Vpb-plicht Curaçaose SPF; vrijheid kapitaalverkeer in relatie tussen lidstaten en LGO's

1.1. In deze zaak neem ik in de eerste plaats conclusie omdat hierin de reikwijdte aan de orde komt van de vrijheid van kapitaalverkeer van een Curaçaose Stichting Particulier Fonds (SPF) die belegt in Nederlands vastgoed. Omdat Curaçao tot de Nederlandse LGO’s (Landen en Gebieden Overzee) behoort (dus een ‘eigen’ LGO van Nederland is) en onduidelijk is hoe de arresten van het HvJ EU in de zaken Prunus en Polonium en X BV en TBG Ltd. zich tot elkaar verhouden, rijzen een aantal meer principiële EU-rechtelijke vragen op die ik in deze conclusie behandel. Daarnaast neem ik conclusie omdat in deze zaak de vraag rijst of bij afwezigheid van een rechtstreeks financieel belang bij een bepaalde klacht, de rechter onder omstandigheden niet toch moet overgaan tot behandeling van die klacht. Ik besteed in deze conclusie tevens aandacht aan de betekenis van het in de Wet IB 2001 opgenomen regime voor afgezonderde particuliere vermogens (APV) voor de vennootschapsbelastingplicht en de achtergrond van de buitenlandse belastingplicht voor de vpb.

1.2. Belanghebbende is een SPF die is gevestigd op Curaçao. De oprichtersrechten zijn in handen van twee broers, die hun vader in deze hoedanigheid hebben opgevolgd. Belanghebbende heeft in 2011 in een nieuwbouwproject in Nederland geïnvesteerd met het voornemen om de gekochte woningen te gaan verhuren. Belanghebbende heeft van die verhuur afgezien en heeft alle woningen in de jaren daarna verkocht. Bij die verkoop is verlies geleden. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor de vennootschapsbelasting (vpb) over de jaren 2013-2015 telkens verliezen vastgesteld. Over die verliesvaststellingsbeschikkingen gaat dit geschil.

1.3. Voor het Hof speelde de vraag of belanghebbende buitenlands belastingplichtig is voor de vpb. Het Hof heeft de stelling van belanghebbende dat de APV-regeling integraal doorwerkt naar de vpb en dat belanghebbende daarom een transparante entiteit is, verworpen. Belanghebbende kan volgens het Hof ook niet op andere gronden worden aangemerkt als transparant voor de vpb. Vervolgens heeft het Hof onderzocht of belanghebbende vergelijkbaar is met een stichting (of STAK) in de zin van art. 3(2) Wet Vpb 1969. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval vanwege het voor Nederlandse stichtingen geldende uitkeringsverbod. Verder heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende Nederlands inkomen geniet ingevolge art. 17(3)(a) jo. 17a(a) Wet Vpb 1969. Naar het oordeel van het Hof slaagt ook niet het betoog van belanghebbende dat zij als buitenlandse stichting in strijd met het Unierecht eerder in de heffing wordt betrokken dan binnenlandse stichtingen: zij is immers niet vergelijkbaar met een stichting.

1.4. Belanghebbende komt hiertegen in cassatie onder aanvoering van vier middelen. Het eerste middel bestrijdt het oordeel dat de APV-regeling niet integraal doorwerkt naar de vpb. Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende, een SPF, niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting en evenmin vergelijkbaar is met een STAK. Het derde middel ziet op het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat belanghebbende geen materiële onderneming dreef, niet ter zake doet voor de toepassing van art. 17a(a) Wet Vpb 1969. Het vierde, subsidiair voorgestelde, middel brengt naar voren dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet valt in te zien dat de behandeling van belanghebbende een verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) meebrengt. Volgens het middel moet belanghebbende worden vergeleken met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in de zin van art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969.

1.5. In hoofdstuk 4 behandel ik de vraag of belanghebbende wel belang heeft bij de behandeling van haar stelling dat zij niet belastingplichtig is. Het gaat in deze procedure immers enkel nog om verliesvaststellingsbeschikkingen vpb en belanghebbende bestrijdt niet de hoogte van de vastgestelde verliezen. Ik meen dat deze kwestie ambtshalve moet worden onderzocht. Belanghebbende heeft op zichzelf bezien wel belang bij het instellen van rechtsmiddelen tegen beslissingen over de verliesvaststellingsbeschikkingen. Zij is dus wel ontvankelijk. Maar ook als het rechtsmiddel ontvankelijk is, behoeft de rechter niet op elk door partijen aangedragen stelling antwoord te geven. Naar mijn mening gaat het er daarbij om of de betrokkene met die stelling in een betere positie kan komen met betrekking tot het bestreden besluit en eventuele bijkomende beslissingen. Het is de vraag of belanghebbende iets te winnen heeft bij haar stelling dat zij niet belastingplichtig is. De bestaande rechtspraak over het procesbelang wijst naar mijn mening in de richting van het buiten behandeling laten van die stelling. Die stelling kan immers belanghebbende zelf niet in een financieel betere positie brengen met betrekking tot deze verliesvaststellingsbeschikking. Ik geef de Hoge Raad desondanks in overweging de vraag naar de belastingplicht van belanghebbende wel te behandelen. De afwezigheid van belastingplicht voor een lichaam als belanghebbende heeft gevolgen voor de invulling van de aangifteplicht en de omvang van de administratieplicht van art. 52 AWR. Ik vind het daarom redelijk dat iemand die ‘slechts’ een verliesvaststellingsbeschikking ontvangt en nog geen onmiddellijk financieel belang heeft bij een oordeel over zijn belastingplicht, voordat er gepalaverd wordt over aangiften, euro’s en journaalposten, aan de orde mag stellen of dat gepalaver ergens toe kan leiden. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging de vraag naar de belastingplicht van belanghebbende wel te behandelen.

1.6. In hoofdstuk 5 zet ik uiteen wat de strekking van het APV-regime is. Ik licht vervolgens in onderdelen 8.1-8.9 toe waarom het beroep dat in het eerste middel van cassatie wordt gedaan op dit APV-regime faalt. Art. 2.14a Wet IB 2001 regelt niet de transparantie van subjecten, maar de toerekening van objecten. Belanghebbende kan reeds daarom niet op grond van het APV-regime als fiscaal transparant worden aangemerkt. Verder kan het APV-regime niet ertoe leiden dat alle vermogensbestanddelen van een lichaam voor de heffing van vpb worden toegerekend aan de APV-gerechtigden. De wettekst en wetsgeschiedenis van art. 2.14a Wet IB 2001 kunnen niet de conclusie dragen dat APV-regime onverkort van toepassing is voor de heffing van vpb.

1.7. In hoofdstuk 6 leg ik uit tegen welke achtergrond de (mogelijke) buitenlandse belastingplicht van belanghebbende moet worden bezien en beoordeeld. Ik behandel hierbij de verschillen tussen de wettelijke omschrijving van de buitenlandse en binnenlandse subjectieve belastingplicht. Ook ga ik in op de invoering van art. 3(2) Wet Vpb 1969. Deze bepaling stelt voor buitenlandse stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse evenknie als voorwaarde voor belastingplicht dat zij een materiële onderneming drijven. Tevens geef ik enige achtergrond bij het figuur van de SPF.

1.8. In hoofdstuk 7 ga ik in op de EU-kwestie die de aanleiding vormt voor deze conclusie, te weten de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en de LGO’s. In het LGO-besluit is de vrijheid van kapitaalverkeer anders geformuleerd dan in artt. 63-65 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De vraag is wat hiervan de gevolgen zijn voor het kapitaalverkeer tussen het grondgebied van de Unie en de LGO’s. In het arrest Prunus en Polonium oordeelde het HvJ EU kort gezegd dat de LGO’s als derde landen onder de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU vallen, maar ik acht na het arrest X BV en TBG Ltd niet meer verdedigbaar dat een tot een lidstaat behorende LGO een derde land is in relatie tot diezelfde lidstaat. Ik meen dat ook het kapitaalverkeer tussen een LGO en een andere lidstaat zou moeten vallen onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit, en niet onder art. 63 VWEU. Het belang van deze kwestie voor deze zaak is gelegen in twee mogelijke verschillen tussen de kapitaalverkeersbepalingen ex het LGO-besluit en die ex het VWEU. Het eerste mogelijke verschil ziet op de fiscale uitzonderingsclausule. De vraag kan worden gesteld of onder het LGO-besluit willekeurige discriminaties op fiscaal gebied verboden zijn. Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat dit verbod ook in LGO-verband geldt. Willekeurige discriminaties zijn wél verboden ten aanzien van het gewone (niet fiscale) vrije kapitaalverkeer onder het LGO-besluit. Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de vrijheid van kapitaalverkeer moet worden uitgelegd in samenhang met het verbod op willekeurige discriminaties. Een tweede mogelijk verschil betreft het ontbreken in het LGO-Besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. Ervan uitgaande dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit van toepassing is op de ‘eigen’ LGO van een lidstaat, meen ik dat ook de daarin opgenomen schakelbepaling naar art. 64 VWEU van toepassing is in de fiscale relatie met die ‘eigen’ LGO. Er voorts van uitgaande dat deze schakelbepaling inhoudt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op de vrijheid van kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO, meen ik dat de standstillbepaling doorwerkt in fiscale LGO-verhoudingen.

1.9. In onderdeel 8.17-8.23 ga ik in op de door belanghebbende – voor het eerst in cassatie – gemaakte vergelijking met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’, wier binnenlandse belastingplicht beperkt is tot ondernemingsactiviteiten. Ik denk niet dat dit een in cassatie ontoelaatbaar novum is, zoals de Staatssecretaris betoogt: de feitenrechters hadden moeten onderzoeken of belanghebbende aan de vrijheid van kapitaalverkeer het recht kan ontlenen om ten aanzien van haar belastingplicht net zo behandeld te worden als een SPF met vastgoed die in Nederland is gevestigd. Ik meen voorts dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 niet ruim kan worden geïnterpreteerd in die zin dat ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ als (impliciet) bestreken door art. 3(2) Wet Vpb 1969 moeten worden opgevat.

1.10. Als het beroep van belanghebbende niet strandt op een van de voorvragen verdient het naar mijn mening aanbeveling aan het HvJ EU een prejudiciële vraag voor te leggen. Daarbij zou aandacht kunnen worden gevraagd voor de volgende deelvragen:

1. geldt in de relatie tussen een LGO en de lidstaat waartoe die LGO behoort op grond van art. 63 VWEU of op grond van het LGO-besluit een EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer?;
2. als de vrijheid van het kapitaalverkeer tussen een LGO en de lidstaat waartoe die LGO behoort onder het LGO-besluit valt, moet dan op grond van de ‘verwijzing’ in de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit naar art. 64 VWEU (de standstillbepaling) worden aangenomen dat een belemmering als de onderhavige is toegestaan?; en
3. leidt, als de standstillbepaling niet van toepassing is, art. 55 LGO-besluit 2001/art. 66 LGO-besluit 2014 (de fiscale uitzonderingsbepaling van het LGO-besluit) ertoe dat het onderhavige onderscheid hoe dan ook mag worden gemaakt omdat het niet willekeurig is?

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Belanghebbende is een Stichting Particulier Fonds (SPF), gevestigd in [Z], Curaçao. Belanghebbende heeft rechtspersoonlijkheid naar Curaçaos recht.

2.2. Op 2 december 2011 is [A] benoemd als opvolger in de rechten van de originele oprichter1, [D] N.V. Op 10 december 2011 heeft [A] op zijn beurt zijn zonen, [B] en [C], als opvolgers benoemd (hierna: de opvolgers). De opvolgers houden ook de oprichtersrechten in belanghebbende.

2.3.In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Nijverheid van Curaçao is het volgende over belanghebbende opgenomen:

2.4. In een ‘letter of wishes’ d.d. 26 februari 2014 hebben de opvolgers te kennen gegeven aan de Raad van Toezicht van belanghebbende dat zij wensen dat zij, dan wel hun afstammelingen, in aanmerking komen voor uitkeringen en/of financiële bijstand zoals het bestuur van belanghebbende dit krachtens de doelstellingen kan doen.

2.5. Belanghebbende heeft in 2011 34 onroerende zaken gekocht in hetzelfde nieuwbouwproject. Belanghebbende was voornemens deze te verhuren, maar na invoering van de verhuurdersheffing heeft zij hier van afgezien. Vervolgens heeft zij in de periode 2012 tot en met 2016 de onroerende zaken verkocht. Hiermee heeft belanghebbende verlies geleden.

2.6. De Inspecteur heeft belanghebbende uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangifte vpb voor de jaren 2013, 2014 en 2015. Vervolgens heeft de Inspecteur ambtshalve aanslagen vpb voor alle jaren opgelegd, telkens naar een belastbaar bedrag van € 10.000. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de belastbare bedragen voor alle jaren vastgesteld op respectievelijk -/- € 142.659, -/- € 100.281 en -/- € 46.566, resulterend in een totaal te verrekenen verlies van € 289.506.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2

2.7. Bij de Rechtbank was, voor zover relevant in cassatie, in geschil of belanghebbende buitenlands belastingplichtig is voor de vpb.

