Doorschuiving van aanspraken bij fusies en splitsingen, op zoek naar een evenwicht

van Bart van der Burgt

Inleiding

Het is een goede zaak dat NLF-W referentie-artikelen mogelijk maakt en het is zeer te prijzen dat Eva Boomsluiter haar antwoord geeft op de vraag wat er op het moment van een fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusie, (af)splitsing en juridische fusie zou moeten gebeuren met fiscale aanspraken van de ‘overdrager’. Ik grijp deze gelegenheid aan om te verduidelijken waar(om) onze visies afwijken. Met deze laatste reactie heb ik overigens niet de illusie dat het laatste woord over deze kwestie is gezegd.

Waarom wijken onze visies af?

Het lijkt erop dat Eva Boomsluiter en ik anders aankijken tegen de wenselijke invloed van (relevante belastingbeginselen en dan met name) het welvaartsbeginsel op fusies en splitsingen. Zij ziet het welvaartsbeginsel als grondslag voor de inbreuk die fusie- en splitsingsfaciliteiten maken op het uitgangspunt van belastingheffing over de totaalwinst van een belastingplichtige. Het is de fusie- of splitsingswinst die op grond van die faciliteiten buiten aanmerking blijft (doorgeschoven winst) en dat kan worden gerechtvaardigd door het welvaartsbeginsel (vgl. paragraaf 2). Boomsluiter lijkt in de basis uit te gaan van een soort dwingend verband of drie-eenheid tussen het welvaartsbeginsel, de doorgeschoven winst en het (kunnen) meegeven van fiscale aanspraken van de overdrager. Dat verklaart ook haar voorstel om bij fiscaal begeleide bedrijfsfusies en afsplitsingen verliezen mee te (kunnen) geven wanneer er bij zo’n transactie winst wordt gerealiseerd, maar dan slechts tot maximaal het bedrag van die winst (paragraaf 3.2.3 en paragraaf 4). Zij maakt dus een koppeling tussen de doorgeschoven winst en het (kunnen) laten overgaan van verliezen. De verliezen (kunnen) worden meegegeven voor zover die bij een ruisende bedrijfsfusie of afsplitsing zouden zijn verzilverd.1 Wat betreft zuivere splitsingen en juridische fusies dicht zij het welvaartsbeginsel overigens toch nog een ruimere invloed toe (paragraaf 4). Verderop komt dat nog ter sprake.

Ik ben geen voorstander van een koppeling tussen doorgeschoven winst en het (kunnen) laten overgaan van verliesaanspraken.2 Mijns inziens vloeit zo’n koppeling ook niet dwingend voort uit de relatie tussen (i) de relevante belastingbeginselen waaronder het welvaartsbeginsel, (ii) wenselijke fusies en splitsingen en (iii) fiscale aanspraken. Wat betreft fiscaal gefaciliteerde fusies en splitsingen in relatie tot fiscale aanspraken kan de vergelijking met de gevolgen van een ruisende fusie of splitsing naar mijn mening beter worden losgelaten.3 In een ideale fiscale wereld zorgt de wetgever ervoor dat fiscale aanspraken niet verloren gaan bij fiscaal gefaciliteerde fusies en splitsingen. Bovendien zou de wetgever er oog voor moeten hebben dat het achterblijven van fiscale aanspraken bij de overdrager tot gevolg kan hebben dat verrekening daarvan na de fiscaal begeleide bedrijfsfusie of afsplitsing feitelijk lastig of onmogelijk wordt. Daarom is het in deze context volgens mij ook noodzakelijk om de vraag te beantwoorden of het bij fiscaal begeleide fusies en splitsingen wenselijk is om vast te houden aan het uitgangspunt dat bepaalde fiscale aanspraken, zoals verliesaanspraken, subjectgebonden zijn.4 In mijn ogen heeft Boomsluiter wat te weinig aandacht voor deze vraag. Mijn antwoord op die vraag is: ‘nee’. Het is in mijn visie namelijk fundamenteel beter om alle fiscale aanspraken in het geval van fiscaal begeleide fusies en splitsingen te koppelen aan het vermogen dat die aanspraken vóór die fusie of splitsing heeft veroorzaakt. Er wordt dan een objectbenadering gevolgd.5 De fiscale aanspraken en de (toekomstige) benuttingsmogelijkheden daarvan, worden dan niet uit elkaar gespeeld. Om verdere herhalingen te vermijden, verwijs ik naar NLF-W 2024/32. Het daar uitgewerkte alternatief is overigens niet beperkt tot verliesaanspraken, maar strekt zich uit tot – en levert naar mijn mening een gedegen en passende oplossing voor – iedere fiscale aanspraak.

Overige observaties en kanttekeningen bij het voorstel van Eva Boomsluiter

Het voorstel van Boomsluiter biedt in het geval van fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusies en afsplitsingen geen sluitende oplossing als (i) de verliesaanspraken groter zijn dan de doorgeschoven winst, (ii) de ‘overdrager’ na de bedrijfsfusie of afsplitsing vpb-plichtig blijft, maar (iii) alleen een vrijgestelde deelneming houdt in de overnemer(s).6 Dat kan worden verduidelijkt met haar tweede voorbeeld (paragraaf 3.2.3). In haar voorstel blijft er voor € 200.000 aan verliezen achter bij de overdrager. Een overdrager die vpb-plichtig blijft, maar nog slechts een vrijgestelde deelneming heeft in de overnemer(s), kan daar niets mee, tenzij nieuwe activiteiten worden opgestart. Mijn voorstel biedt ook voor die situaties een oplossing zodat er in mijn ogen juist recht wordt gedaan aan – onder meer – het welvaartsbeginsel. Er wordt namelijk vermeden dat de Wet VpB 1969 een wenselijke fusie of splitsing belemmert. Volgens Boomsluiter kan het meegeven van verliezen in gevallen waarin er bij de bedrijfsfusie of afsplitsing geen winst wordt behaald, niet worden gemotiveerd vanuit de achtergrond en vormgeving van de huidige faciliteit (paragraaf 3.2.2). Ik zie echter geen goede reden om vast te houden aan de wijze waarop de wetgever het huidige recht heeft ingestoken. Mijn voorstel gaat over de grenzen van het bestaande recht heen en dan kom ik uit bij een koppeling tussen de fiscale aanspraken en het onderliggende (aanspraak-veroorzakende) vermogen. Het is overigens de vraag hoe Boomsluiter bij fiscaal begeleide bedrijfsfusies en afsplitsingen wil omgaan met andere subjectgebonden fiscale aanspraken dan verliesaanspraken van de overdrager.

Als strikt wordt vastgehouden aan de koppeling die Boomsluiter maakt tussen de doorgeschoven winst en het (kunnen) meegeven van verliesaanspraken, ontstaan er problemen bij fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsingen en juridische fusies. Verliezen kunnen dan namelijk slechts overgaan naar de ‘overnemer(s)’ tot maximaal de omvang van de doorgeschoven winst. Voor zover de verliezen dat maximum overstijgen, gaan zij verloren. In zoverre blijven die verliezen dan namelijk achter bij een lichaam dat bij de zuivere splitsing of juridische fusie verdwijnt. Boomsluiter onderkent dit en pleit voor een voortzetting van de huidige regeling op grond waarvan subjectgebonden fiscale aanspraken, waaronder verliesaanspraken, kunnen overgaan naar de overnemer(s). Zij schrijft dat er in deze gevallen vanuit het welvaartsbeginsel een grotere wenselijkheid bestaat om fiscale aanspraken volledig mee te geven (paragraaf 4). Hier dicht zij het welvaartsbeginsel in relatie tot fusies en splitsingen toch een ruimere invloed toe, want de koppeling met de doorgeschoven winst wordt losgelaten. Dat onderschrijf ik, maar zoals al aangegeven zie ik ook geen redenen voor zo’n koppeling bij fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusies en afsplitsingen.

Mogelijke misverstanden over mijn voorstel

Het door mij in NLF-W 2024/32, paragraaf 5, uitgewerkte voorstel betekent niet dat fiscale aanspraken van de overdrager(s) bij fiscaal begeleide fusies en splitsingen per definitie overgaan naar de overnemer(s). Die gedachte zou kunnen opkomen bij lezing van de bijdrage van Boomsluiter, paragraaf 1, 3.2.2 en 5. Mijn voorstel houdt wel in dat de fiscale aanspraken bij fiscaal begeleide fusies en splitsingen met behulp van concreet uitgewerkte allocatieregels worden gekoppeld aan het aanspraak-veroorzakende vermogen van de overdrager(s). Als dat vermogen bij de fiscaal gefaciliteerde fusie of splitsing overgaat naar de overnemer(s), wat bij een zuivere splitsing en juridische fusie noodzakelijkerwijs zo is, verhuist ook de fiscale aanspraak mee, want die volgt dat vermogen.7 Dit op basis van een aangepaste fiscale indeplaatstreding, zodat beleidsmatige goedkeuringen overbodig worden. Voor zover vermogen bij een fiscaal begeleide bedrijfsfusie of afsplitsing achterblijft bij de overdrager, geldt dat ook voor de daaraan gealloceerde fiscale aanspraken.