Lijfrente-uitkering aan inwoner Filipijnen; bronstaat heffingsbevoegd

1.1. De belanghebbende [X] woonde in 2016 in de Filipijnen en ontving in dat jaar naast loon van zijn werkgever een lijfrente-uitkering ad € 1.824 van Nationale Nederlanden NV (NN), waarop € 651 loonheffing is ingehouden. NN is in Nederland gevestigd en onderworpen aan de vennootschapsbelasting (Vpb). De belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting (IB) 2016 aftrek ter voorkoming van dubbele belasting gevraagd voor zowel het loon als de lijfrente-uitkering. De Inspecteur achtte het loon vrijgesteld, maar de lijfrente-uitkering belastbaar in Nederland. Hij heeft de aanslag IB 2016 vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 1.824.

1.2. In geschil is of art. 18 van het belastingverdrag met de Filipijnen Nederland toestaat de lijfrente-uitkering te belasten. Lid 1 wijst pensioenen en lijfrenten toe aan de woonstaat, maar lid 2 geeft in afwijking van het OESO-Modelverdrag ook de bronstaat heffingsbevoegdheid:

1.3. Evenals de Rechtbank achtte het Hof Nederland als bronstaat op grond van art. 18(2) Verdrag heffingsbevoegd. De winst van een verzekeringsmaatschappij wordt volgens hem bepaald door ontvangen premies plus beleggingsrendement minus uitkeringen op grond van aangegane verplichtingen. Het Hof oordeelde op die basis dat de lijfrente-uitkering ten laste van de winst van NN is gekomen zoals bedoeld in art. 18(2) Verdrag. Het feit dat NN op grond van art. 29 Wet Vpb juncto art. 1(2) Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 een premiereserve aanhoudt doet daaraan niet af, aldus het Hof.

1.4. De belanghebbende herhaalt in cassatie dat de lijfrente-uitkering niet ten laste van de winst van de levensverzekeraar komt in de zin van art. 18(2) Verdrag, maar ten laste van diens (premie)reserve of voorziening. Als ‘s Hofs opvatting juist zou zijn, zou de woonstaat-toewijzing in lid 1 een dode letter zijn, aldus de belanghebbende, omdat de uitkering in ‘s Hofs benadering altijd ten laste komt van de winst van de uitkeerder.

1.5. Op art. 18(2) Verdrag is geen toelichting voorhanden anders dan navertelling wat er in staat. Een (vrijwel) identieke bepaling staat in de belastingverdragen met Thailand en Korea, maar ook die vergelijkbare afwijkingen van het OESO-Modelverdrag zijn niet toegelicht.

1.6. De Engelse taalversie van het Verdrag is de enige authentieke. Bij grammaticale uitleg van art. 18(2) rijst in de eerste plaats de vraag wat ‘as such ’ betekent, Het onderwerp van lid 2 is ‘such income ’. As such verderop in lid 2 verwijst onmiskenbaar naar ‘such income ’ aan het begin van de volzin, welke term onmiskenbaar verwijst naar het ‘income ’ bedoeld in lid 1, waaronder ‘any annuity paid ’. Lid 2 moet daarom mijns inziens gelezen worden als:

Any annuity paid to a resident [van de Filipijnen] may also be taxed in [Nederland] in so far as it is charged as an annuity against profits derived in [Nederland] by an enterprise of [Nederland].

‘As an annuity ’, dus als een termijn , niet als een (pensioen- of lijfrente)premie .

1.7. Het Hof Den Bosch heeft mijns inziens dan ook terecht in een uitspraak uit 1997 uit de term ‘as such ’ afgeleid dat niet ter zake doet ten laste van wie de premies zijn gekomen en dat art. 18(2) alleen toewijst aan de bronstaat als de lijfrentetermijn ten laste komt van in de bronstaat behaalde ondernemingswinst. In onze zaak is het probleem echter niet of het om de premie of de termijn gaat (de partijen zijn het kennelijk eens dat het gaat om de termijn), maar wat de term charged (…) against profits betekent.

1.8. De belanghebbende betoogt dat de uitkering niet ten laste van de winst, maar van de premiereserve komt. Inderdaad wordt de termijn niet rechtstreeks van kas of bank afgeboekt en loopt de betaling dus niet rechtstreeks de verlies- en winstrekening van de verzekeraar in. De termijnbetaling wordt immers afgeboekt op de desbetreffende voorziening op de balans. Maar die voorziening is wel degelijk ten laste van de winst van de levensverzekeraar gevormd en die loopt daarop ook risico. Of NN al dan niet een premiereserve aanhoudt, maakt niet uit, nu in beide gevallen elke lijfrente-uitkering negatief onderdeel is van de saldering die tot het winstsaldo van de verzekeraar leidt, ofwel door expensing , ofwel door passivering en afboeking. Als belanghebbendes betoog zou worden gevolgd, dan zouden, andersom, ontvangen premies en beleggingsresultaten niet bijdragen aan de winst van een levensverzekeraar omdat daar verplichtingen tegenover staan. Het oordeel dat de lijfrentetermijn ten laste van de winst van NN is gekomen, is mijns inziens dus rechtskundig correct. Het behoefde geen verdere motivering en het is geenszins onbegrijpelijk.