2.8. Belanghebbende stelde voor de Rechtbank dat zij een transparante entiteit is. In dat verband heeft de Rechtbank vooropgesteld dat belanghebbende een discretionair bestuur heeft en dat dit betekent dat haar oprichter of diens opvolgers niet kunnen beschikken over haar vermogen als ware het hun eigen vermogen. De transparantie kan dus niet worden ontleend aan de beschikkingsmacht van de oprichter of diens opvolgers.3 Het betoog van belanghebbende dat zij transparant is omdat zij moet worden beschouwd als afgezonderd particulier vermogen (APV) in de zin van art. 2:14a Wet IB 2001 gaat eraan voorbij dat voor de vpb een zelfstandige toets moet worden toegepast. De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat belanghebbende ingevolge art. 3(1)(a) Wet Vpb 1969 als buitenlands belastingplichtige aan de vpb is onderworpen. Zij is niet vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte stichting (art. 3(2) Wet Vpb 1969): voor belanghebbende geldt immers geen uitkeringsverbod. Ook de vergelijking met een stichting administratiekantoor (STAK) gaat niet op, nu een STAK de aandelen die zijn gecertificeerd beheert en (dus) niet voor zichzelf houdt. Voorts heeft de Rechtbank belanghebbende niet gevolgd in het betoog dat de wetgever zou hebben bedoeld een buitenlandse stichting die uitsluitend onroerende zaken in Nederland houdt onder de beperkte belastingplicht te begrijpen.

De klacht van belanghebbende dat mogelijk strijd ontstaat met het vrij verkeer van kapitaal of andere EU-regelgeving door buitenlandse entiteiten als zijzelf in de vpb-heffing te betrekken, faalt volgens de Rechtbank omdat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte stichting.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4

2.9. Het Hof heeft vooropgesteld dat het ambtshalve dient te onderzoeken of omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast (art. 27e(1) jo. 27h(2) AWR). De omstandigheid dat belanghebbende geen aangiften heeft ingediend leidt reeds tot omkering en verzwaring van de bewijslast. Op basis van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd kan niet worden geoordeeld dat haar niet kan worden aangerekend dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Op belanghebbende rust daarom de last te doen blijken dat de opgelegde aanslagen te hoog zijn.

2.10. Het Hof heeft eerst onderzocht of belanghebbende fiscaal transparant is, hetgeen naar het oordeel van het Hof niet zo is. Het Hof heeft geoordeeld dat de APV-regeling niet integraal doorwerkt naar de vpb. Wel kan de APV-regeling beperkt doorwerken naar de vpb op grond van art. 8(15) Wet Vpb 1969. Die doorwerking geldt echter niet voor de vaststelling van de buitenlandse belastingplicht. Het is dus niet zo dat fiscale transparantie voor de vpb in alle gevallen aan de hand van de APV-regeling moet worden vastgesteld en dat in de vpb niet een zelfstandige toets kan worden aangelegd. De toerekeningsstop van art. 2.14a(7) Wet IB 2001 speelt ook niet bij toepassing van de vpb. Dat toepassing van de APV-regeling mogelijk leidt tot dubbele belastingheffing, staat niet in de weg aan de conclusie dat de APV-regeling niet doorwerkt naar de vpb. Belanghebbende kan overigens ook niet op andere gronden dan de APV-regeling worden aangemerkt als fiscaal transparant. De voormalig opvolger en huidige opvolgers konden c.q. kunnen niet beschikken over het vermogen van belanghebbende alsof het hun eigen vermogen is. Belanghebbende heeft immers een discretionair handelend bestuur ten aanzien van het vermogen en de bestemming daarvan.

2.11. Vervolgens heeft het Hof onderzocht of belanghebbende vergelijkbaar is met een stichting in de zin van art. 3(2) Wet Vpb 1969 en geoordeeld dat dit niet het geval is. Het Hof komt aan de hand van het Curaçaos burgerlijk recht tot de slotsom dat de wettelijke regeling van de SPF op het essentiële punt van het uitkeringsverbod afwijkt van het Nederlandse civiele recht. Hetzelfde geldt als de vergelijkbaarheid wordt onderzocht in het licht van de statutaire doelstellingen van belanghebbende. Als belanghebbende conform die doelstelling – kort gezegd, het doen van uitkeringen aan en financieel bijstaan van personen bepaald door het bestuur – zou handelen, zou het in strijd handelen met het uitkeringsverbod van art. 2:285(3) BW. Belanghebbende is derhalve niet vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte stichting. Zij is ook niet vergelijkbaar met een STAK. Een STAK handelt niet in strijd met het uitkeringsverbod bij contractueel verplichte doorbetalingen aan de certificaathouders. Aangezien belanghebbende een discretionair bestuur heeft, geen certificaten heeft uitgegeven en van een beheerovereenkomst tussen belanghebbende en andere personen geen sprake is, is zij dus niet vergelijkbaar met een STAK.

2.12. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende Nederlands inkomen geniet ingevolge art. 17(3)(a) jo. 17a(a) Wet Vpb 1969. Belanghebbende was immers eigenaar van in Nederland gelegen onroerende zaken, van welk een deel is verkocht in de onderhavige jaren. De omstandigheid dat belanghebbende in de onderhavige jaren geen materiële onderneming dreef, doet voor de toepassing van art. 17a(a) Wet Vpb 1969 niet ter zake. Het beroep van belanghebbende op het besluit van 5 januari 2006 kan haar niet baten, omdat dit is vervallen per 5 januari 2013.5

2.13. Naar het oordeel van het Hof faalt het betoog van belanghebbende dat zij als buitenlandse stichting in strijd met het Unierecht eerder in de heffing wordt betrokken dan binnenlandse stichtingen. Belanghebbende is immers niet vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte stichting; niet valt in te zien dat de behandeling van belanghebbende een eventuele verboden discriminatie of belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer meebrengt. Ten overvloede wijst het Hof erop dat bij de toets of een buitenlands lichaam als bedoeld in art. 3(2) Wet Vpb een onderneming drijft, art. 17a Wet Vpb buiten toepassing blijft. Als belanghebbende wel vergelijkbaar zou zijn met een Nederlandse stichting, hetgeen niet het geval is, zou dus voor de vraag of zij belastingplichtig is voor de vpb dezelfde maatstaf worden gehanteerd als voor naar Nederlands recht opgerichte stichtingen.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Beroepschrift in cassatie

3.2. Belanghebbende komt in cassatie onder aanvoering van vier middelen .

3.3. Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de APV-regeling niet integraal doorwerkt naar de vpb, terwijl sinds 1 januari 2010 toerekening van een in een APV afgezonderd vermogen niet kan plaatsvinden buiten het APV-regime om. Belanghebbende verwijst naar parlementaire geschiedenis ter onderbouwing van haar stelling dat de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is om vanaf 2010 toerekening van discretionair afgezonderd vermogen louter plaats te laten vinden op grond van het APV-regime en niet op grond van een ander leerstuk.

3.4. Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende, een SPF, niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting en evenmin vergelijkbaar is met een STAK. Het Hof heeft miskend dat ten aanzien van de vergelijkbaarheid van een SPF met een Nederlandse stichting niet is vereist dat de lichamen identiek zijn, maar dat het voldoende is dat deze vergelijkbaar zijn. Voorts heeft het Hof geen acht geslagen op de bedoeling van de wetgever om de toets ten aanzien van de vergelijkbaarheid ruimer toe te passen na de aanpassing van de artikelen 3 en 4 Wet Vpb dan onder het besluit van de Staatssecretaris van 5 januari 2006. Ten aanzien van de vergelijkbaarheid met een STAK stelt belanghebbende dat een STAK niet wettelijk verplicht is om de ontvangen opbrengsten door te geven aan de certificaathouders en dat een STAK uitkeringen kan doen aan haar oprichter. In dat geval is een SPF vergelijkbaar met een STAK.

3.5. Het derde middel ziet op het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat belanghebbende geen materiële onderneming dreef, niet ter zake doet voor de toepassing van art. 17a(a) Wet Vpb 1969. Belanghebbende betoogt dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 toepassing van art. 17a Wet Vpb uitsluit. Een buitenlandse stichting is in Nederland immers slechts onderworpen aan vpb indien sprake is van een in Nederland gedreven onderneming.

3.6. Het vierde middel wordt subsidiair voorgesteld indien het tweede middel ongegrond wordt verklaard. Het middel brengt naar voren dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet valt in te zien dat de behandeling van belanghebbende een verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) meebrengt. Als belanghebbende niet vergelijkbaar zou zijn met een Nederlandse stichting, zou zij volgens belanghebbende moeten worden gerekend tot de ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ bedoeld in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969. Per 1 januari 2012 is de wet gewijzigd, als gevolg waarvan in Nederland gevestigde stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen slechts in de heffing van de vpb worden betrokken voor zover zij een onderneming drijven. Belanghebbende meent dat de wetgever heeft erkend dat deze wetswijziging noodzakelijk was om een inbreuk op het EU-recht op te heffen. Die inbreuk kon er bijvoorbeeld uit bestaan dat een niet in Nederland gevestigde entiteit die onroerende zaken bezit en geen onderneming dreef aan de heffing van vpb werd onderworpen, terwijl dit niet het geval zou zijn voor, bijvoorbeeld, een in Nederland gevestigde stichting. Een dergelijke inbreuk is echter niet weggenomen voor ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’. De vpb-heffing van niet-ingezetenen ten aanzien van handelingen waarbij op het grondgebied van Nederland in onroerende zaken wordt belegd, terwijl ingezetenen daarvan zijn uitgezonderd, leidt tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

Verweerschrift

3.7. Ten aanzien van het eerste middel stelt de Staatssecretaris dat in de parlementaire geschiedenis expliciet is opgemerkt dat er geen doorwerking is van de APV-regeling buiten de artikelen genoemd in art. 8(15) Wet Vpb 1969 om.

3.8. Met betrekking tot het tweede middel merkt de Staatssecretaris op dat voor een SPF een uitzondering geldt op het uitkeringsverbod. Een dergelijke uitzondering op het uitkeringsverbod van art. 2:285 BW is niet opgenomen in de Nederlandse wet. Voor een STAK geldt dat zij weliswaar opbrengsten doorgeeft aan de certificaathouders, maar dit is geen uitkering in de zin van art. 2:285(3) BW. Een STAK is immers verplicht op grond van een beheersovereenkomst opbrengsten door uit te delen; het is dus geen vrijwillige uitdeling zoals een SPF kan doen, aldus de Staatssecretaris.

3.9. Het verweer tegen het derde middel brengt naar voren dat, nu belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting of vereniging, slechts art. 3(1) Wet Vpb 1969 van toepassing is en dus niet wordt toegekomen aan de uitzondering van art. 3(2) Wet Vpb 1969, zo betoogt de Staatssecretaris.

3.10. Vooraf aan zijn inhoudelijke verweer tegen het vierde middel stelt de Staatssecretaris aan de orde dat de door belanghebbende ingenomen stelling niet meer in cassatie kan worden aangevoerd. Voor het Hof heeft belanghebbende zich steeds uitsluitend vergeleken met een naar Nederlands recht opgerichte stichting of met een STAK. In cassatie vergelijkt belanghebbende zich daarentegen met 'andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen' als bedoeld in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969. Voor zover onderzoek van deze vergelijking een beoordeling van feitelijke aard vergt, is daarvoor in cassatie geen mogelijkheid, aldus de Staatssecretaris.

3.11. Materieelrechtelijk voert de Staatssecretaris tegen het vierde middel aan dat belanghebbende zich op het verkeerde Unierecht beroept. Er dient in zijn optiek te worden getoetst aan het LGO-besluit in plaats van het VWEU. De Staatssecretaris signaleert dat enige onduidelijkheid bestaat over de vraag of de relatie tussen een lidstaat en zijn eigen LGO6 een interne kwestie betreft en oppert dat de Hoge Raad zich in deze zaak over deze kwestie zou kunnen uitlaten. Ervan uitgaande dat de behandeling van belanghebbende nadeliger is dan die van ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’, zou sprake kunnen zijn van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer in de zin van het LGO-besluit. Primair meent de Staatssecretaris dat ter zake hiervan een beroep kan worden gedaan op de standstill-bepaling van art. 64(1) VWEU, die van analoge toepassing is op het LGO-besluit. Als dit beroep echter niet mogelijk is, stelt de Staatssecretaris dat een beroep mogelijk is op de bepaling in het LGO-besluit dat bij belastingwetgeving wel onderscheid mag worden gemaakt tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, omdat willekeurige discriminaties onder het LGO-besluit niet worden verboden.

3.12. De Staatssecretaris verweert zich ook tegen een vijfde middel. Belanghebbende heeft echter geen vijfde middel aangevoerd. Ook inhoudelijk wordt de kwestie waar het verweer op ziet (de ontvangst van aangifteformulieren door de Inspecteur) door belanghebbende in cassatie niet aangeroerd. Ik laat dit verweer daarom verder voor wat het is.

4. Is er wel een procesbelang?

4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of belanghebbende belastingplichtig is. De procedure in cassatie gaat alleen nog over de ten aanzien van belanghebbende vastgestelde verliesbeschikkingen. De aanvankelijk aan belanghebbende opgelegde aanslagen zijn in bezwaar al verminderd tot nihil en het Hof heeft ook de verzuimboetes vernietigd.

4.2. Belanghebbende wil met dit cassatieberoep bereiken dat zij niet als belastingplichtige voor de vpb wordt aangemerkt en dat daarmee de verliesvaststellingsbeschikkingen worden vernietigd. Voordat ik overga tot de behandeling van de ingewikkelde juridische vragen die moeten worden beantwoord bij de beoordeling van de geschilpunten, moet mijns inziens onderzocht worden of partijen het benodigde procesbelang hebben bij die beoordeling. Het gaat in deze zaak immers niet over de hoogte van de vastgestelde verliezen. Welk belang heeft belanghebbende dan bij de (door het ontbreken van belastingplicht) vernietiging van die beschikkingen?

4.3. Belanghebbende heeft belang bij het instellen van rechtsmiddelen tegen beslissingen over de verliesvaststellingsbeschikkingen. Zij is dus wel ontvankelijk. Die ontvankelijkheid van het rechtsmiddel is namelijk niet afhankelijk van wat feitelijk aan klachten, grieven of middelen wordt aangevoerd, maar van wat zou kunnen worden aangevoerd.7 In deze zaak zou belanghebbende kunnen aanvoeren dat de verliezen op een te laag bedrag zijn vastgesteld, en dus heeft zij belang bij het instellen van het rechtsmiddel. Ik meen dat dit ook geldt ten aanzien van het rechtsmiddel van beroep in cassatie. Weliswaar kan in cassatie het geschil niet worden uitgebreid, in die zin dat belanghebbende dan voor het eerst zou betogen dat het verlies te laag is vastgesteld, maar belanghebbende zou wel kunnen betogen dat het Hof er ten onrechte vanuit gegaan is dat geen geschil bestond over de omvang van het verlies.

4.4. Maar ook als het rechtsmiddel ontvankelijk is, behoeft de rechter niet op elk door partijen aangedragen discussiepunt antwoord te geven. Stellingen van een partij die hem niet kunnen brengen in een betere positie ten aanzien van het bestreden besluit, worden door de rechter buiten behandeling gelaten. Die stellingen kunnen niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep, hoger beroep of beroep in cassatie.8

4.5. In deze zaak blijkt uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof dat belanghebbende desgevraagd heeft verklaard dat haar belang erin is gelegen dat zij een omzetbelastingschuld heeft en dat voor de aansprakelijkheid die uit art. 36 Invorderingswet 1990 kan voortvloeien is vereist dat het lichaam belastingplichtig is voor de vpb. Belanghebbende heeft hieraan toegevoegd: “Volgens de Hoge Raad is dit voldoende om een procesbelang aanwezig te achten”. Een bronverwijzing ontbreekt echter. Die bronverwijzing is wel te vinden in het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank. Uit dat proces-verbaal blijkt dat belanghebbende voor de Rechtbank heeft gesteld dat het ‘echte’ belang hier is gelegen in een aansprakelijkheidsprocedure, en dat dit geldt als een belang. Belanghebbende verwijst hierbij naar de arresten van de Hoge Raad van 20 september 20009 en 11 april 201410.

4.6. Als ik het goed zie heeft de Inspecteur geen punt gemaakt van het procesbelang, en ook de Rechtbank en het Hof gaan er in hun uitspraken niet op in. Ook in cassatie werpt de Staatssecretaris dit punt niet op. Daardoor rijst de vraag of de Hoge Raad zich ambtshalve moet buigen over het procesbelang bij de stelling van belanghebbende dat zij niet belastingplichtig is. De Centrale Raad van Beroep oordeelde al eens uitdrukkelijk dat “de bestuursrechter te allen tijde ambtshalve moet beoordelen of voldoende procesbelang aanwezig is”11. In het arrest van 5 februari 202112 boog de Hoge Raad zich ambtshalve over de vraag of iemand belang had bij – en dus ontvankelijk was in – een procedure over de hoogte van het inkomensgegeven van zijn ex-partner. En in zijn arrest van 8 juli 202213 legde de Hoge Raad – kennelijk ambtshalve – uit dat de belangen van een appellant niet kunnen zijn gediend bij een antwoord op de vraag of het dictum ‘ongegrond’ had moeten zijn of ‘onbevoegd’, en dat daarom geen redelijk belang is gediend bij vernietiging van de voorafgaande uitspraak naar aanleiding van het antwoord op die vraag. Ik leid hieruit af dat ambtshalve moet worden onderzocht of een procesbelang gediend is bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende belastingplichtig is.

4.7. De zaak die leidde tot het door belanghebbende genoemde arrest van 20 september 2000 ging over een vennootschap onder firma (vof) die aansprakelijk was gesteld voor een loonbelastingschuld. In de civiele procedure over de aansprakelijkstelling waarin art. 49(3) Invorderingswet 1990 destijds voorzag betwistte de vof dat de naheffingsaanslag aan het juiste adres was verzonden. In de daarnaast door de vof op grond van art. 50 Invorderingswet 1990 (oud) geëntameerde procedure over de naheffing zelf, kwam de inspecteur tot de conclusie dat het recht tot invordering van de aanslag was verjaard. Hij verzocht de vof het beroepschrift in te trekken. Dat deed de vof niet, omdat zij in civiele procedures ter onderbouwing van een eis tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad jegens de inspecteur, de ontvanger en/of de Staat wilde kunnen aanvoeren dat de naheffing niet tijdig was opgelegd en materieel te hoog was. De Hoge Raad overwoog:

4.8. Ik merk op dat het in het arrest van 20 september 2000 ging om de vraag of het rechtsmiddel ontvankelijk was, en niet (zoals in de huidige procedure) om de vraag of een stelling moet worden behandeld. Verder verschilt de huidige zaak van die uit het arrest van 20 september 2000 doordat het gestelde belang een onmiddellijk belang was van de vof zelf, terwijl in de huidige zaak het gestelde belang een potentieel belang is van degenen die als bestuurder aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld voor een omzetbelastingschuld.

4.9. Belanghebbende heeft voorts gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2014. In dat arrest komt het onderscheid aan de orde tussen belang bij een rechtsmiddel en belang bij een beroepsgrond, grief of middel. Over het belang bij een rechtsmiddel overwoog de Hoge Raad:

4.10. In het arrest van 11 april 2014 ging het om de omvang van de bij een grondtransactie behaalde boekwinst. Niet in geschil was echter dat die boekwinst geheel zou worden toegevoegd aan een herinvesteringsreserve. De omvang van de boekwinst had daarom geen invloed op de hoogte van de in geschil zijnde aanslag. De belanghebbende in die zaak betoogde in cassatie dat het Hof ten onrechte de door de inspecteur aangevoerde grief over de hoogte van die boekwinst had behandeld. De Hoge Raad gaf die belanghebbende (in de woorden van annotator Lubbers14) ‘een koekje van eigen deeg’. Omdat het betoog van belanghebbende niet de hoogte van de aanslag, of een nevendictum van de rechtbank of het hof raakte, faalde het middel. De hoogte van de herinvesteringsreserve is natuurlijk wel van belang voor de heffing over latere jaren. Maar – zo overwoog de Hoge Raad15 – geschillen over die reserve kunnen aan de orde komen naar aanleiding van de aanslagregeling over het jaar waarin de omvang van de gevormde reserve wel van invloed is op het belastbare bedrag.

4.11. Lubbers is in de hiervoor al genoemde annotatie kritisch. Hij begrijpt het systeem, maar vindt het niet meer van deze tijd. Hij meent – ik parafraseer en scherp zijn woorden wat aan – dat de belastingrechter wel wat meer zijn best zou kunnen doen om belastingplichtigen zekerheid te bieden ten aanzien van kwesties die nu jaren lang boven de markt blijven hangen:

4.12. De Hoge Raad lijkt sinds 2014 geen ruimhartiger beleid te voeren ten aanzien van het procesbelang. In zijn arrest van 12 mei 201717 overwoog de Hoge Raad, buiten de beoordeling van de middelen om, dat opmerking verdient dat de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep slechts kunnen strekken tot verlaging van de bestreden uitspraak onderscheidenlijk verhoging van het bij de verliesvaststellingsbeschikking vastgestelde bedrag. En in het arrest van 8 maart 202418 kwam de Hoge Raad terug van zijn voorheen ruimere rechtspraak over het procesbelang in WOZ-zaken, om in die WOZ-zaken terug te keren naar het uitgangspunt dat geen procesbelang aanwezig is als het rechtsmiddel de indiener ervan niet in een betere positie kan brengen met betrekking tot het bestreden besluit en eventuele bijkomende (rechterlijke) beslissingen.

4.13. Naar mijn mening moet de beantwoording van de vraag naar het procesbelang bij een bezwaar- of beroepsgrond, grief of cassatiemiddel langs dezelfde lijnen plaatsvinden als de beantwoording van de vraag of een procesbelang bestaat bij een rechtsmiddel. Het gaat erom of de betrokkene erdoor in een betere positie kan komen met betrekking tot het bestreden besluit en eventuele bijkomende beslissingen. In dit criterium liggen twee elementen besloten die van belang zijn voor de huidige zaak, een subjectief element en een objectief element.

4.14. In de eerste plaats ligt in dat criterium besloten dat het moet gaan om een belang van de belanghebbende zelf, het subjectieve element. In de huidige zaak heeft belanghebbende aangevoerd dat zij wil weten of zij belastingplichtig is voor de vpb, omdat alleen bestuurders – en zo voeg ik daaraan toe: bepaalde bewezen bestuurders19 – van aan vpb onderworpen rechtspersoonlijkheid bezittende lichamen met toepassing van art. 36 Invorderingswet 1990 aansprakelijk kunnen worden gesteld voor (onder meer) omzetbelastingschulden van die lichamen. Dit is echter een belang van de desbetreffende (gewezen) bestuurder, en niet een belang van het lichaam.

4.15. In de tweede plaats ligt in dit criterium besloten dat het belang gerelateerd moet zijn aan het bestreden besluit, het objectieve element. De betrokkene moet in een betere positie kunnen komen met betrekking tot het bestreden besluit. Belanghebbende heeft in de huidige zaak aangevoerd dat er een aansprakelijkstelling zou kunnen volgen ter zake van een omzetbelastingschuld. Daarmee beroept zij zich op een potentieel toekomstig belang, dat niet rechtstreeks verbonden is aan de verliesvaststellingsbeschikking zelf.

4.16. Dit is wel enigszins problematisch. Op grond van art. 49(7) Invorderingswet 1990 kan het bezwaar van de aansprakelijkgestelde geen betrekking hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van een belastingaanslag en ter zake waarvan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat een (gewezen) bestuurder van belanghebbende gehinderd zou kunnen worden in zijn verweermogelijkheden tegen een aansprakelijkstelling voor een ob-schuld, als in de huidige procedure onherroepelijk wordt beslist dat belanghebbende belastingplichtig is voor de vpb. Anderzijds lijkt uit de strekking van art. 49(7) Invorderingswet 1990 (‘ne bis in idem’) te volgen dat ook de ontvanger de aansprakelijkstelling niet mag baseren op stellingen die in een procedure over een belastingaanslag onherroepelijk zijn verworpen. Als in de huidige procedure dus een beslissing wordt genomen over de belastingplicht van belanghebbende, lijkt dat dus inderdaad door te werken naar de invorderingsprocedure. In zoverre zou dus gezegd kunnen worden dat er een materieel belang bestaat bij die beslissing.

4.17. Belanghebbende heeft niet aangevoerd dat zij zelf (subjectief) een belang heeft een beslissing over haar belastingplicht. Ik denk echter dat er wel wat te zeggen is voor het standpunt dat een (rechts)persoon belang heeft bij de vaststelling van zijn of haar ‘belastingplichtigheid’. Als vaststaat dat een (rechts)persoon of lichaam niet belastingplichtig is kan de inspecteur die persoon of dat lichaam in redelijkheid niet meer uitnodigen tot het doen van aangifte, en als hij dat toch doet, kan die persoon of dat lichaam in beginsel volstaan met een toegelichte mededeling dat er geen belastingplicht bestaat.20 Verder heeft de afwezigheid van belastingplicht voor een lichaam als belanghebbende gevolgen voor de omvang van de administratieplicht van art. 52 AWR. Die plicht ziet immers alleen op het vastleggen en bewaren van voor de heffing van de belasting van belang zijnde gegevens. Zonder belastingplicht zijn er in zoverre geen voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens te administreren.

Voorts heeft belanghebbende geen beroep gedaan op de omstandigheid dat (objectief) een belang bij een beslissing over haar belastingplicht bestaat doordat de Inspecteur heeft toegezegd21 dat de aanslagen inkomstenbelasting opgelegd aan de drie opvolgende oprichters genoemd in 2.2 zullen worden verminderd indien het Hof oordeelt dat belanghebbende belastingplichtig is voor de vpb en dit oordeel onherroepelijk vaststaat. Dit zou een argument kunnen zijn voor het oordeel dat voldaan is aan het objectieve element van het belangcriterium.

4.18. Ik kom tot de volgende tussenconclusie. De bestaande rechtspraak over het procesbelang wijst naar mijn mening in de richting van het buiten behandeling laten van de stelling van belanghebbende over haar belastingplicht. Die stelling kan belanghebbende zelf niet in een betere positie brengen met betrekking tot deze verliesvaststellingsbeschikking. Tegen de tijd dat belanghebbende in een netto-winstpositie komt te verkeren, kan zij altijd nog haar belastingplicht ter discussie stellen. Bovendien zou het thans geven van een bevestigend antwoord op de vraag naar de belastingplicht van belanghebbende, een op de voet van art. 36 Invorderingswet 1990 aansprakelijk gestelde (gewezen) bestuurder kunnen benadelen, zonder dat die bestuurder in deze procedure een inbreng kan leveren. Daar tegenover staat dat ik met Lubbers (4.11) van mening ben dat de belastingrechter – binnen het toch al knellende keurslijf van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen – zijn best behoort te doen zo snel mogelijk rechtszekerheid te verschaffen. Daarbij past het niet dat die rechter ambtshalve formele barrières opwerpt. Het bieden van rechtszekerheid is een belangrijk element van rechtsbescherming en rechtszekerheid kan nu eenmaal niet met terugwerkende kracht worden verstrekt. En hoewel iemand die ‘slechts’ een verliesvaststellingsbeschikking ontvangt nog geen onmiddellijk financieel belang heeft bij een oordeel over zijn belastingplicht, vind ik het wel redelijk dat hij voordat er gepalaverd wordt over aangiften, euro’s en journaalposten, aan de orde mag stellen of dat gepalaver ergens toe kan leiden. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging de vraag naar de belastingplicht van belanghebbende wel te behandelen.

5. Het APV-regime

5.1. Het eerste middel stelt dat toerekening van vermogen aan een APV niet kan plaatsvinden buiten het APV-regime om. Daarom zet ik in dit hoofdstuk voor zover relevant voor dit geschil uiteen wat de strekking van het APV-regime is.

5.2. In art. 2.14a Wet IB 2001 is het APV-regime opgenomen. Voor zover relevant is daarin het volgende geregeld (tekst zoals die gold in de onderhavige jaren):

5.3. Het APV-regime is met ingang van 1 januari 2010 in werking getreden.22 De achtergrond van het APV-regime is het opheffen van een ‘ongewenst heffingsvacuüm’23 dat kon ontstaan bij het gebruik van zwevende particuliere vermogens. Tijdens de parlementaire behandeling die vooraf ging aan de invoering van het APV-regime is opgemerkt dat de inbrenger doelbewust een ‘spagaatpositie’ kon creëren: het geld is niet van hem en (nog) niet van de begunstigden, maar het is wel voor hen bedoeld, zo weet ook de beheerder van het vermogen. Met ‘zweven’ doelde de wetgever op de fiscale kant van die ‘spagaatpositie’: het afgezonderde vermogen werd bij geen enkele persoon in de belastingheffing betrokken.2425

5.4. De kern van het APV-regime bestaat erin dat het afgezonderd particulier vermogen fiscaal wordt genegeerd, of anders gezegd, als fiscaal transparant wordt behandeld. De toerekening van vermogensbestanddelen die worden gehouden door een APV wordt zo voor de heffing van de inkomstenbelasting en de schenk- en erfbelasting van generatie op generatie geacht te worden ‘doorgeschoven’:26

5.5. Art. 2.14a(7) Wet IB 2001 wordt in de fiscale volksmond ook wel de toerekeningsstop genoemd.27 Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever om (economisch) dubbele heffing tot stand te brengen, maar om te voorkomen dat er geen enkele heffing plaatsvindt over een APV.28 De toerekening die voortvloeit uit het APV-regime is ‘geen doel, maar slechts een middel’.29 Het is in het licht hiervan logisch dat geen toerekening plaatsvindt wanneer vaststaat dat de vermogensbestanddelen (en de daaruit voortvloeiende resultaten) van het APV in een naar Nederlandse maatstaven reële heffing van een winstbelasting worden betrokken:30

Doorwerking APV-regime voor de Wet Vpb 1969

5.6. In art. 8(15) Wet Vpb 1969 is bepaald op welke voorschriften in de vpb het APV-regime van overeenkomstige toepassing is:

5.7. De achtergrond van deze doorwerkingsbepaling is gelegen in het voorkomen dat een APV wordt gebruikt om de toepassing van bepaalde (antimisbruik)bepalingen in de Wet Vpb 1969 te beperken:31

5.8. Met art. 8(15) Wet Vpb wordt aldus beoogd te voorkomen dat APV’s als bedoeld in de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet IB 2001 worden gebruikt om de werking van de genoemde artikelen van de Wet Vpb 1969 te beperken.32

5.9. In dit verband kan worden gedacht aan het tussenschuiven van een APV ter voorkoming van verbondenheid:33

Onderscheid discretionair en non-discretionair vermogen

5.10. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen discretionaire en non-discretionaire vermogens. Kort gezegd houdt dat onderscheid het volgende in. Bij een non-discretionair (‘fixed’) vermogen heeft een begunstigde een concreet juridisch afdwingbaar recht ten aanzien van het vermogen. De term ‘discretionair’ duidt daarentegen aan dat de beheerder een (min of meer) vrije beslissingsbevoegdheid heeft. Discretionair vermogen kan dus niet rechtstreeks aan een bepaalde begunstigde worden toegerekend; het is ‘zwevend’ vermogen.34 Het APV-regime komt alleen in zicht voor zover het vermogen discretionair is:35

5.11. De Hoge Raad heeft in het arrest van 26 maart 2021 geoordeeld dat de strekking van het APV-regime is om een heffingslek te dichten bij ‘zwevende vermogens’ en dat het daarbij gaat om gevallen waarin afzondering van discretionair vermogen aan de orde is. Bij non-discretionair vermogen is er geen anti-ontgaansbepaling nodig omdat de begunstigden ter zake van concrete juridisch afdwingbare rechten al in de heffing worden betrokken:36

Ik laat het onderscheid in fiscale behandeling tussen discretionair en non-discretionair vermogen verder rusten, omdat het in dit geschil als zodanig niet aan de orde is en dit onderwerp al een aantal maal in arresten en andere conclusies aan de orde is gekomen.37

De verhouding tussen fiscale transparantie en het APV-regime

5.12. Vóór de invoering van het APV-regime in 2010 waren zwevende vermogens regelmatig onderdeel van discussies tussen de fiscus en belastingplichtigen. Het kader waarin constructies met zwevende vermogens konden worden bestreden, was over het algemeen niet als zodanig wettelijk vastgelegd, diffuus en soms ook ontoereikend om belastingontwijking te bestrijden. Zo kon de inspecteur bijvoorbeeld zwevende vermogens toerekenen aan belastingplichtigen aan de hand van de transparantiejurisprudentie, hetgeen kort gezegd inhoudt dat een stichting als fiscaal transparant wordt behandeld als een belastingplichtige kan beschikken over het stichtingsvermogen als ware het zijn eigen vermogen.38 Het spreekt voor zich dat dit lange discussies uitlokte, waar het APV-regime een einde aan maakte:

5.13. Een vraag die in essentie nog openstaat is hoe het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van fiscale transparantie bij stichtingen zich verhoudt tot het APV-regime. Het APV-regime lijkt geen rol te spelen bij rechtsfiguren die al van zichzelf transparant zijn. In zo’n geval geldt dan (nog steeds) de ‘transparantiejurisprudentie’ van de Hoge Raad. De transparantiejurisprudentie en het APV-regime vullen naar ik meen elkaar dus aan.41 Steun daarvoor vind ik – net als A-G Wattel42 – in het arrest van 12 februari 2021, betreffende de jaren 2011, 2012 en 2014 (dus na invoering van het APV-regime), waarin de Hoge Raad de eerdere transparantiejurisprudentie voor de inkomstenbelasting lijkt te bevestigen en oordeelt dat die jurisprudentie (ook) geldt voor de vpb en de dividendbelasting:43

5.14. In dit hoofdstuk zijn de hoofdlijnen van het APV-regime geschetst. In deze zaak is het belang van het APV-regime gelegen in de vpb-plicht van belanghebbende. Belanghebbende betoogt immers dat toerekening van vermogen enkel op grond van het APV-regime kan plaatsvinden en dat het APV-regime dus de vpb-plicht van het lichaam beïnvloedt waarin het vermogen is afgezonderd. Het volgende hoofdstuk van deze conclusie gaat daarom over die vpb-plicht.

6. Buitenlandse vennootschapsbelastingplicht voor een SPF

6.1. In deze cassatieprocedure staat onder andere de vraag centraal of belanghebbende belastingplichtig is voor de vpb en zo ja, of die belastingplicht in strijd is met het Unierecht. Daarom werk ik hierna uit tegen welke achtergrond de (mogelijke) buitenlandse belastingplicht van belanghebbende moet worden bezien en beoordeeld.

Wetgeving en parlementaire geschiedenis

Belastingplicht

6.2. In art. 2 Wet Vpb 1969 is bepaald wie binnenlands belastingplichtig zijn voor de vpb:

6.3. De wetgever heeft over de in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 genoemde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ opgemerkt dat gaat om een sluitpost. Het kan bijvoorbeeld gaan om naar buitenlands recht opgerichte lichamen die hier te lande gevestigd zijn:44

6.4. Art. 3 Wet Vpb 1969 regelt de buitenlandse belastingplicht voor de vpb:

De buitenlandse belastingplicht voor de lichamen genoemd onder a tot en met c geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet Vpb 1969, en kan leunen op een langere geschiedenis die teruggaat tot in ieder geval het Besluit Vpb 1942 (6.9).45

Object buitenlandse belastingplicht

6.5. Het voorwerp van de belasting bij buitenlandse belastingplichtigen is geregeld in hoofdstuk III. Art. 17 Wet Vpb 1969 luidt voor zover relevant:

6.6. In art. 17a Wet Vpb 1969 zijn bijzondere regels opgenomen met betrekking tot de vraag wat tot een Nederlandse onderneming wordt gerekend in de zin van art. 17(3)(a) Wet Vpb (aangehaald voor zover in deze zaak relevant):

6.7. Tot 2001 werd voor de bepaling van het ‘binnenlands inkomen’ van buitenlands belastingplichtigen in art. 17 Wet Vpb 1969 verwezen naar art. 49 Wet IB 1964. Vanwege de invoering van de Wet IB 2001 werd die tekst in de Wet Vpb zelf opgenomen.46 De techniek ten aanzien van de heffing over Nederlands onroerend goed was toen net iets anders dan nu. Er was niet een ‘fictieve’ Nederlandse onderneming ten aanzien van Nederlandse onroerende zaken, maar er werd gesproken over ‘zuivere inkomsten uit onroerende zaken in Nederland gelegen’. Afgezien van dit technische detail, was de bepaling van het Nederlands inkomen ten aanzien van Nederlandse onroerende zaken zo goed als hetzelfde als nu. Ik haal de relevante wetteksten aan zoals die golden per 31 december 1993. Voor de potentiële toepasselijkheid van de standstillbepaling van art. 64 VWEU is deze datum relevant (7.21 en 8.33):

Buitenlandse en binnenlandse belastingplicht vergeleken

Achtergrond

6.8. De verschillen tussen art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 zijn opvallend. Waar art. 2 een wat willekeurig aandoende limitatieve opsomming geeft, is art. 3 opvallend ruim geformuleerd. Omdat art. 2 Wet Vpb 1969 geen post voor ‘doelvermogens’ bevat zoals art. 3 Wet Vpb 1969, kan het voorkomen dat een in Nederland gevestigd lichaam zonder rechtspersoonlijkheid (zoals een trust) niet onder de binnenlandse belastingplicht valt, terwijl zo’n lichaam wel als buitenlands belastingplichtige in de heffing kan worden betrokken.47

6.9. Kooiman, Van Hoek en Spiekerman schrijven dat het opmerkelijk is dat zowel bij de invoering van het Besluit Vpb 1942 als de Wet Vpb 1969 de opsomming van art. 3 niet is toegelicht. Zij menen dat het verschil tussen art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 kan worden verklaard vanuit de omstandigheid dat een generieke omschrijving van buitenlands belastingplichtigen past bij het gegeven dat het gaat om lichamen opgericht naar buitenlands recht:48

6.10. Verburg schrijft zelfs dat de subjectieve vpb-plicht vanuit systematisch oogpunt minder fraai en weinig principieel is:49

6.11. Dat de schakeling tussen art. 2 en art. 3 Wet Vpb 1969 niet soepel loopt, blijkt ook uit een recent arrest van de Hoge Raad over de buitenlandse belastingplicht voor open (beleggings)fondsen (voor gemene rekening).50 In het arrest van 14 juni 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat open beleggingsfondsen niet kunnen worden aangemerkt als doelvermogens dan wel als ‘andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal gehele of ten dele in aandelen is verdeeld’:

6.12. De Hoge Raad zet in het hiervoor gaande citaat een aantal stappen die er op duiden dat hij art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 naar de letter interpreteert. Ten eerste leidt de Hoge Raad uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 2 Wet Vpb 1969 – ertoe strekkende dat open beleggerscombinaties geen vennootschappen zijn welker aandeel in kapitaal is verdeeld – af dat de wetgever dit eveneens heeft bedoeld voor dezelfde categorie lichamen in art. 3 Wet Vpb 1969. Omdat de omschrijving ‘open commanditaire vennootschappen (…) welker kapitaal (…) in aandelen is verdeeld’ zowel wordt gebruikt in 2(1)(a) Wet Vpb 1969 als in 3(1)(b) Wet Vpb 1969, gaat de Hoge Raad ervan uit dat de toelichting die in de parlementaire geschiedenis is gegeven bij de omschrijving in art. 2(1)(a) Wet Vpb 1969 ook van toepassing is op dezelfde omschrijving in art. 3(1)(b) Wet Vpb 1969. Het uitsluiten van belastingplicht voor open fondsen onder art. 2 Wet Vpb 1969 vanwege de voorwaarde dat het kapitaal (geheel of gedeeltelijk) in aandelen moet zijn verdeeld vat de Hoge Raad dus dusdanig ruim op dat dit kennelijk ook door de wetgever is bedoeld voor art. 3(1)(b) Wet Vpb 1969, in de tekst van welke bepaling diezelfde voorwaarde wordt gesteld. Tegelijkertijd wordt de ‘ommezwaai’ van de wetgever dat open fondsen wel belastingplichtig zijn onder art. 2(1)(f) Wet Vpb 1969 beperkt uitgelegd: de wetgever heeft in art. 3 Wet Vpb 1969 niet een zelfde of vergelijkbare bepaling opgenomen, en daarom geldt de ‘ommezwaai’ niet voor art. 3 Wet Vpb 1969. Het insluiten van open fondsen voor art. 2 Wet Vpb 1969 wordt dus juist strikt of beperkt opgevat, als zijnde alleen van toepassing op binnenlands belastingplichtige lichamen.

Toevoeging art. 3(2) Wet Vpb 1969

6.13. Art. 3(2) Wet Vpb 1969 is per 1 januari 2012 toegevoegd.51 Dit tweede lid bepaalt – kort gezegd – dat lichamen die vergelijkbaar zijn met (onder meer) een naar Nederlands recht opgerichte stichting buitenlands belastingplichtig zijn voor zover zij een onderneming drijven. Of een lichaam vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte stichting moet worden beoordeeld aan de hand van de civiele wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomsten die van toepassing zijn op het lichaam en de Nederlandse wet- en regelgeving. Een lichaam is in ieder geval niet vergelijkbaar bij eigendomsbewijzen of anderszins economische deelgerechtigdheid tegenover de afzondering van vermogen, zo is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt. Kenmerkend voor een stichting is immers het ontbreken van leden en het uitkeringsverbod (art. 2:285 BW).52 Het uitkeringsverbod houdt in dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen anders dan uitkeringen die een ideële of sociale strekking hebben aan personen die niet ‘bestuurlijk betrokken’53 zijn bij de stichting.

6.14. Voorheen gold de voorwaarde dat een materiële onderneming wordt gedreven niet voor lichamen die vergelijkbaar zijn met een naar Nederlands recht opgerichte stichting, vereniging of kerkgenootschap. Dit had tot gevolg dat dergelijke buitenlandse lichamen bijvoorbeeld wel vpb-plichtig waren voor de inkomsten die zij genoten uit in Nederland gelegen onroerende zaken, terwijl voor een vergelijkbare Nederlandse stichting, vereniging of kerkgenootschap in zo’n geval geen belastingplicht gold omdat er geen materiële onderneming werd gedreven en niet in concurrentie werd getreden (art. 4(a) Wet Vpb 1969). In de literatuur werd wel betoogd dat dit een schending opleverde van het Unierecht, meer specifiek de vrijheid van kapitaalverkeer en/of de vrijheid van vestiging.54 De Staatssecretaris van Financiën had met ingang van 5 januari 2006 in een beleidsbesluit opgenomen dat in zo’n geval het buitenlandse lichaam hetzelfde wordt behandeld als de vergelijkbare Nederlandse stichting, om mogelijke schendingen weg te nemen.55 Desondanks heeft de Europese Commissie Nederland in 2010 verzocht – in het kader van een infractieprocedure – om dit onderscheid ten aanzien van buitenlandse charitatieve instellingen (‘charities’) weg te nemen:56

6.15. Naar aanleiding hiervan is de wet als voornoemd gewijzigd. In de parlementaire geschiedenis is naar mijn weten niet toegelicht waarom de wijziging beperkt is tot lichamen die vergelijkbaar zijn met stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen en zich niet tevens uitstrekt tot ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’.

6.16. Wel is het zo dat met de inwerkingtreding van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen per 1 januari 2025 dit probleem grotendeels ook voor ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ zal worden opgelost. Dan gaat de voorwaarde voor buitenlandse belastingplicht dat een materiële onderneming wordt gedreven namelijk ook gelden voor lichamen die als een APV zijn aangemerkt.57

De Nederlandse kwalificatie van de rechtsvorm Stichting Particulier Fonds

6.17

In de conclusie bij het Maple Leaf -arrest bespreekt A-G Hartlief de rechtsvorm Stichting Particulier Fonds. Met hem meen ik dat een SPF een zekere gelijkenis vertoont met een trust en dat het Nederlands recht in principe geen met de SPF vergelijkbare rechtsvorm kent:58

6.18. Terwijl A-G Hartlief dus geen Nederlandse rechtsvorm ziet die vergelijkbaar is met de SPF, overwoog de Hoge Raad in het Maple Leaf -arrest dat een SPF ‘slechts hierin’ verschilt van een stichting dat voor een SPF geen uitkeringsverbod geldt:59

6.19. Uit een kennisgroepstandpunt met betrekking tot de overdrachtsbelasting blijkt dat de Belastingdienst de opvatting huldigt dat een SPF naar aard en inrichting niet vergelijkbaar is met een nv, bv, open cv, andere vennootschappen met aandelenkapitaal, de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij met aandelenkapitaal, of een stichting of vereniging zonder aandelenkapitaal. Die opvatting steunt op het gebrek aan een uitkeringsverbod en het gebrek aan een in aandelen verdeeld vermogen en de hoge mate van flexibiliteit qua inrichting:60

6.20. In dit hoofdstuk is de buitenlandse vpb-plicht voor lichamen zoals belanghebbende besproken. Eerst is het algemene wettelijk kader en enige parlementaire geschiedenis aan bod gekomen. Vervolgens heb ik de opmerkelijke verschillen behandeld tussen de binnenlandse en buitenlandse vpb-plicht voor lichamen als belanghebbende die in dezelfde situatie verkeren. Ik heb in dat kader ook aandacht besteed aan hoe de wetgever en de Hoge Raad de verhouding tussen art. 2 en art. 3 Wet Vpb 1969 zien. Tot slot heb ik het een en ander uiteengezet over de mogelijke Nederlandse kwalificatie van een SPF. Om te bepalen of belanghebbende belastingplichtig is, moet immers worden nagegaan onder welke categorie lichamen die in art. 3 Wet Vpb 1969 worden genoemd belanghebbende zou kunnen worden gekwalificeerd. De opmerkelijke verschillen tussen de binnenlandse en buitenlandse belastingplicht voor een lichaam als belanghebbende doet de vraag rijzen of dit verschil door de Unierechtelijke beugel kan. In het volgende hoofdstuk schets ik daarom het kader dat geldt omtrent toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en de LGO’s.

7. Vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en LGO

7.1. In middel 4 wordt een beroep gedaan op de Unierechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU). De Staatssecretaris roept in zijn verweerschrift de vraag op of de vrijheid van kapitaalverkeer op grond van art. 63 VWEU dan wel op grond van het LGO-besluit in deze zaak (waar het gaat om de relatie tussen een lidstaat en zijn eigen LGO) van toepassing is.

Achtergrond

7.2. De afkorting LGO staat voor landen en gebieden overzee die bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk en Nederland. Voor Nederland gaat het om het Caribisch deel van het Koninkrijk (art. 198 jo. bijlage II VWEU). LGO hebben een wat schimmige status. Ze zijn geen integraal onderdeel van de interne markt, maar ook geen derde land, zo blijkt uit de considerans van het LGO-besluit. Vanwege deze hybride status worden LGO soms ook wel ‘second states’ genoemd. De bepalingen van het VWEU zijn in beginsel niet rechtstreeks op de LGO van toepassing, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk voorziet in gelijkstelling tussen de LGO en de lidstaten. Op grond van art. 355(2) VWEU geldt wel een bijzonder regime tussen de lidstaten en LGO: het LGO-besluit.61

7.3. In de jaren waar dit geschil op ziet gold in 2013 het LGO-besluit 2001 en vanaf 2014 het LGO-besluit 2014. Omdat de voor deze conclusie relevante bepalingen in beide besluiten een ander artikelnummer hebben, hanteer ik hierna als aanduidingen voor deze bepalingen ‘de kapitaalverkeersbepaling’ en ‘de fiscale uitzonderingsbepaling’.

Onder het LGO-besluit 2001 luidden de kapitaalverkeersbepaling en de fiscale uitzonderingsbepaling als volgt:

En in het LGO-besluit 2014:

Vrij kapitaalverkeer op grond van het VWEU of het LGO-besluit?

7.4. De vraag welk regime van toepassing is op het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO, is niet nieuw. In het arrest Prunus en Polonium heeft het HvJ EU zich uitgelaten over de relatie tussen een lidstaat (Frankrijk) en een LGO (British Virgin Islands) van een andere lidstaat (het VK). Hierin oordeelde het HvJ EU kort gezegd dat de LGO als derde landen onder de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU vallen en dat toepassing van de standstillbepaling van art. 64 VWEU in zo’n geval mogelijk is (vetgedrukt van mijn hand):62

7.5. Het was niet gezegd dat hetzelfde per definitie zou gelden als het de verhouding tussen een lidstaat en de eigen LGO betreft. De arresten van de Hoge Raad van 23 december 2011 snijden de vraag aan door welke kapitaalverkeersregeling de relatie tussen een lidstaat (Nederland) en de eigen LGO (de toenmalige Nederlandse Antillen) wordt geregeerd, of preciezer gezegd, of de LGO in zo’n geval als derde land moet worden opgevat of dat sprake is van een interne situatie waarin de verdragsvrijheden geen rol spelen:63

De Hoge Raad stelde daarom onder meer de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU:

7.6. In het arrest X BV en TBG Ltd heeft het HvJ EU, zoals te doen gebruikelijk, eerst de prejudiciële vragen geherformuleerd. De eerste prejudiciële vraag heeft het HvJ EU zo geherformuleerd dat de nadruk is verschoven van de vraag of art. 63 VWEU van toepassing is, naar de vraag hoe de regels rond het vrij verkeer van kapitaal moeten worden uitgelegd, en dat is naar mijn mening niet zonder belang (ik werk dit uit in 7.11):64

7.7. Vervolgens heeft het HvJ EU over de aldus geherformuleerde vraag het volgende overwogen (vetgedrukt van mijn hand):

7.8. Het zal weinig verbazing wekken dat deze overwegingen tot verwarring hebben geleid. Wattel schrijft treffend dat het HvJ EU hier net een politicus lijkt: “U heeft mij niet horen zeggen wat u mij zojuist heeft horen zeggen.”65 Het HvJ EU zegt in overweging 54 niet te onderzoeken of het LGO-besluit van toepassing is, maar past dat besluit in overwegingen 47-50 wel degelijk toe. Er zijn ook auteurs die stellen dat het HvJ EU in feite geen antwoord op de eerste prejudiciële vraag heeft gegeven.66 Ook daar zou een kern van waarheid in kunnen zitten: in onderdeel 54 overweegt het HvJ EU immers dat de mate waarin de ‘Unierechtelijke regels betreffende de verhouding tussen Unie en LGO’ (wat dat ook mag betekenen67) van toepassing zijn, niet behoeft te worden onderzocht.

7.9. Wat nu te maken van de verhouding tussen Prunus en X BV en TBG Ltd ? A-G Wattel schrijft hierover:68

7.10. Geursen ziet in de (ogenschijnlijke) ommezwaai in X BV en TBG Ltd het herstel van een ‘omissie’ door het HvJ EU in Prunus , in welk arrest het HvJ EU wel vermeldde dat het EG-verdrag en het VWEU als zodanig niet ingaan op het kapitaalverkeer tussen lidstaten en LGO, maar niet vermeldde dat het LGO-besluit (wél) een bepaling bevat over kapitaalverkeer tussen lidstaten en LGO:69

7.11. Ik denk dat het HvJ EU in het arrest X BV en TBG Ltd een fout in het arrest Prunus heeft willen rechtzetten. Omdat het HvJ EU niet openlijk terugkomt van eerdere rechtspraak, kan in de tekst van laatstgenoemd arrest niet onmiddellijk worden gelezen wat het HvJ EU terugneemt. Maar dat het HvJ EU op zijn schreden moest terugkeren is volgens mij wel duidelijk. In het arrest Prunus oordeelde het HvJ EU dat LGO de in artikel 63 VWEU voorziene vrijmaking van het kapitaalverkeer genieten “en leur qualité d’États tiers”.70 Die LGO worden dus niet voor de toepassing van art. 63 VWEU hetzelfde behandeld als derde landen, nee, het zijn volgens het HvJ EU derde landen. Zij hebben die ‘qualité’. Dat klopt natuurlijk niet, en de eerste vraag van de Hoge Raad in de zaak X BV en TBG Ltd bracht dat aan het licht. Want volkenrechtelijk maken de LGO uiteraard deel uit van de staten die de EU-verdragen hebben gesloten. Alleen het Koninkrijk kan verdragen sluiten en is dus partij bij het VWEU. Het Koninkrijk is dus de lidstaat, en de Nederlandse Antillen maakten deel uit van het Koninkrijk en dus ook van de lidstaat.71 Alleen hebben de lidstaten – kort gezegd – afgesproken dat het grondgebied van de Unie zich niet uitstrekt tot de LGO. Aldus maakt een LGO geen deel uit van de Unie, maar wel van de desbetreffende lidstaat. Het HvJ EU kon dus onmogelijk voortgaan op de in het arrest Prunus gekozen weg en oordelen dat voor de lidstaat ‘het Koninkrijk der Nederlanden’ het land de Nederlandse Antillen een ‘État tier’ (‘a non-Member State’) is.72 De volkenrechtelijke reactie vanuit het Koninkrijk en de andere lidstaten met LGO zou voor de hand liggen: “hoe wij in ons staatsverband omgaan met gebiedsdelen overzee is een interne aangelegenheid!” Maar evenzeer zal het HvJ EU zijn teruggedeinsd voor het oordeel dat het VWEU helemaal niets kan regelen – ook niet in het vierde deel – over de relatie tussen lidstaten en de LGO die deel uitmaken van die lidstaat. Het komt er kortgezegd op neer dat de ‘eigen’ LGO wel ‘derde’ is ten opzichte van het grondgebied van de Unie, maar geen afzonderlijke staat is ten opzichte van de verdragsluitende lidstaat. Ik proef uit het arrest X BV en TBG Ltd dat het HvJ EU de principiële kwestie uit de weg heeft willen gaan door te oordelen dat niet onderzocht hoeft te worden of de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is, omdat die vrijheid (zo al van toepassing en waarop ook gebaseerd) hoe dan ook niet wordt geschonden door een maatregel waarmee belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt bestreden.

7.12. Gelet op het voorgaande, meen ik dat na het arrest X BV en TBG Ltd niet meer verdedigbaar is dat een tot een lidstaat behorende LGO een derde land is in relatie tot diezelfde lidstaat. Dan resteren er twee mogelijkheden: ofwel er geldt helemaal geen Unierechtelijke vrijmaking van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO, ofwel er geldt in hun verhouding de in het LGO-besluit neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer. Welke mogelijkheid rechtens juist is, kan naar mijn mening niet rechtstreeks worden afgeleid uit het arrest X BV en TBG Ltd .

7.13. Uit de omstandigheid dat het HvJ EU zowel het vierde deel van het VWEU als het LGO-besluit consequent aanduidt als een ‘regeling tussen de Unie en de LGO’ leid ik af dat het HvJ EU ervan uitgaat dat dit vierde deel en het LGO-besluit betrekking hebben op al het verkeer tussen de LGO en het Unie-grondgebied, inclusief dus het Unie-grondgebied van de lidstaat waartoe de LGO behoort. Hierin ligt besloten dat ook het kapitaalverkeer tussen een LGO en een andere lidstaat wel valt onder het LGO-besluit, maar niet onder art. 63 VWEU.

7.14. Die uitkomst lijkt mij ook wenselijk. Anders zou elk onderscheid in de behandeling van kapitaalverkeer met de eigen LGO en kapitaalverkeer met de LGO van andere lidstaten eenvoudig te omzeilen zijn. Het kapitaalverkeer tussen de lidstaten onderling is immers in elk geval vrijgemaakt. Als het kapitaalverkeer met de eigen LGO ongunstiger behandeld zou worden dan het kapitaalverkeer met de LGO van andere lidstaten, kan dit ertoe leiden dat die kapitaalstroom – die immers notoir mobiel is – eenvoudigweg langs een andere lidstaat wordt geleid.

Relevante verschillen tussen het vrije kapitaalverkeer in het VWEU en in het LGO-besluit

7.15. De vraag kan worden gesteld of het praktisch gezien uitmaakt of art. 63 VWEU of de kapitaalverkeerbepaling van het LGO-besluit van toepassing is. In X BV en TBG Ltd brengt het HvJ EU immers de reikwijdte van beide bepalingen (zeer) dicht bij elkaar (overweging 48). Daaruit kan worden afgeleid dat beide bepalingen in beginsel zoveel mogelijk hetzelfde moeten worden uitgelegd.73 Deze zaak heeft twee aspecten waarin die bepalingen mogelijk nog wel van elkaar verschillen.

Fiscale uitzonderingsclausule; willekeurige discriminaties

7.16. Het eerste aspect ligt besloten in de fiscale uitzonderingsclausule op het vrije kapitaalverkeer in het LGO-besluit (art. 55(3) LGO-besluit 2001 c.q. art. 66(3) LGO-besluit 2014).74 Die bepaling staat lidstaten toe onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd. Als die bepaling naast haar evenknie in art. 65(1)(a) het VWEU wordt gelegd, valt op dat in art. 65(3) VWEU willekeurige discriminaties worden verboden, terwijl dat verbod in de fiscale uitzonderingsclausule van het LGO-besluit niet is opgenomen.75 Betekent dit dat dergelijke discriminaties wel zijn toegestaan bij een beroep op de fiscale uitzonderingsclausule in het LGO-besluit? Voor het HvJ EU is niet als zodanig de vraag aan de orde geweest of de fiscale uitzonderingsclausule in het LGO-besluit moet worden geïnterpreteerd conform de rechtspraak van het HvJ EU omtrent art. 65(3) VWEU.

7.17. Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat willekeurige discriminaties eveneens zijn verboden onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit.

7.18. In de eerste plaats wijs ik er op dat willekeurige discriminaties mijns inziens wél verboden zijn ten aanzien van het vrije kapitaalverkeer onder het LGO-besluit. In art. 54 LGO-besluit 2001 c.q. art. 65 LGO-besluit 2014 is onder het kopje ‘verbod op protectionistische maatregelen’ opgenomen dat de bepalingen van hoofdstuk 1 en 2 geen middel mogen vormen tot willekeurige discriminatie of tot verkapte beperkingen van handel. De kapitaalverkeersbepaling is opgenomen in hoofdstuk 2 van het LGO-besluit. Als de vrijheid van het kapitaalverkeer geen middel mag vormen tot een willekeurige discriminatie, vind ik het lastig voor te stellen dat een beperking van dat kapitaalverkeer toch toegestaan zou zijn op grond van een willekeurig discriminerend onderscheid voor fiscale doeleinden.

7.19. Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de vrijheid van kapitaalverkeer moet worden uitgelegd in samenhang met het verbod op willekeurige discriminaties. Het is dus niet zo dat elk onderscheid automatisch verenigbaar is met het VWEU; dat is pas het geval als het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. In AllianzGI-Fonds AEVN verwoordt het HvJ EU dit als volgt:76

7.20. Dit toetsingskader – waarin art. 65(1)(a) wordt verweven met art. 65(3) VWEU – is een dusdanig essentieel onderdeel van de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU, dat ik mij lastig kan voorstellen dat het HvJ EU aan de kapitaalverkeersbepaling in het LGO-besluit “een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen” zou toekennen als willekeurige discriminaties zouden zijn toegestaan. Dat zou immers tot grote verschillen leiden: in zo’n geval zou bijna elk fiscaal onderscheid naar woon- of vestigingsplaats of de plaats waar het kapitaal is geïnvesteerd wel automatisch verenigbaar worden met het LGO-besluit. Een dergelijk groot onderscheid laat zich mijns inziens niet goed rijmen met de kennelijke bedoeling van het HvJ EU om de verschillen tussen derde landen en LGO wat betreft het kapitaalverkeer zoveel mogelijk ‘glad te strijken’.

Standstillbepaling

7.21. Een tweede aspect dat tot verschil tussen een LGO-situatie en een intra-EU-situatie kan leiden betreft het ontbreken in het LGO-besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. De vrijheid van kapitaalverkeer ten opzichte van derde landen kan in bepaalde gevallen worden beperkt door het Unierecht dan wel het nationale recht als die beperking op 31 december 1993 al bestond. Het LGO-besluit kent geen eigen standstillbepaling. Er wordt in het kapitaalverkeersartikel uit het LGO-besluit wel verwezen naar art. 64 VWEU: de Unie, (de lidstaten)77 en de LGO kunnen de in art. 64 VWEU bedoelde maatregelen ‘mutatis mutandis’ treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. In 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de standstillbepaling van toepassing is in een geval waarin het ging om de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen.78 Dat arrest is echter gewezen voor Prunus en X BV en TBG Ltd .

7.22. In het arrest Prunus noemde het HvJ EU als aanvullend argument voor zijn oordeel over de toepasselijkheid van art. 63 VWEU op de LGO, dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit ‘bepaalt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op een LGO’ (overweging 32).

7.23. Marres ziet na het arrest X BV en TBG Ltd in een voorkomend geval aanleiding voor het opnieuw stellen van prejudiciële vragen over de toepasselijkheid van de standstillbepaling tussen lidstaten en hun eigen LGO’s aan Luxemburg:79

7.24. Ervan uitgaande dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit van toepassing is op de ‘eigen’ LGO van een lidstaat (7.12-7.14) meen ik dat ook de schakelbepaling van die bepaling van toepassing is in de relatie met die ‘eigen’ LGO. Er voorts van uitgaande dat deze schakelbepaling inhoudt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op de vrijheid van kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO, meen ik dat de standstillbepaling doorwerkt in LGO-verhoudingen.

Een zekere aarzeling is wel op zijn plaats doordat in het sinds 2014 geldende art. 59(3) van het LGO-besluit de lidstaten niet meer worden gerekend tot degenen die mutatis mutandis de in (onder meer) art. 64 VWEU bedoelde maatregelen kunnen treffen.80

7.25. Voor de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een ‘eigen’ LGO geldt wat mij betreft dus het volgende. Ik meen dat na het arrest X BV en TBG Ltd niet meer verdedigbaar is dat een tot een lidstaat behorende LGO een derde land is in relatie tot diezelfde lidstaat, zoals wel leek te volgen uit Prunus . Uit het stelsel van het VWEU en het LGO-besluit leid ik af dat het kapitaalverkeer tussen een LGO en een andere lidstaat wel valt onder het LGO-besluit, maar niet onder art. 63 VWEU. De relevantie hiervan voor deze zaak ziet op twee aspecten die mogelijk verschillend uitwerken onder het LGO-besluit dan bij toepassing van het VWEU. Het eerste aspect betreft de fiscale uitzonderingsclausule op het vrije kapitaalverkeer. Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat willekeurige discriminaties – net als voor het VWEU – zijn verboden onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit. Een tweede aspect dat tot verschil tussen een LGO-situatie en een intra-EU-situatie kan leiden betreft het ontbreken in het LGO-besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. Ik meen dat de standstillbepaling echter ook doorwerkt in de verhouding tot de eigen LGO.

Nu het Unierechtelijk toetsingskader geschetst is, kom ik tot mijn beoordeling van de middelen.

8. Beoordeling van de middelen

8.1. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof (5.14) dat de APV-regeling niet integraal doorwerkt naar de vpb. Het middel betoogt dat dit oordeel onjuist is of althans onvoldoende gemotiveerd omdat sinds 1 januari 2010 toerekening van een in een APV afgezonderd vermogen niet kan plaatsvinden buiten het in de Wet IB 2001 opgenomen APV-regime om.

8.2. Met zijn door het middel bestreden oordeel heeft het Hof gerespondeerd op de stelling van belanghebbende dat zij vanwege de doorwerking van art. 2.14a Wet IB 2001 voor de heffing van vpb transparant is. Die stelling miskent naar mijn mening dat art. 2.14a Wet IB 2001 ziet op de toerekening van bepaalde zwevende bezittingen, schulden, opbrengsten en uitgaven gehouden door een lichaam. Toepassing van art. 2.14a Wet IB 2001 leidt dus niet ertoe dat het lichaam waarin het afgezonderde vermogen is ondergebracht als zodanig wordt weggedacht of anderszins als transparant wordt aangemerkt. Toegegeven, de parlementaire geschiedenis is op dit punt minstgenomen verwarrend. Daar wordt vermeld dat “de afgezonderde particuliere vermogens als aparte entiteit worden genegeerd” en “Het afgezonderde particuliere vermogen wordt zodoende fiscaal transparant behandeld”81. Maar dat klopt niet: de vermogensbestanddelen van een lichaam dat als APV is aangemerkt worden geacht te behoren tot de inbrenger of diens erfgenamen. Reeds daarom kan de conclusie ‘belanghebbende is transparant’ niet steunen op de premisse ‘art. 2.14a Wet IB 2001 werkt door naar de vpb’. Art. 2.14a Wet IB 2001 regelt namelijk niet de transparantie van subjecten, maar de toerekening van objecten.

8.3. Hoewel de stelling van belanghebbende dus wat onzuiver geformuleerd is, maakt het materieel gezien in dit geval niet een verschil of het lichaam als transparant moet worden gezien of dat alle vermogensbestanddelen van het lichaam moeten worden toegerekend aan een ander persoon dan dat lichaam. In dat laatste geval is belanghebbende fiscaal gezien een lege huls. De stelling waarop het Hof respondeerde kan dan zo worden begrepen dat belanghebbende voor de heffing van vpb als zo’n lege huls wil worden behandeld. Ik meen echter dat ook zo begrepen het middel faalt.

8.4. De wettekst bevat geen aanwijzingen dat het APV-regime onverkort van toepassing is voor de heffing van vpb. Integendeel. Art. 2.14a(1) Wet IB 2001 vangt aan met de woorden ‘voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen’. Vpb wordt niet geheven door toepassing van de Wet IB 2001 of de daarop berustende bepalingen. Vpb wordt geheven uit kracht van de Wet Vpb 1969 en daarin is op meerdere plaatsen gedetailleerd beschreven welke bepalingen uit de Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing zijn. De enige verwijzing in de Wet Vpb 1969 naar art. 2.14a Wet IB is te vinden in art. 8(15) Wet Vpb, waar heel precies is bepaald dat (onder meer) art. 2.14a Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing is voor de toepassing van art. 8c, 10a, 12a, 13b, 13ba, 20a, 25 en 28 Wet Vpb 1969, met dien verstande dat art. 2.14a(7) Wet IB 2001 buiten toepassing blijft voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969. Zou de wetgever een integrale doorwerking van art. 2.14a Wet IB 2001 naar de vpb hebben gewild, dan had hij niet voor een zo precieze specificatie van de overeenkomstige toepassing gekozen als in art. 8(15) Wet Vpb 1969 is neergelegd.

8.5. De verwijzingen in de toelichting op het middel naar de parlementaire geschiedenis kunnen belanghebbende ook niet baten. Het citaat in punt 1.8 van die toelichting (zie voor het citaat 5.5) is uit zijn verband gerukt: die passage gaat erover dat als de toerekeningsstop van toepassing is, het vermogen niet alsnog via andere weg fiscaal wordt toegerekend aan de achterliggende natuurlijk personen. In dat geval wordt er immers al geheven en kan dus niet worden gesproken van een heffingslek. Er blijkt dus niet uit, zoals belanghebbende stelt, dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is om toerekening louter te laten plaatsvinden op grond van het APV-regime. Het citaat brengt alleen naar voren dat als heffing gewaarborgd is, het vermogen niet wordt toegerekend op grond van het APV-regime of op enige andere wijze.

8.6. De stelling van belanghebbende dat toerekening louter moet kunnen plaatsvinden op grond van het APV-regime, berust verder volgens mij op een verkeerde invulling van het begrip toerekenen. Als een SPF of een andere rechtspersoon een vermogensobject in eigendom verwerft, dan is dat object civielrechtelijk gewoon van die SPF of die andere rechtspersoon. Er is geen sprake van enige toerekening. Pas als fiscaal afgeweken wordt van de vermogensrechtelijke werkelijkheid, kan gezegd worden dat het object wordt toegerekend aan een ander dan de eigenaar. De Inspecteur en het Hof hebben geen vermogen toegerekend aan belanghebbende, zij hebben alleen geconstateerd dat het vermogen van belanghebbende is en hebben daarvoor art. 2:14a Wet IB 2001 niet nodig. Belanghebbende zelf wil juist toerekenen, en wel aan de drie opvolgende oprichters. Juist omdat die toerekening – zoals belanghebbende terecht stelt – louter kan met toepassing van art. 2.14a Wet IB 2001, moet die toerekening in de vpb-sfeer achterwege blijven omdat deze bepaling daar (afgezien van enkele uitzonderingen) niet van overeenkomstige toepassing is.

8.7. Het citaat82 in punt 1.9 van de toelichting op het middel beschrijft slechts dat het APV-regime van toepassing kan zijn in het geval dat er geen vpb-heffing plaatsvindt. Ik zie niet in hoe daar de conclusie uit kan worden getrokken dat het bedoeling is dat een SPF per definitie een beroep kon doen op art. 3(2) Wet Vpb 1956. De parlementaire geschiedenis bij de Wet kwalificatiebeleid rechtsvormen die veelvuldig wordt aangehaald door belanghebbende, is niet relevant voor dit geschil. Immers gaat het om de parlementaire geschiedenis van een andere wet die tot stand is gekomen (ver) na de inwerkingtreding van het APV-regime. Wat daar is opgemerkt kan geen uitdrukking zijn van hetgeen de wetgever bij totstandkoming van het APV-regime voor ogen heeft gestaan.83

8.8. Hoewel belanghebbende dit in cassatie als zodanig niet heeft aangevoerd, is een ‘los eindje’ in deze kwestie hoe het leerstuk van fiscale transparantie voor stichtingen zich verhoudt tot het APV-regime. In theorie zou betoogd kunnen worden dat het APV-regime die jurisprudentie heeft vervangen; is dat het geval, dan zou belanghebbende in zoverre met het middel een punt hebben dat toerekening niet kan plaatsvinden buiten het APV-regime om.

Ik meen echter dat dit geenszins het geval is. In het arrest van 12 februari 2021 heeft de Hoge Raad mijns inziens de eerdere transparantiejurisprudentie voor de inkomstenbelasting bevestigd en geoordeeld dat die jurisprudentie (ook) geldt voor de vpb en de dividendbelasting (5.13). In die zaak werd juist aangevoerd dat de transparantiejurisprudentie zou zijn achterhaald door het APV-regime. De Hoge Raad lijkt die opvatting dus te hebben afgewezen.

Zelfs zonder deze impliciete afwijzing van die opvatting, zou ik menen dat het veeleer voor de hand ligt dat het APV-regime de transparantiejurisprudentie niet heeft vervangen. Zoals gezegd is de strekking van het APV-regime om een heffingslek ten aanzien van zwevende vermogens te dichten. Als er voor de invoering van het APV-regime geen heffingslek is, valt er dus ook niets te dichten en speelt het APV-regime mijns inziens dus ook geen rol. Die ‘rangorde’ heeft de Hoge Raad expliciet aangegeven ten aanzien van non-discretionair vermogen in het arrest van 26 maart 2021 (5.11). Er is in de parlementaire behandeling wel opgemerkt dat de bedoeling is een einde te maken aan ingewikkelde discussies over ‘wel of niet transparant’ (5.12), maar dat betekent mijns inziens niet dat de wetgever met het APV-regime de transparantiejurisprudentie heeft willen vervangen . De wetgever doelt hierbij er volgens mij op dat het juist de twijfelgevallen en de non-transparantiesituaties heeft willen ondervangen .

8.9. Mijns inziens faalt dus het eerste middel. Ik geef de Hoge Raad hierbij wel in overweging om het ‘losse eindje’ ten aanzien van de verhouding tussen de transparantiejurisprudentie en het APV-regime op te lossen. Hoewel het als zodanig niet door belanghebbende naar voren is gebracht, kan het middel (toerekening kan niet plaatsvinden buiten het APV-regime om) zo worden opgevat dat dit losse eindje daarin besloten ligt. Ik herhaal hiermee de oproep van A-G Wattel in zijn conclusie van 26 april 2023 om de praktijk zekerheid te geven dat de invoering van het APV-regime geen invloed heeft op de transparantiejurisprudentie.84 In het op deze conclusie volgende arrest werd daar door het falen van het desbetreffende middel niet aan toegekomen.85 Wellicht dat deze zaak zich wel voor een dergelijke ‘vooropstelling’ leent. Ik wijs er in dit verband voorts op dat het niet illusoir is dat een klacht van die trant naar voren wordt gebracht: eenzelfde klacht als het eerste middel bevat, maar dan wel met de expliciete opwerping van het ‘losse eindje’, speelde bijvoorbeeld in de uitspraken van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 maart 2024, in welke uitspraken de rechtbank ook verwijst naar de onderhavige Hofuitspraak.86

8.10. Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende, een SPF, niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting en evenmin vergelijkbaar is met een STAK.

8.11. Ik stel voorop dat in cassatie toetsing aan Curaçaos recht mogelijk is: het recht van Curaçao wordt niet beschouwd als vreemd recht als bedoeld in art. 79(1)(b) Wet RO.87 Voorts merk ik op dat het oordeel van het Hof een gemengd karakter heeft: enerzijds betreft het een uitleg van het Nederlandse en Curaçaose recht, anderzijds gaat het om een waardering van de feiten, namelijk een beoordeling van de vergelijkbaarheid van belanghebbende met een Nederlandse stichting aan de hand van relevante bronnen (zoals de statuten) over het doel van belanghebbende. In zoverre is de mogelijkheid tot toetsing in cassatie beperkt.88

8.12. Over het tweede middel kan ik overigens vrij kort zijn: mijns inziens faalt het en leent het zich voor afdoening met art. 81 RO. De klacht brengt naar voren dat het Hof heeft miskend dat voor vergelijkbaarheid niet is vereist dat de lichamen identiek zijn, maar dat zij vergelijkbaar zijn. Ik zie in de bestreden uitspraak niet dat het Hof als maatstaf neemt dat deze lichamen identiek dienen te zijn. Integendeel, het Hof oordeelt met een uitgebreide motivering dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een stichting noch met een STAK (overweging 5.24-5.27). Hierbij heeft het Hof overigens terecht het uitkeringsverbod als een beslissende factor meegewogen bij het oordeel.

8.13. De niet-onderbouwde stelling van belanghebbende dat een STAK niet verplicht is om opbrengsten door te geven aan certificaathouders en waarom dat voldoende zou zijn om tot de gevolgtrekking te komen dat belanghebbende vergelijkbaar is met een STAK (2.6-2.7 van het beroepschrift), kunnen haar niet baten. Bovendien berust het mijns inziens op een verkeerde lezing van de Hofuitspraak (overweging 5.26): het Hof oordeelt niet dat er een wettelijke verplichting bestaat voor een STAK om opbrengsten door te geven aan certificaathouders, maar dat als een STAK opbrengsten ‘dooruitdeelt’ dit een verplichte prestatie is op grond van de beheerovereenkomst.

Voorts zie ik niet in waarom het relevant zou zijn dat de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om de ‘vergelijkbaarheidstoets’ ruimer toe te passen dan onder voorheen geldend beleid. Het Hof heeft immers geoordeeld dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een stichting of STAK aan de hand van het geldende wettelijke kader. Belanghebbende heeft niet onderbouwd waarom het voor haar geval uitmaakt dat onder de huidige wetgeving van een ‘iets ruimere’ vergelijking wordt uitgegaan. Nog daargelaten dat de stelling van belanghebbende dat de Staatssecretaris van Financiën zou menen dat een doelvermogen (2.3 van het beroepschrift) vergelijkbaar is met een STAK mijns inziens op een onjuiste interpretatie van de desbetreffende passage gebaseerd: er staat vermeld dat het negeren van het doelvermogen parallellen vertoont met de fiscale behandeling van de STAK, en dus niet dat doelvermogens als zodanig vergelijkbaar zijn met een STAK.89

8.14. Het derde middel ziet op het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat belanghebbende geen materiële onderneming dreef, niet ter zake doet voor de toepassing van art. 17a(a) Wet Vpb 1969. Belanghebbende betoogt dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 toepassing van art. 17a Wet Vpb uitsluit.

8.15. Het ontgaat mij welk belang belanghebbende bij dit middel heeft. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een stichting in de zin van art. 3(2) Wet Vpb 1969 en dat zij op grond van art. 3(1)(a) Wet Vpb belastingplichtig is indien en voor zover zij Nederlands inkomen geniet. Art. 3(2) Wet Vpb is dus niet aan de orde en dat verandert mijns inziens in cassatie niet, gelet op mijn beoordeling van het tweede middel. Huiselijk gezegd: de stelling dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 een bepaald gevolg zou hebben, is irrelevant, want belanghebbende ‘zit’ nou eenmaal niet in art. 3(2) Wet Vpb 1969. Ik meen dat het middel faalt en zich eveneens leent voor afdoening met art. 81 RO.

8.16. Aangezien het tweede middel faalt, kom ik toe aan het subsidiair voorgedragen vierde middel . Dat middel keert zich tegen overweging 5.34 van de uitspraak van het Hof, waarin het Hof het beroep van belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) verwerpt (2.13). Omdat deze problematiek nogal gelaagd is, ‘pel’ ik hierna de vragen die het middel opwerpt na elkaar af.

Mogelijkheid aanvoeren stelling in cassatie?

8.17. Ik begin met het verweer van de Staatssecretaris dat het middel berust op een zogenoemd novum in cassatie, omdat belanghebbende niet eerder in de procedure heeft gesteld dat zij te vergelijken is met, en gediscrimineerd wordt ten opzichte van, binnenlandse 'andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen' (art. 2(1)(e) Wet Vpb) (3.10).

8.18. Voor de Rechtbank heeft belanghebbende haar standpunt dat zij niet belastingplichtig is meer subsidiair onderbouwd met de stelling dat ook als zij niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting, de ratio van art. 3(2) Wet Vpb 1969 meebrengt dat zij alleen belastingplichtig is voor zover zij een onderneming drijft. In dat kader heeft zij opgemerkt dat “door buitenlandse entiteiten als de onderhavige in de heffing van vpb te betrekken, mogelijk strijd ontstaat met de EU-regelgeving, in het bijzonder met het vrij verkeer van kapitaal”. Zij voegde daaraan toe: “Immers, de buitenlandse stichtingen c.a. worden in dat geval eerder in de heffing betrokken dan binnenlandse stichtingen” (beroepschrift Rechtbank, p. 5-6).

8.19. Deze meer subsidiaire onderbouwing van het beroep is wat ambivalent. Enerzijds geldt dat deze stelling pas aan bod kan komen in het geval dat de Rechtbank oordeelt dat belanghebbende niet vergeleken kan worden met een Nederlandse stichting. Maar anderzijds lijkt belanghebbende zich toch weer – net als in het kader van haar primaire standpunt – te willen vergelijken met die Nederlandse stichting. De Rechtbank is er kennelijk vanuit gegaan dat belanghebbende zich in het kader van haar meer subsidiaire stellingname alleen wil vergelijken met een Nederlandse stichting. Zij overweegt namelijk dat zij niet inziet op welke grond sprake is van discriminatie, omdat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting (overweging 4.9). De klacht wordt gepresenteerd als een subsidiaire stelling, maar inhoudelijk is het niet subsidiair.

8.20. Ook het Hof is ervan uitgegaan dat het beroep van belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer steunt op de stelling van belanghebbende dat Nederlandse stichtingen vergelijkbaar zijn aan, en gunstiger worden behandeld dan zij (overweging 5.33). Ik heb in de gedingstukken ook niet gevonden dat belanghebbende een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer expliciet baseert op een vergelijking met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’.90 Het Hof heeft de verwerping van die stelling, net als de Rechtbank, doen steunen op de overweging dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting (overweging 5.34).

8.21. Het is dus waar dat belanghebbende in cassatie voor het eerst zichzelf expliciet vergelijkt met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ (art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969).

8.22. Toch denk ik niet dat wij hier te maken hebben met een in cassatie ontoelaatbaar novum. De essentie van het beroep van belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer kan niet anders zijn dan de stelling: ‘ik – ingezetene van Curaçao – word belemmerd bij het beleggen in Nederlands vastgoed, doordat ik ten aanzien van die belegging fiscaal minder goed behandeld word dan wanneer ik ingezetene van Nederland was geweest’. Die ongelijke (minder goede) behandeling vloeit voort uit de omstandigheid dat belanghebbende niet wordt aangemerkt als een lichaam vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte stichting. Zou belanghebbende wél worden aangemerkt als een zodanig vergelijkbaar lichaam, dan zou op grond van art. 3(2) Wet Vpb 1969 de ongelijke behandeling niet optreden en zou belanghebbende dus geen beroep op het vrij verkeer van kapitaal nodig hebben. Het beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer heeft dus alleen zin voor het geval vast komt te staan dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting. Belanghebbende heeft bij de Rechtbank – en kennelijk ook bij het Hof – weliswaar verwarring gezaaid door in het kader van het beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer te herhalen dat zij meent dat zij vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting, maar mijns inziens hadden Rechtbank en Hof zich hierdoor niet van de wijs moeten laten brengen. Zij hadden moeten onderzoeken of belanghebbende aan de vrijheid van kapitaalverkeer het recht kan ontlenen om ten aanzien van haar belastingplicht net zo behandeld te worden als een SPF met vastgoed die in Nederland is gevestigd.

8.23. Ik meen daarom dat dit verweer van de Staatssecretaris moet worden verworpen.

(On)mogelijkheid van ruime interpretatie art. 3(2) Wet Vpb 1969?

8.24. Tijdens het schrijven van deze conclusie kwam bij mij op enig moment de gedachte op of art. 3(2) Wet Vpb 1969 niet ruim kan worden geïnterpreteerd in die zin dat ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ als (impliciet) bestreken door art. 3(2) Wet Vpb 1969 moeten worden opgevat. Die interpretatie zou inhouden dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 regelt dat alle in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 bedoelde entiteiten als buitenlands belastingplichtige alleen in de heffing worden betrokken voor zover zij een onderneming drijven. In dat geval zou men überhaupt niet aan het Unierecht toe komen omdat er dan geen verschil in behandeling zou bestaan ten opzichte van een in Nederland gevestigde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ (8.30).

8.25. Zo’n ruime interpretatie van art. 3(2) Wet Vpb 1969 ligt mijns inziens echter niet voor de hand. De opsommingen van art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 zijn limitatief ingestoken (6.2, 6.4 en 6.8). De omstandigheid dat art. 3 Wet Vpb 1969 ruimer is geformuleerd dan art. 2 Wet Vpb 1969, is geen te negeren slordigheid, maar een uitvloeisel van het karakter van de buitenlandse belastingplicht (6.9).

8.26. Dat met betrekking tot de insluiting van lichamen voor de belastingplicht, art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 naar de letter dienen te worden geïnterpreteerd, kan ook worden afgeleid uit het arrest van 14 juni 2024 (6.11-6.12). Analoog aan de redenering van de Hoge Raad met betrekking tot de uitsluiting van belastingplicht voor open fondsen zou betoogd kunnen worden dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 de belastingplicht beperkt en daarom wellicht juist ruimer zou kunnen worden opgevat. Dan zouden er echter wel aanwijzingen moeten zijn dat de wetgever een dergelijke ruime opvatting van art. 3(2) Wet Vpb 1969 heeft gewild, en die zijn er wat mij betreft niet. Bij de parlementaire behandeling van art. 3(2) Wet Vpb 1969 is met geen woord gerept over ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ (6.15). Ook kunnen ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in de zin van art. 2 Wet Vpb 1969 mijns inziens niet direct gelijkgesteld worden aan stichtingen en verenigingen. ‘Andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ is immers bedoeld als een sluitpost of ‘restcategorie’, bijvoorbeeld voor naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen (6.3). Anders gezegd: niet automatisch kan worden aangenomen dat met de in art. 3(2) Wet Vpb 1969 genoemde ‘stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen’ bedoeld is eenzelfde categorie af te bakenen als de in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 genoemde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’. Onder die laatste categorie kunnen immers allerlei lichamen worden begrepen die niet een stichting, vereniging of kerkgenootschap zijn en daar ook niet per definitie op lijken, zoals de SPF.

8.27. Kortom, het lijkt mij niet dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 zo moet worden uitgelegd dat de bepaling ook als bedoeld voor ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ moet worden begrepen.

Is het VWEU of het LGO-besluit van toepassing?

8.28. Betoogd zou kunnen worden dat in dit geval de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) aan de orde is. Immers, een SPF die wil beleggen in Nederlands vastgoed kan zich maar beter niet in Curaçao vestigen, want dan wordt zij ook belastingplichtig voor de vpb ten aanzien van haar niet-ondernemingsresultaten ter zake van het vastgoed. Een beroep op de vrijheid van vestiging zou belanghebbende echter niet baten.

Ten eerste speelt het probleem dat een belemmering van de vrijheid van vestiging in dit geval niet verboden is. In de relatie tussen Nederland en Curaçao is mijns inziens het LGO-besluit van toepassing. Het LGO-besluit beperkt de in hoofdstuk 2 LGO-besluit opgenomen vrijheden voor vennootschappen van de LGO uit wier activiteiten volgt dat de vennootschap een reële en duurzame band met de economie van dat LGO heeft, hetgeen hier mijns inziens niet het geval is.91 Ook als Curaçao als derde land ten opzichte van Nederland zou moeten worden beschouwd, is de vrijheid van vestiging niet aan de orde: de vestigingsvrijheid strekt zich niet uit tot ingezetenen van derde-landen.92

Ten tweede geldt dat, zelfs als de vrijheid van vestiging wel aan de orde zou zijn, dit in het algemeen niet een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer uitsluit.93 Ik zie geen reden waarom dit niet eveneens in LGO-verhoudingen zou gelden. Aangezien de belemmering hier zijn oorsprong vindt in het object van de vpb-plicht, die voor iedere niet in Nederland gevestigde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ geldt, is niet voldaan aan één van de voorwaarden voor uitsluiting van een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer.

Concluderend: hoewel betoogd kan worden dat in dit geval de vrijheid van vestiging aan de orde is, is dat voor deze zaak verder van geen belang. Immers, (1) een belemmering van die vrijheid is in het geval van belanghebbende niet verboden en (2) de omstandigheid dat belanghebbende in haar vestigingskeuze belemmerd is, sluit op zichzelf bezien niet uit dat zij een beroep kan doen op de vrijheid van kapitaalverkeer.

8.29. De vraag is dan of belanghebbende zich kan beroepen op art. 63 VWEU. Ik meen dat uit de overwegingen 45 en 50 van het arrest X BV en TBG Ltd moeilijk anders kan worden afgeleid dan dat dat niet kan (7.11). Uit datzelfde arrest leid ik verder af dat de vrijekapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit van toepassing is op het kapitaalverkeer tussen een LGO en de lidstaat waartoe de LGO behoort (in zoverre is er dus geen sprake van een zuiver ‘interne’ situatie) (7.12). Ook leid ik uit dit arrest en Prunus af dat het HvJ EU de vrijekapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit min of meer convergerend met art. 63 VWEU interpreteert. In deze zaak spelen mogelijk wel nog verschillen tussen deze twee bepalingen, te weten de toepasselijkheid van de standstillbepaling en de reikwijdte van de fiscale uitzonderingsbepaling in het LGO-besluit, daar kom ik later op terug.

Belemmering?

8.30. Belanghebbende betoogt dat de belemmering van het vrije kapitaalverkeer er in bestaat dat niet-ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ die onroerende zaken bezitten en geen onderneming drijven wel aan de heffing van vpb worden onderworpen, terwijl in Nederland gevestigde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in dezelfde omstandigheden niet worden onderworpen. Daar valt weinig tegenin te brengen, en dat doet de Staatssecretaris dan ook niet. De vpb-heffing ten aanzien van onroerend goedbeleggers maakt onderscheid naar vestigingsplaats en kan leiden tot een hogere belastingdruk voor niet-ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’.94 Hier is in feite hetzelfde probleem aan de orde als tot 2012 aan de orde was voor stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen (6.13-6.14).

Daarom moet worden onderzocht of deze belemmering toegestaan of gerechtvaardigd is.

Beroep op standstillbepaling?

8.31. Een eerste mogelijkheid dat de belemmering geen schending oplevert, is gelegen in de standstillbepaling (art. 64 VWEU). Mijns inziens is niet volstrekt duidelijk of de standstillbepaling, die geldt in relatie tot derde landen, eveneens kan worden toegepast in relatie tot de eigen LGO. Mijn indruk is dat uit het arrest X BV en TBG Ltd moet worden afgeleid dat het derde deel van het VWEU (waarin de art. 63 en 64 VWEU staan) niet van toepassing is op LGO, en in elk geval niet op de eigen LGO van een lidstaat. Wel is naar mijn indruk in die relatie de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit van toepassing, inclusief de schakelbepaling naar art. 64 VWEU. Als – zoals het HvJ EU heeft overwogen in het arrest Prunus (overweging 32) – deze schakelbepaling inhoudt dat art. 64 VWEU van overeenkomstige toepassing is, dan kan belanghebbende inderdaad de standstill worden tegengeworpen (8.33). Onduidelijk daarbij is wel welke betekenis moet worden toegekend aan de wijziging van de tekst van deze schakelbepaling. In het zevende LGO-besluit (waarnaar het HvJ EU verwijst in het arrest Prunus ) stond nog dat de Unie, de lidstaten en de LGO de in art. 64 VWEU bedoelde maatregelen kunnen treffen, terwijl in art. 59(3) LGO-besluit 2014 de verwijzing naar de lidstaten niet meer voorkomt.

8.32. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging hierover een prejudiciële vraag te stellen, als het beroep van belanghebbende niet strandt op een van de voorvragen. Op praktische gronden heb ik een sterke voorkeur voor een convergerende behandeling van LGO en derde landen, ook op het gebied van de standstill (7.14). Het is echter naar mijn indruk niet clair of éclairé dat het HvJ EU in de tekst van het VWEU en het LGO-Besluit voldoende ruimte ziet voor een zodanige praktische gelijkstelling.

8.33. Als de Hoge Raad een prejudiciële vraag hierover niet noodzakelijk acht, zijn er volgens mij twee opties. Als de Hoge Raad een beroep op de standstillbepaling mogelijk acht, moet worden beoordeeld of dat beroep slaagt. Dit lijkt mij wel het geval. De zinsnede ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ stond ultimo 1993 al opgenomen in art. 2 Wet Vpb 1969 (6.3), en is ten aanzien van dit punt sindsdien niet materieel gewijzigd. Ook de buitenlandse belastingplicht is sinds die datum niet veranderd ten aanzien van dit verschil in behandeling (6.4). De buitenlandse belastingplicht voor onroerende zaken in Nederland bestond eveneens op dat moment en is (op een technisch detail na, 6.7) ten aanzien van ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in stand gebleven (6.15). Kortom, het in cassatie bestreden verschil in behandeling bestond al op 31 december 1993 en is sindsdien zo goed als hetzelfde gebleven. In elk geval is de underlying logic van de belemmerende bepaling dezelfde gebleven. De andere optie is dat de Hoge Raad oordeelt dat het beroep op de standstillbepaling niet mogelijk is. In dat geval zou moeten worden onderzocht of een beroep op de fiscale uitzonderingsbepaling in het LGO-besluit kan worden gedaan.

Beroep op fiscale uitzonderingsbepaling in LGO-besluit?

8.34. Als het inbrekende karakter van de belemmering niet op grond van de standstillbepaling kan worden weggepoetst, is het de vraag of 1) een willekeurige discriminatie aan de orde is (objectief vergelijkbare gevallen worden ten nadele van de niet-ingezetene ongelijk behandeld), en zo ja, of 2) er een beroep op een rechtvaardigingsgrond kan worden gedaan.95 De willekeurige-discriminatietoets maakt mijns inziens ook deel uit van de toetsing aan de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit (7.17-7.20). Mocht de Hoge Raad dat echter niet clair achten, dan kan ook daarover een prejudiciële vraag worden gesteld.

Willekeurige discriminatie?

8.35. Bij de beoordeling of een ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijk rechtspersoon’ en zijn niet-ingezeten evenknie zich in een objectief vergelijkbare positie bevinden, moet acht worden geslagen op het doel en het voorwerp van de desbetreffende regeling.96 Ik zie niet goed hoe zou kunnen worden beredeneerd dat binnenlandse en buitenlandse SPF’s in onvergelijkbare posities zouden verkeren, bezien vanuit het doel en het voorwerp van de vpb. Dat lijkt mij wel het geval. De Staatssecretaris doet daar in zijn verweerschrift ook geen poging toe. Hij betoogt alleen dat het LGO-Besluit geen met art. 65(3) VWEU overeenkomend discriminatieverbod kent. Ik meen dat de niet-ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ vergelijkbaar is met zijn ingezeten evenknie, maar wel nadeliger wordt behandeld. Dit levert mijns inziens een willekeurige discriminatie op.97

Rechtvaardigingsgrond?

8.36. Er springt mijns inziens op basis van de wetsgeschiedenis of de achtergrond van de betrokken regelingen niet een rechtvaardigingsgrond in het oog. Er is bijvoorbeeld, naar mijn weten, niet toegelicht waarom ervoor is gekozen ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ niet mee te nemen bij de invoering van de materiële ondernemingsvoorwaarde voor niet-ingezeten stichtingen, verengingen en kerkgenootschappen of daarmee vergelijkbaren (6.15). Vanuit een breder perspectief bezien valt ook niet direct een rechtvaardigingsgrond op. De (moeizame) verhouding tussen art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 en de opsomming in art. 3 Wet Vpb is nauwelijks toegelicht (6.8-6.10). Het belastingstelsel is – door de ruimere heffingsmaatstaf voor buitenlandse belastingplichtigen – incoherent zonder dat daarvoor een reden genoemd of te vinden is. Kortom: er valt naar mijn opvatting niet direct een rechtvaardigingsgrond aan te wijzen voor het verschil in behandeling.

8.37. Alles bijeen genomen denk ik dat middel 4 uiteindelijk moet falen. Het berust weliswaar niet op een ontoelaatbaar novum in cassatie (8.17-8.23), maar het gaat er aan voorbij dat mijns inziens de standstillbepaling van art. 64 VWEU van overeenkomstige toepassing is in de relatie tussen een LGO en de lidstaat waartoe het behoort (8.31-8.33). Dit laatste is echter niet clair of éclairé . Daarom meen ik dat – als de Hoge Raad aan die kwestie toekomt –daarover een prejudiciële vraag aan het HvJ EU moet worden gesteld. In het kader van die prejudiciële vraag zou aandacht besteed moeten worden aan de volgende deelvragen:

1. geldt in de relatie tussen een LGO en de lidstaat waartoe die LGO behoort op grond van art. 63 VWEU of op grond van het LGO-besluit een EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer?;
2. als de vrijheid van het kapitaalverkeer tussen een LGO en de lidstaat waartoe die LGO behoort onder het LGO-besluit valt, moet dan op grond van de ‘verwijzing’ in de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit naar art. 64 VWEU (de standstillbepaling) worden aangenomen dat de onderhavige belemmering is toegestaan?; en
3. leidt, als de standstillbepaling niet van toepassing is, art. 55 LGO-besluit 2001/art. 66 LGO-besluit 2014 (de fiscale uitzonderingsbepaling van het LGO-besluit) ertoe dat het onderhavige onderscheid hoe dan ook mag worden gemaakt omdat het niet willekeurig is?

9. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en zich met een prejudiciële vraag te wenden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal