tot het opleggen van een boete is kenbaar gemaakt in het slotgesprek van het boekenonderzoek op 27 oktober 2016. Tussen deze datum en de datum waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van bijna 2 jaren en 5 maanden verstreken. Aangezien hier de redelijke termijn twee jaar is, is daarmee de redelijke termijn met bijna 5 maanden verstreken. Een matiging van de boete met 5 procent is dan op haar plaats (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2713). Deze matiging in verband met overschrijding van de redelijke termijn ziet op de gehele boete. Dat betekent dat de rechtbank de boete matigt met 5% van € 11.497 (€ 12.799 – € 1.302), is afgerond € 575.

4.15. Op grond van het voorgaande vermindert de rechtbank de boete tot € 10.922 (€ 11.497 - € 575).

4.16. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Voor de kosten van het bezwaar wordt geen vergoeding toegekend omdat gesteld noch gebleken is dat in de bezwaarfase, zoals vereist in artikel 7:15, derde lid van de Awb, om kostenvergoeding is verzocht.

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond, voor zover het is gericht tegen de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking;
• vermindert de boete tot € 10.922;
• verklaart het beroep ongegrond, voor zover het is gericht tegen de uitspraken op bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.024;
• gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 168 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 19 maart 2019 door mr. drs. P.C. van der Vegt, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. A.H.W. Steijn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. de Fouw, griffier.