1.9. Die uitleg strookt met de tekst en ook met de vermoedelijke bedoeling van art. 18(2) Verdrag, dat afwijkt van zowel het OESO-Modelverdrag als het VN-Modelverdrag, en tussen die twee Modellen in zit. Met het Hof Den Bosch acht ik aannemelijk dat de beperkte uitzondering in art. 18(2) op de woonstaatheffing in het OESO-Model is ingegeven door art. 18B(2) VN-modelverdrag, maar dat de Verdragssluiters het bronbeginsel niet zo ver wilden doorvoeren als in dat VN-Model en daarom de bronstaat alleen bij aftrek van belaste bronstaat-ondernemingswinst in staat wilden stellen om pensioen- en lijfrentetermijnen te belasten om zo de budgettaire last van die aftrek te compenseren.

1.10. De (verdere) beperking van bronstaatheffing die de Staatssecretaris in een beleidsopvatting voorstaat, nl. tot alleen gevallen waarin een pensioentermijn wordt afgetrokken van de winst van de voormalige werkgever (zoals in de Verdragen met Nigeria en Indonesië), is in belanghebbendes geval niet relevant, omdat (i) zijn lijfrentetermijnen niet betaald worden door zijn voormalige werkgever, maar door NN (en de vraag wie de premies betaalde, niet ter zake doet) en (ii) die beleidspublicatie alleen over pensioenen gaat; niet over lijfrenten, die denkelijk ook zelden of nooit door een voormalige werkgever worden betaald. Belanghebbendes beroep op die beleidsopvatting faalt dan ook.

1.11. Anders dan de belanghebbende veronderstelt, is wel degelijk aannemelijk dat de verdragssluiters een bronstaatheffingsrecht wensten in alle gevallen waarin de lijfrente-termijn fiscaal aftrekbaar is bij een aan de bronstaat-winstbelasting onderworpen entiteit. Het kan dus heel wel zijn dat lid 1 van art. 18 Verdrag inderdaad betekenisloos is voor lijfrentetermijnen (maar niet voor pensioenen).

1.12. Voor zover de belanghebbende met zijn beroep op die beleidsopvatting een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen aan de orde stelt (waarom géén bronstaatheffing op pensioentermijnen betaald door een pensioenfonds en wél op lijfrentetermijnen betaald door een levensverzekeraar?) meen ik dat het de verdragssluiters vrij staat om lijfrenten en pensioenen verschillend te behandelen en, algemener, om bepaalde inkomensbestanddelen aan de woonstaat en andere aan de bronstaat toe te wijzen.

1.13. Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1. De belanghebbende woonde in 2016 in de Filipijnen. Hij werkte in dat jaar als zeevarende voor [A] BV ( [A] ). Hij genoot een loon ad € 66.969 waarop € 9.416 loonheffing is ingehouden en afgedragen. Hij genoot daarnaast een lijfrente-uitkering ad € 1.824 van Nationale Nederlanden NV (NN), waarop NN € 651 loonheffing heeft ingehouden en afgedragen. NN is een in Nederland gevestigde verzekeraar die is onderworpen aan de Vpb.

2.2. De belanghebbende heeft in zijn aangifte IB 2016 aftrek ter voorkoming van internationale dubbele belasting gevraagd voor het loon en de lijfrente-uitkering. De Inspecteur achtte het loon toegewezen aan de Filipijnen en vrijgesteld in Nederland maar de lijfrente-uitkering belastbaar in de bronstaat Nederland. Hij heeft de aanslag IB 2016 vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 1.824 en bij beschikking € 691 aan belastingrente vergoed.

2.3. In geschil is uitsluitend of art. 18 van het belastingverdrag met de Filipijnen1 de bronstaat Nederland de bevoegdheid geeft om de in 2016 betaalde lijfrente-uitkering te belasten of exclusief toewijst aan de woonstaat Filipijnen. Lid 1 van die bepaling wijst pensioenen en lijfrenten toe aan de woonstaat, maar lid 2 geeft in afwijking van het OESO-Modelbelastingverdrag (dat geen lid 2 kent) de bronstaat heffingsbevoegdheid “voor zover [de lijfrente] als zodanig ten laste [komt] van winst die in [de bron]Staat is behaald door een onderneming van die [bron]Staat of door een onderneming die aldaar een vaste inrichting heeft.”

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 25 maart 2021, nr. BRE 20/5818 2

2.4. De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank dat de lijfrente-uitkering niet ten laste van de winst van NN is gekomen, maar ten laste van het met de betaalde premies opgebouwde kapitaal (een voorziening). Dat blijkt volgens hem ook uit het feit dat de wet levensverzekeraars verplicht om een premiereserve te vormen.

2.5. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Zij achtte Nederland als bronstaat op basis van art. 18(2) Verdrag bevoegd om de lijfrente-uitkering te belasten, nu die haars inziens wel degelijk ten laste van de winst van NN is gekomen. De winst van een verzekeringsmaatschappij zoals NN wordt volgens de Rechtbank bepaald door de ontvangen premies plus het daarop behaalde beleggingsrendement minus de uitkeringen die zij op grond van aangegane verplichtingen verschuldigd is. De Rechtbank baseert zich daarbij op een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 augustus 2011.3 Daarmee is de lijfrente-uitkering ten laste van de winst van NN gekomen zoals bedoeld in art. 18(2) Verdrag. Het feit dat NN op grond van art. 29 Wet Vpb juncto art. 1(2) Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 een premiereserve aanhoudt maakt dat volgens de Rechtbank niet anders.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2023, nr. 21/00700 4

2.6. Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende daartegen ongegrond verklaard, overwegende dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

3.2. De belanghebbende herhaalt in cassatie dat de lijfrente-uitkering ten laste van het met de betaalde premies opgebouwde kapitaal is gekomen en dat dat ook volgt uit het feit dat art. 29(a) Wet Vpb jo. art. 1(2)(d) Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 levensverzekeraars verplicht een premiereserve te vormen, een passiefpost (voorziening) op de balans, voor de te verwachten uitkeringen. Hof en Rechtbank zeggen wel dat dit laatste niet aan hun oordeel af doet, maar motiveren dat ten onrechte niet.

3.3. De belanghebbende wijst verder op een ‘artikel’ van E.A.P. Schouten ‘van Aegon Adfis, Adviesgroep Juridische en Fiscale Zaken’ dat hij bij zijn beroepschrift voor de Rechtbank heeft gevoegd, waarin wordt gereageerd op een vergelijkbare uitspraak van de Rechtbank. Deze Schouten van Aegon Adfis vermoedt dat de regeling in art. 18(2) Verdrag “meer gericht (is) op pensioen in eigen beheer of lijfrente in de onderneming door een overnemende ondernemer” (ik neem aan dat met dat laatste bedoeld wordt een lijfrente als tegenprestatie voor de overdracht van (een deel van) een onderneming ex art. 3.129 Wet IB 2001).

3.4. Volgens de belanghebbende heeft ’s Hofs uitleg tot gevolg dat geen enkele lijfrente-uitkering meer onder de hoofdregel van art. 18(1) Verdrag kan vallen, waardoor de uitzondering (lid 2) de enige regel zou worden. Daarvoor is volgens hem geen steun te vinden in de parlementaire geschiedenis of literatuur.

3.5. De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat Rechtbank en Hof terecht hebben geoordeeld dat de lijfrente-uitkering ten laste komt van NN’s Nederlandse winst is gekomen en art. 18(2) Verdrag dus van toepassing is. Tot bestrijding van belanghebbendes standpunt dat de lijfrente-uitkering niet ten laste van de winst, maar van een voorziening is gekomen, wijst de Staatssecretaris naar de uitspraken van het Hof Den Bosch van 4 december 1997 (zie 5.1 hieronder) en van 19 augustus 2011 (zie 5.3 hieronder) en een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 2013 (zie voetnoot 16 in 5.5 hieronder).

4. Het Verdrag met de Filipijnen, de Modelverdragen en de wet

4.1. De Engelse tekst van het belastingverdrag met de Filipijnen is de enige authentieke (“DONE at Manila, this 9th day of March, 1989, in duplicate, in the English language”). Art. 18 van het Verdrag heeft als opschrift “Pensions and Annuities” en luidt als volgt:

4.2. De niet-authentieke Nederlandse vertaling luidt:

4.3. De Filipijnen voorkomen dubbele belasting door middel van ordinary credit . Art. 22(5) Verdrag luidt als volgt:

4.4. Art. 18 van het OESO-Modelbelastingverdrag luidde in 1992 als volgt:

4.5. De Toelichtende Nota bij het Verdrag met de Filipijnen vermeldt over art. 18:5

Dat brengt ons dus niet verder. Ook de verwijzing naar de verdragen met Thailand en Korea brengt ons niet verder, nu die verdragen op dit punt evenmin zijn toegelicht.6

4.6. De inleiding op die Toelichtende Nota vermeldt over de overeenkomsten met en afwijkingen van het OESO-Modelverdrag slechts dat rekening is gehouden met de inzichten van de VN- deskundigen over belastingverdragen tussen ontwikkelde en ontwikkelingslanden, met name door hogere bronstaatheffingen op dividenden, interest en royalty's dan in het OESO-model en in de belastingverdragen tussen Nederland en geïndustrialiseerde landen:7

Over de achtergrond van de afwijking van het OESO-Model in art. 18(2) Verdrag zegt de toelichting dus niets.

4.7. Art. 18A (alternative A ) van de genoemde United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries 1980 (VN-Model) komt – behalve voor sociale uitkeringen – overeen met art. 18 van het OESO-Model. Art. 18B (alternative B ) daarentegen wijkt ten gunste van de bronstaat af van het OESO-Model:

4.8. De algemene toelichting op de art. 18A en 18B van het VN-Modelbelastingverdrag 1980 luidt als volgt:8

4.9. De specifieke toelichting op art. 18A (alternative A) verwijst naar het OESO-model en de toelichting daarop. Art. 18B (alternative B ) VN-Modelbelastingverdrag 1980 is als volgt toegelicht:

4.10. Art. 29 Wet Vpb luidt:

4.11. Art. 1(2)(d) van het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 luidt:

4.12. Art. 2(1) van het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 luidt:

4.13.Het begrip “premieserve” is in de Nota van Toelichting op art. 2 van het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 als volgt toegelicht:9

5. Rechtspraak

5.1. Op 4 december 1997 moest het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch10 in drie zaken het litigieuze art. 18(2) en de corresponderende bepaling in het verdrag met Thailand toepassen. De belanghebbende in de zaak waarin het Verdrag met de Filipijnen aan de orde was, woonde vanaf 1 mei 1993 in de Filipijnen. Hij was in dienst geweest van het A-concern. Op 30 juni 1993 kocht Stichting A Pensioenfonds op zijn verzoek zijn ouderdomspensioen deels af. Die stichting streefde niet naar winst en was onafhankelijk van het A-concern. In geschil was of art. 18(2) Verdrag het heffingsrecht aan Nederland toewees voor zover de afkoopsom zag op pensioenrechten waarvoor de premies ten laste waren gekomen van Nederlandse ondernemingswinst. Het Hof oordeelde dat de afkoopsom een ‘soortgelijke beloning’ was als pensioen en ging ervan uit dat de uitzondering in art. 18(2) op woonstaatheffing ingegeven is door art. 18B(2) VN-modelverdrag, het bereik waarvan echter aanmerkelijk ruimer is dan dat van art. 18(2) van het Verdrag met de Filipijnen, nu het VN-Model de bronstaat heffingsrecht toekent in alle gevallen waarin pensioenen en dergelijke worden betaald door een inwoner of vaste inrichting van de bronstaat. Uit de woorden “als zodanig” in art. 18(2) leidde het Hof daarom af dat de bronstaattoewijzing slechts geldt als de uitkering ten laste komt van bronstaat-ondernemingswinst en dat dus niet relevant is of de premies , betaald aan een pensioenfonds, ten laste van in bronstaat-ondernemingswinst zijn gekomen. Die uitleg strookt volgens het Hof met de kennelijke strekking van art. 18(2) Verdrag om de bronstaat in staat te stellen door heffing over de uitkering het budgettaire verlies door aftrek van bronstaatwinst goed te maken. Die strekking kan volgens het Hof niet worden verondersteld bij pensioenen en dergelijke die niet rechtstreeks ten laste van in de bronstaat behaalde ondernemingswinst komen, maar waarvoor alleen de premies ten laste zijn gekomen van zulke winst, want dan zou de uitzondering in lid 2 de hoofdregel van lid 1 wegdrukken, wat niet strookt met de kennelijke bedoeling van de verdragssluiters om de bronstaattoewijzing beperkter te houden dan in het VN-modelverdrag. Hij toetste tenslotte of het Pensioenfonds een onderneming in de zin van art. 18 Verdrag was en zo ja, of de afkoopsom ten laste van dier winst was gekomen. Omdat vaststond dat het Pensioenfonds geen winst beoogde, dreef het geen onderneming in de zin van art. 18(2) van het Verdrag. Het Hof oordeelde daarom dat de afkoopsom exclusief aan de Filipijnen (c.q. Thailand) was toegewezen:

5.2. De staatssecretaris van Financiën onderschreef dat bronstaatheffing alleen is aangewezen als de pensioenuitkering zélf ten laste van de winst van een bronstaatonderneming komt en dat voor bronstaattoewijzing dus niet voldoende is dat de premies ten laste van bronstaat-winst zijn gekomen. Hij achtte de bronstaatheffing echter nóg beperkter in reikwijdte dan het Hof Den Bosch meende, nl. beperkt tot gevallen waarin de pensioen(achtige) betaling ten laste komt van de winst van de onderneming waar de vroegere dienstbetrekking werd uitgeoefend, zoals de Verdragen met Indonesië en Nigeria ook expliciet bepalen. Zijns inziens heeft de bronstaat geen heffingsrecht als de uitkering wordt betaald door een onafhankelijk pensioenfonds, ongeacht of dat een onderneming drijft. Omdat de uitkomst in casu niet anders zou zijn, had het instellen van cassatieberoep echter geen zin:11

5.3. De toelichting op art. 18 (pensioenen en lijfrenten) van het belastingverdrag met Nigeria vermeldt het volgende:12

5.4. Art. 18 van het (beëindigde) belastingverdrag met Indonesië uit 1973 was niet toegelicht.13 In het nieuwe belastingverdrag met Indonesië (2002)14 worden pensioenen, lijfrenten en sociale zekerheidsuitkeringen in art. 19 geregeld, dat pensioenen en lijfrenten toewijst aan het land waar de premies zijn afgetrokken:

De toelichting op art. 19 vermeldt:15

5.5. De Rechtbank heeft in ons geval verwezen naar een uitspraak van het Hof Den Bosch van 19 augustus 2011.16 Die zaak betrof een in Thailand wonende natuurlijke persoon die net als onze belanghebbende een lijfrente-uitkering ontving van een in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappij (A). In geschil was of heffing exclusief aan Thailand of ook aan Nederland was toegewezen. Art. 18(2) van het belastingverdrag met Thailand luidt nagenoeg gelijk aan het litigieuze art. 18(2) Verdrag met de Filipijnen, zij het dat ook Nederlands authentiek is, nl:

De belastingplichtige betoogde vergeefs dat (i) Nederland slechts heffingsbevoegd is als de lijfrente-uitkering betaald wordt door een door de belastingplichtige zelf in Nederland gedreven onderneming (eigen beheer); subsidiair (ii) de lijfrente-uitkering grotendeels niet als zodanig ten laste van de winst van de verzekeraar kwam omdat zij grotendeels bestond uit terugbetaling van de door hem ingelegde premies en (iii) het vertrouwensbeginsel aan heffing in de weg stond gegeven de in 5.2 hierboven geciteerde opvatting van de staatssecretaris. Het Hof Den Bosch oordeelde in die 2011-zaak als volgt:

5.6. Het vakblad Pensioenbrief (2011/88) onderschreef deze uitspraak:

5.7. Schaap (NTFR 2012/83) daarentegen kan enerzijds ‘s Hofs verwerping van het beroep op de in 5.2 geciteerde brief van de staatssecretaris niet volgen, maar moet anderzijds toegeven dat de restrictieve uitleg van de Staatssecretaris niet op lijfrentetermijnen kán zien, die immers, anders dan pensioentermijnen, vrijwel nooit uitgekeerd worden door de vroegere werkgever (maar door een verzekeraar):

5.8. De Rechtbank Den Haag oordeelde op 21 november 202217 over het geval van een belanghebbende die in eigen beheer pensioen had opgebouwd bij ‘zijn’ BV en die zijn pensioenrechten in 2017 liet afkopen. Hij woonde toen in Zuid-Korea. Art. 19 van het belastingverdrag met Zuid-Korea (authentieke taal: Engels) luidt nagenoeg gelijk aan het litigieuze art. 18 van het Verdrag met de Filipijnen, nl:

De belanghebbende betoogde dat pensioenafkoop geen ‘inkomsten’ in de zin van lid 2 opleverde omdat de afkoopsom niet als zodanig ten laste van de winst van de BV kwam. Hij beriep zich daartoe op de in 5.1 hierboven geciteerde uitspraken van het Hof Den Bosch van 4 december 1997. De Rechtbank was dat met hem eens. Zij zag geen reden om anders te oordelen dan het Hof Den Bosch deed in de in 5.1 geciteerde zaken:

De Rechtbank Den Haag lijkt er aldus van uit te gaan dat niet de afkoopsom , maar alleen de dotaties aan de pensioenvoorziening ten laste van de Nederlandse BV-winst waren gekomen en dat de BV ter zake van de afkoopsom vergelijkbaar was met het pensioenfonds in de Bossche zaken geciteerd in 5.1 hierboven. Ik doorgrond niet waarom de Rechtbank meende dat zij aldus die Bossche zaken volgde, nu het in die zaken juist niet om eigen beheer ging, maar de premies door de ene entiteit, de werkgever, (aftrekbaar) waren betaald aan een onafhankelijke stichting pensioenfonds, die op haar beurt de uitkering (niet-aftrekbaar, want niet belastingplichtig) had betaald. Dat Nederland in die Bossche zaken niet mocht heffen, was een gevolg van (i) de uitleg van ‘als zodanig’ als betekenende dat het niet om de premies , maar alleen om de uitkering zelve gaat, en (ii) het feit dat het pensioenfonds geen onderneming dreef, waardoor van uitkering ten laste van belastbare winst geen sprake kon zijn, anders dus dan in het eigen-beheergeval voor de Rechtbank. Ik doorgrond niet waarom de Rechtbank niet relevant achtte dat in haar geval, anders dan in de Bossche zaken, geen premies aan een verzekeraar waren betaald en de afkoop niet ten laste van een verzekeraar, maar ten laste van de BV zelf kwam.

6. Commentaren

6.1. De belanghebbende wijst erop dat hij bij zijn beroepschrift in eerste instantie een kopie heeft gevoegd van een commentaar van zekere E.A.P. Schouten ‘‘van Aegon Adfis, Adviesgroep Juridische en Fiscale Zaken’ op de in 5.3 hierboven geciteerde uitspraak van het Hof Den Bosch van 19 augustus 2011. Een vindplaats heeft hij niet gegeven. Dit commentaar is online niet te vinden en de link in het dossier leidt niet naar een bestaande webpagina. Het gaat kennelijk om een interne notitie van een verzekeraar. De verstrekte kopie is nauwelijks leesbaar, maar lijkt als volgt te luiden:18

6.2. Het genoemde document ‘Verdragsstaten IB niet-ingezetenen’ bevat volgens de website van de Belastingdienst uittreksels van de Nederlandse belastingverdragen. Die website vermeldt: “Deze informatie kunt u gebruiken om per verdragsland te controleren of Nederland of het andere land belasting en/of premie moet inhouden op uw inkomsten.” Onder “Brochures en publicaties” op die website is het genoemde document “Verdragsstaten IB niet-ingezetenen” opgenomen onder de aanduiding “Jaaronafhankelijk”. De voorpagina vermeldt niettemin “2023”. Dat 2013-document vermeldt onder “Filipijnen” bij lijfrenten zonder toelichting dat art. 18(1) Verdrag het heffingsrecht toewijst aan Nederland. Dat is onjuist in gevallen waarin niet aan de ten-laste-van-de-winst-voorwaarde wordt voldaan, zo volgt uit de Verdragstekst zelf. Een zoekopdracht op Google produceert een 2012-versie van het document, die onder “Filipijnen” vermeldt dat art. 18(1) het heffingsrecht toewijst aan de Filipijnen, met de toevoeging “tenzij inkomsten als zodanig ten laste komen van winst die in NL is behaald door een NL onderneming of door VI in NL.” Die 2012-versie strookt dus wel met de Verdragstekst.

6.3. Ik meen dat dit alles de belanghebbende niet baat. De overgelegde kopie van een interne opinie lijkt mij - letterlijk - een obscuur libel, en voor zover belanghebbendes beroep daarop een indirect beroep op vertrouwen ontleend aan het document ‘Verdragsstaten IB niet-ingezetenen’ inhoudt, strandt het op het gegeven dat dat document niet zegt dat Nederland niet bevoegd zou zijn of van heffing zou afzien. De 2012-versie strookt immers met de verdragstekst (“tenzij inkomsten als zodanig ten laste komen van winst die in NL is behaald door een NL onderneming of door VI in NL”) en de 2013-versie luidt juist volledig in het nadeel van de belanghebbende. Daar heeft hij dus niets aan.

6.4. De Groot19 schrijft in een blog dat lid 2 van art. 18 Verdrag en de gelijkluidende bepaling in het verdrag met Zuid-Korea zijn opgenomen op verzoek van die landen, maar vermeldt geen bron. Volgens de redactie van het blog moet de corresponderende uitzondering op de OESO-gebruikelijke woonplaatsheffing in het verdrag met Thailand tegen de achtergrond van dier totstandkoming beperkt worden uitgelegd, nl. als alléén van toepassing als de pensioenbetalingen rechtstreeks ten laste komen van de winst van de onderneming waar vroeger de dienstbetrekking werd uitgeoefend:

6.5. De redactie van de Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht20 becommentarieert art. 18(2) van het belastingverdrag Nederland-Thailand, dat overeenkomt met het litigieuze art. 18(2) van het Verdrag met de Filipijnen, als volgt:

7. Beoordeling

7.1. Volgens de belanghebbende komt een lijfrentetermijn niet ten laste van de winst van de levensverzekeraar in de zin van art. 18(2) Verdrag, maar ten laste van diens (premie)reserve of voorziening. Als ‘s Hofs opvatting juist zou zijn, zou de woonstaattoewijzing in lid 1 een dode letter zijn, aldus de belanghebbende, omdat de uitkering in die benadering altijd ten laste komt van de winst van de uitkeerder.

7.2. Ik meen dat uit de in 5.1 geciteerde Hofuitspraak volgt dat dit betoog (i) onjuist is omdat het miskent dat (pensioen-)uitkeringen ten laste kunnen komen van een niet-belastingplichtig lichaam of van vrijgestelde winst en (ii) miskent dat aannemelijk is dat de verdragssluiters inderdaad een bronstaatheffingsrecht wensten in alle gevallen waarin de lijfrentetermijn fiscaal aftrekbaar is bij een aan de bronstaat-winstbelasting onderworpen entiteit. Met het Hof Den Bosch lijkt mij dat de enige aannemelijke verklaring voor de afwijking van zowel de OESO-Model-woonstaatheffing als de VN-Modelverdrag B-bronstaatheffing. Het kan dus heel wel zijn dat lid 1 van art. 18 inderdaad betekenisloos is voor lijfrentetermijnen (maar niet voor pensioenen).

7.3. Zoals boven bleek, ontbreekt een toelichting op art. 18(2) Verdrag. Hetzelfde geldt voor de (vrijwel) identieke bepalingen in de verdragen met Thailand en Zuid-Korea.

7.4. De Engelse taalversie van het Verdrag is de enige authentieke. Bij grammaticale uitleg van art. 18(2) rijst in de eerste plaats de vraag wat ‘as such ’ betekent, Volgens de Cambridge Dictionary 21 betekent die term “using the exact meaning of the word or phrase”. Het onderwerp van lid 2 van art. 18 is ‘such income ’. ‘As such ’ verderop in het tweede lid verwijst onmiskenbaar naar ‘such income ’ aan het begin van de volzin, welke term onmiskenbaar verwijst naar het ‘income ’ bedoeld in het eerste lid, waaronder ‘any annuity paid ’. Lid 2 moet daarom mijns inziens gelezen worden als:

Any annuity paid to a resident [van de Filipijnen] may also be taxed in [Nederland] in so far as it is charged as an annuity against profits derived in [Nederland] by an enterprise of [Nederland].

As an annuity , dus niet als een premie voor een lijfrenteverzekering.

7.5. Het Hof Den Bosch heeft mijns inziens dan ook terecht in zijn in 5.1 hierboven geciteerde uitspraken van 4 december 1997 uit de term “als zodanig” afgeleid – zij het ten onrechte in het Nederlands - dat niet ter zake doet ten laste van wie of wat de premies zijn gekomen en art. 18(2) Verdrag alleen aan de bronstaat toewijst als de lijfrentetermijn (de uitbetaling) ten laste komt van in de bronstaat behaalde en belastbare ondernemingswinst. Dat was in die zaak cruciaal omdat weliswaar de premies ten laste van de winst van de onderneming van de voormalige werkgever waren gekomen, maar de litigieuze pensioenafkoopsom niet betaald was door die onderneming, maar door een niet-belastingplichtige pensioenstichting die onafhankelijk was van die voormalige werkgever.22

7.6. In onze zaak is het probleem niet of het om de premie of de termijn gaat (de partijen zijn het kennelijk eens dat het gaat om de termijn; onduidelijk is wie de premies heeft betaald), maar wat de term ‘charged (…) against profits ’ betekent. De Rechtbank en het Hof hebben overwogen dat de winst van een levensverzekeraar wordt bepaald door ontvangen premies plus daarop behaald beleggingsrendement minus de uitkeringen die hij op grond van de door hem aangegane verplichtingen verschuldigd is. De belanghebbende betoogt dat de uitkering niet ten laste van de winst, maar van de premiereserve komt. Een premiereserve wordt omschreven (zie 4.13 hierboven) als de contante waarde van de gecontracteerde toekomstige uitkeringen minus de contante waarde van de op de polis nog te ontvangen premies. De litigieuze lijfrentetermijn wordt inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, niet rechtstreeks van kas of bank afgeboekt en de betaling ervan loopt dus niet rechtstreeks de verlies- en winstrekening van de levensverzekeraar in omdat de betaling wordt afgeboekt op de desbetreffende voorziening op de balans. Maar die voorziening is wel degelijk ten laste van de winst van de levensverzekeraar gevormd en die loopt daarop ook risico, want de voorziening kan te klein blijken in geval van langer leven dan statistisch verantwoord. Daarin past dat het Hof niet relevant acht dat NN op grond van art. 29 Wet Vpb juncto art. 1(2) Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 een premiereserve aanhoudt: of NN dat nu wel of niet doet, in beide gevallen is elke pensioen- of lijfrente-uitkering negatief onderdeel van de saldering die tot het winstsaldo van de verzekeraar leidt, ofwel door expensing , ofwel door passivering en afboeking.

7.7. Zou belanghebbendes betoog gevolgd worden, dan zouden, andersom, ontvangen premies en beleggingsresultaten niet bijdragen aan de winst van een levensverzekeraar omdat daar verplichtingen tegenover staan.

7.8. Het oordeel dat de litigieuze lijfrentetermijn ten laste van de winst van NN is gekomen in de zin van art. 18(2) Verdrag is mijns inziens dus rechtskundig correct. Het behoefde geen verdere motivering en het is geenszins onbegrijpelijk.

7.9. Deze uitleg strookt met de tekst en ook met de vermoedelijke bedoeling van art. 18(2) Verdrag, dat immers afwijkt van zowel het OESO-Modelverdrag als het VN-Modelverdrag B, en ergens tussen die twee Modellen in zit. Met het Hof Den Bosch (zie 5.1 hierboven) acht ik aannemelijk dat de beperkte uitzondering op de OESO-regel van woonstaatheffing weliswaar ingegeven is door art. 18B(2) VN-modelverdrag, maar dat de Verdragssluiters het bronbeginsel niet zo ver wilden doorvoeren als in dat VN-Model, maar de bronstaat alleen in geval van aftrek van belaste bronstaat-ondernemingswinst in staat wilden stellen om de lijfrentetermijn te belasten om aldus die aftrek te compenseren. Een andere ratio van de bepaling laat zich moeilijk verzinnen.

7.10. De (verdere) beperking van bronstaatheffing die de Staatssecretaris voorstaat, nl. tot alleen gevallen waarin een pensioentermijn wordt afgetrokken van de winst van de voormalige werkgever , is in belanghebbendes geval niet relevant, omdat zijn lijfrentetermijnen niet betaald worden door zijn voormalige werkgever, maar door NN. Lijfrentetermijnen worden overigens denkelijk zelden of nooit door de voormalige werkgever betaald, maar door een lijfrenteverzekeraar.

7.11. Voor de andersluidende opinie die de belanghebbende heeft overgelegd (zie 6.1 hierboven), inhoudende dat art. 18(2) Verdrag (slechts) bedoeld zou zijn voor pensioen in eigen beheer of lijfrenten “in de onderneming door een overnemende onderneming” zie ik geen steun in de tekst van die bepaling, noch in één van beide Modelverdragen. Niet valt in te zien waarom de verdragssluiters het bronbeginsel alleen in die twee (zeer) specifieke en weinig voorkomende gevallen voorrang zouden hebben willen geven boven het woonplaatsbeginsel en de budgettair juist (veel) belangrijker gevallen van werknemerspensioenen, pensioenafkopen en lijfrenten zouden hebben willen laten zitten. De auteur van die opinie legt ook niet uit waarom hij van die onaannemelijke beperking uitgaat. Diens ongemotiveerde opmerkelijke opvatting – waarop de belanghebbende zich kennelijk baseert - dat “de lijfrentetermijnen (…) immers niet ten laste van de winst van een verzekeraar (komen)”, lijkt mij onhoudbaar.

7.12. Zoals hierboven al bleek, steunt de in 5.2 hierboven geciteerde brief van de staatssecretaris belanghebbendes standpunt evenmin. Die brief bepleit weliswaar voor pensioen uitkeringen een nog restrictiever uitleg van art. 18(2) Verdrag dan die van het Hof Den Bosch in de in 5.1 geciteerde uitspraak, nl. als alleen ziende op pensioen(achtige) betalingen die ten laste komen van de winst van de onderneming van de vroegere werkgever, maar die brief zegt niets over lijfrente termijnen, die, zoals gezegd, trouwens ook zelden of nooit ten laste zullen komen van de ex-werkgever, en die niets te maken hoeven te hebben met een vroegere dienstbetrekking, maar betaald worden door commerciële levensverzekeraars die particuliere polissen aangaan, zoals vermoedelijk ook in belanghebbendes geval. De staatssecretaris wil volgens die brief bij pensioenen uit vroegere dienstbetrekking art. 18(2) Verdrag hetzelfde lezen als de corresponderende bepalingen in de belastingverdragen met Nigeria en Indonesië 1973 (beëindigd), die de bronstaatheffing op pensioenen expliciet beperken tot bij de vroegere werkgever aftrekbare betalingen en de bronstaatheffing dus niet uitstrekken tot pensioenbetalingen door een van de ex-werkgever onafhankelijk pensioenfonds . De Staatssecretaris rept in die brief echter met geen woord over lijfrenten zoals in belanghebbendes geval aan de orde.

7.13. Voor zover de belanghebbende met zijn beroep op de brief van de Staatssecretaris een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen aan de orde wil stellen (waarom géén bronstaatheffing op pensioentermijnen betaald door een pensioenfonds en wél op lijfrentetermijnen betaald door een levensverzekeraar?) meen ik dat het de verdragssluiters vrij staat om lijfrenten en pensioenen verschillend te behandelen en, meer algemeen, om bepaalde inkomensbestanddelen aan de woonstaat toe te wijzen en andere aan de bronstaat, dan wel dubbele belasting te voorkomen door toewijzing aan beide Staten met de verplichting voor één van beiden of beiden om dubbele belasting te voorkomen, door enerzijds verlaging van de overigens normale bronheffing en anderzijds verrekening van die bronheffing.

7.14. Ik meen op grond van het bovenstaande dat belanghebbendes cassatieberoep strandt.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal