Samenvatting
Artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting (Wet OB) bepaalt dat als op een factuur (ten onrechte) omzetbelasting wordt vermeld, de OB-ondernemer de omzetbelasting ook daadwerkelijk verschuldigd wordt. De Hoge Raad heeft beslist dat artikel 37 Wet OB niet van toepassing is in de volgende situatie. Een OB-ondernemer is leverancier van aardgas en incasseert tegen vergoeding ten behoeve van onder andere enkele gemeenten en waterschappen diverse heffingen. Ter zake van de incasso van die heffingen heeft hij over het tijdvak januari 1999 fl. 63.828,13 omzetbelasting voldaan. Blijkens de arresten van de Hoge Raad van 16 september 1992, nrs. 27.095, BNB 1993/235 en 27.523, BNB 1993/236, delen die incassovergoedingen niet in de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter j van de Wet OB. De ondernemer had derhalve in beginsel terecht omzetbelasting in rekening gebracht en afgedragen. Nu blijkt de Belastingdienst deze “meeliftvergoedingen” echter op basis van een niet gepubliceerde brief van 25 maart 1983 tot 1 januari 2000 vrijgelaten te hebben, indien de ondernemer daartoe een verzoek had ingediend. Het Hof had deze ondernemer, die dat verzoek niet had gedaan, op grond van het gelijkheidsbeginsel de afgedragen omzetbelasting teruggegeven. Tegen dit oordeel stelde de staatssecretaris cassatieberoep in. De Hoge Raad bevestigt echter het oordeel van het Hof. De situatie die zich hier voordoet is namelijk niet die van artikel 37 Wet OB. Naar de wettelijke regels was de omzetbelasting immers wel degelijk omzetbelasting verschuldigd. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris wordt ongegrond verklaard.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 23 februari 2005, nr. 99/02546, betreffende na te melden door X Holding N.V. te Z (hierna: belanghebbende) op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Belanghebbende heeft over het tijdvak januari 1999 op aangifte een bedrag van ƒ 3.501.610 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van een bedrag van ƒ 63.828,13, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en bepaald dat aan belanghebbende teruggaaf van omzetbelasting wordt verleend van een bedrag van ƒ 63.829 (€ 28.964,33). De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is leverancier van aardgas en incasseert tegen vergoeding (hierna: meeliftvergoeding) ten behoeve van onder andere enkele gemeenten en waterschappen diverse heffingen. Over het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende ter zake van de incasso van deze heffingen een bedrag van ƒ 63.828,13 aan omzetbelasting voldaan.
3.1.2. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 16 september 1992, nr. 27095, BNB 1993/235, en nr. 27523, BNB 1993/236, beslist dat op werkzaamheden ten aanzien van het meeliften, indien zij meer omvatten dan de zuivere inningswerkzaamheden, de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter j, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) niet van toepassing is. Naar aanleiding daarvan heeft de Staatssecretaris bij brief van 6 juli 1998 als overgangsregeling tot 1 januari 2000 de goedkeuringsregeling die was neergelegd in een eerdere brief van 25 maart 1983, kenmerk 282-13013, gehandhaafd. Laatstgenoemde goedkeuring hield in dat op verzoek meeliftvergoedingen (gedeeltelijk) onder de voornoemde vrijstelling van artikel 11 van de Wet worden gebracht. Belanghebbende heeft in het verleden niet een dergelijk verzoek gedaan.
3.1.3. In haar bezwaarschrift tegen het over het tijdvak januari 1999 op aangifte voldane bedrag heeft belanghebbende met een beroep op de brief van de Staatssecretaris van 25 maart 1983 om teruggaaf verzocht van het hiervoor in 3.1.1 genoemde bedrag. De Inspecteur heeft de gevraagde teruggaaf geweigerd, zich op het standpunt stellend dat noch de goedkeuring noch de overgangsregeling op belanghebbende van toepassing is en dat de belasting die door belanghebbende in rekening werd gebracht ter zake van meeliftvergoedingen alleen al op grond van artikel 37 van de Wet is verschuldigd.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Staatssecretaris in met dat van belanghebbende vergelijkbare gevallen jarenlang (tot 1 januari 2000) een vaste gedragslijn als hiervoor in 3.1.2 omschreven heeft gevolgd, waardoor in deze vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, en dat belanghebbende zich in verband daarmee met vrucht kan beroepen op toepassing van het gelijkheidsbeginsel en daarmee ook op toepassing van de hiervoor in 3.1.3 vermelde overgangsregeling.
3.2.2. Dit oordeel is door de Staatssecretaris niet bestreden zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende op grond van het gelijkheidsbeginsel aanspraak kan maken op de gevraagde teruggaaf van belasting, ook al is die belasting aan derden in rekening gebracht.
3.3.1. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat in gevallen als het onderhavige, waarin het op de factuur vermeld zijn van omzetbelasting louter het gevolg is van de omstandigheid dat een door de Staatssecretaris begunstigend beleid niet is gepubliceerd en dientengevolge niet ter kennis van de belastingplichtige is gekomen, aan de fiscus geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 37 van de Wet.
3.3.2. Het Hof heeft onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 september 2000, Schmeinck & Cofreth/Manfred Strobel, C-454/98, Jurispr. blz. I-6973, BNB 2002/167, voorts geoordeeld dat, ook indien de beleidsregel van Vraag en Antwoord 54, gepubliceerd in V-N 1969, blz. 880, of het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 28 april 2003, nr. DGB 2003/2121M, V-N 2003/25.15, te dezen van toepassing zou zijn, belanghebbende recht heeft op herziening van de ten onrechte op de facturen vermelde omzetbelasting, nu Vraag en Antwoord 54 geen andere voorwaarde stelt dan het uitgereikt zijn van een nieuwe factuur of een creditfactuur, welke voorwaarde in het onderhavige geval niet mag worden gesteld, en het verlies van belastinginkomsten wordt veroorzaakt door het hiervoor in 3.2.1 bedoelde beleid van de Staatssecretaris, hetwelk aan belanghebbende niet kan worden tegengeworpen, alsmede de herziening geschiedt binnen de in artikel 20, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bedoelde termijn.
3.4.1. Het middel richt zich tegen de hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof.
3.4.2. In het onderhavige geval doet zich niet voor de in artikel 37 van de Wet bedoelde situatie dat de ondernemer op een factuur melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dat artikel, niet verschuldigd is geworden. Immers, volgens de Wet was belanghebbende omzetbelasting verschuldigd ter zake van de hiervoor in 3.1.1 genoemde prestaties. Wat er zij van het gevolg van het door de Staatssecretaris gevoerde beleid, dat beleid vermag niet een uitbreiding van het toepassingsbereik van artikel 37 van de Wet te bewerkstelligen.
3.4.3. Hieruit volgt dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2008.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 428.
