Contractuele gedoogplicht staat aan heffing precariobelasting in de weg

en

de heffingsambtenaar van de gemeente [Y] , de Heffingsambtenaar,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 15 november 2016, nummer 16/1016, betreffende na te vermelden aanslag.

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2015 een aanslag in de precariobelasting van de gemeente [Y] opgelegd ten bedrage van € 544.695.

1.2.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Heffingsambtenaar belanghebbendes bezwaar afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 503. De Heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

2.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 23 mei 2017, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. De raad van de gemeente [Y] heeft in zijn openbare vergadering van 18 december 2014 de Verordening precariobelasting 2015 vastgesteld. Blijkens de inhoud van de gedingstukken is de Verordening op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt.

In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

4.1.

Bij akte van 4 oktober 1990 is N.V. [A] (hierna: [A] ) opgericht. Blijkens de inhoud van deze akte is de gemeente [Y] een van de oprichtende aandeelhouders en is het doel van de vennootschap onder meer:

“(…) werkzaam te zijn op het gebied van de openbare elektriciteits-, gas-, water- en warmtevoorziening in de provincie Zeeland en delen van de provincies Zuid-Holland en Noord-Brabant alsmede te voorzien in de behoefte aan andere goederen, diensten of aktiviteiten in de sektor van de openbare nutsvoorzieningen (…)”

4.2.

In 1998 wordt [B] B.V. (hierna: [B] ) opgericht. Bij statutenwijziging van 4 juli 2002 is de naam van [A] per die datum gewijzigd in [C] N.V. (hierna: [C] ). [C] houdt de juridische eigendom van het kabelnetwerk. De economische eigendom van het netwerk berust bij [B] . Bij splitsingsakte van 30 augustus 2010 is de juridische eigendom van het netwerk overgegaan op [D] B.V. Bij akte van

25 november 2010 is [D] B.V. juridisch gefuseerd met [B] . Met ingang van 4 januari 2016 is de onderneming, na naamswijziging, voortgezet door belanghebbende.

4.3.

Tot de stukken van het geding behoort een tussen belanghebbende (destijds onder de naam [B] ) en de gemeente [Y] gesloten “Aansluit- en transportovereenkomst afnemer” (hierna: ATO). Volgens artikel 2 van deze ATO zijn de “Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers, niet zijnde producenten” (hierna: algemene voorwaarden grootverbruik) van toepassing.

4.4.

Artikel 5, eerste lid, van de algemene voorwaarden grootverbruik luidt:

“Artikel 5 Rechten met betrekking tot het perceel

5.1

De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden, onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen. Ten gevolge van deze werkzaamheden aan het perceel toegebrachte schade zal door de netbeheerder worden hersteld, dan wel, indien zulks niet mogelijk is, worden vergoed.”

4.5.

Op ATO’s die belanghebbende aangaat met kleinverbruikers zijn van toepassing de “Algemene Voorwaarden Aansluiting en transport elektriciteit en gas Kleinverbruikers” (hierna: algemene voorwaarden kleinverbruik).

4.6.

Artikel 6, eerste lid, van de algemene voorwaarden kleinverbruik luidt:

“Artikel 6 Rechten met betrekking tot het perceel

6.1.

De contractant zal zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel gelegde gedeelte van (gastransport)net, tot stand gebrachte aansluitingen, gemaakte aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen en geplaatste meetinrichtingen blijvend gedogen en met inachtneming van het bepaalde in artikel 5, lid 1 toestaan dat (gastransport)net, aansluitingen en aftakkingen, en meetinrichtingen worden in stand gehouden, uitgebreid, gewijzigd, vervangen, verplaatst en weggenomen. De ten gevolge van deze werkzaamheden door of vanwege de netbeheerder aan het perceel toegebrachte schade zal door of vanwege de netbeheerder worden hersteld dan wel, indien herstel niet mogelijk is, worden vergoed.”

4.7.

Betreffende de elektrische straat- en terreinverlichting is tussen de gemeente [Y] en de N.V. [E] (hierna: [E] ) een overeenkomst (hierna: de OV-overeenkomst) gesloten. Artikel 1 van de OV-overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 1

“ [E] ” verbindt zich, op verzoek en voor rekening van “verbruiker” de aanleg, verplaatsing, verandering, uitbreiding, herstelling, vernieuwing en verwijdering van de elektrische straat- en terreinverlichting te verzorgen en de zorg voor de exploitatie van deze verlichting op zich te nemen. (…)”

4.8.

Van de OV-overeenkomst maakt deel uit de “Algemene overeenkomst voor openbare verlichting”. Artikelen 1, 2, eerste lid en 10 van deze overeenkomst luiden:

“Artikel 1 – Omschrijving

Onder openbare verlichting wordt in deze overeenkomst begrepen het samenstel van de openbare verlichtingsaders in de hoofdkabels van “ [C] ” [Hof: [C] ] , de speciale openbare verlichtingskabels, aansluitleidingen van de hoofdkabels van “ [C] ” dan wel de speciale verlichtingskabels naar de verlichtingsobjecten, lichtmasten, armen, armaturen, geleidingen, beveiligings- en ontstekingsapparaten, relais en klokken alsmede lampen en buizen, in de voorkomende gevallen met toebehoren, dienende om – waar zulks door “verbruiker” nodig wordt geacht – gemeentelijke openbare wegen, dan wel onder haar beheer staande openbare wegen en wat daartoe gerekend kan worden, te verlichten.”

Artikel 2 – Uit te voeren werken, eigendomsverhoudingen en storingen

1. “ [C] ” verbindt zich, op verzoek en voor rekening van “verbruiker”, op de in deze overeenkomst vervatte voorwaarden:

a. de aanleg, verplaatsing, verandering, uitbreiding, herstelling, vernieuwing en verwijdering van de openbare verlichting te verzorgen;

b. de zorg voor de exploitatie van de openbare verlichting op zich te nemen.

(…)

Artikel 10 – Heffingen

Bij wijziging van belastingen of lasten op beschikbaarstelling van vermogen en/of levering van elektrische energie daaruit dan wel op de opwekking van elektrische energie dan wel op de levering van diensten, anders dan in de overeenkomst reeds voorzien, zal “ [C] ” deze wijzigingen aan “verbruiker” in rekening brengen dan wel het tarief overeenkomstig verhogen of verlagen; bij invoering van nieuwe belastingen of lasten zal op overeenkomstige wijze worden gehandeld.

Retributies, recognities en dergelijke, verschuldigd in verband met de openbare elektrische verlichting, zullen door “ [C] ” op “verbruiker” worden verhaald.”

4.9.

Tot het jaar 2015 was in de ‘Verordening op de heffing en invordering van precariorechten’ van de gemeente [Y] een vrijstelling opgenomen voor het hebben van “buizen, (ge)leidingen, kabels of rails onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond of water”. In de nadien geldende verordeningen precariobelasting is deze vrijstelling niet opgenomen.

4.10.

De Verordening precariobelasting 2015 van de gemeente [Y] (hierna: de Verordening) luidt – voor zover te dezen van belang – als volgt:

“(…)

Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam ‘precariobelasting’ wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond waaronder mede begrepen (gemeente-)water, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.”

Artikel 3 Belastingplicht

1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

(…)

Artikel 4 Vrijstellingen

De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:

(…)

c. voorwerpen, welke rechtens moeten worden gedoogd;

(…)

4.11.

Met dagtekening 30 april 2015 is aan belanghebbende ter zake van 346.940 strekkende meter elektriciteitskabel, tegen een tarief van € 1,57 per strekkende meter, een aanslag precariobelasting voor het jaar 2015 (hierna: de aanslag) opgelegd naar een bedrag van € 544.695. De aanslag is conform de door belanghebbende verstrekte opgaaf van het aantal strekkende meters elektriciteitskabel.

5. De Rechtbank heeft - voor zover thans nog van belang - het volgende overwogen:

“Gedoogplicht

16. Op grond van artikel 228 van de Gemeentewet (Gw) kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond een precariobelasting worden geheven. Naar de strekking van dit artikel kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven. De vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, van de Verordening 2015 moet dienovereenkomstig worden verstaan (vgl. Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).

17. Naar de rechtbank begrijpt is het primaire geschilpunt dat partijen verdeeld houdt de vraag of [belanghebbende] zich kan beroepen op het bestaan van een gedoogplicht.

18. De rechtbank gaat niet mee in de stelling van [belanghebbende] dat een gedoogplicht voortvloeit uit de met de gemeente gesloten ATO’s en bijbehorende algemene voorwaarden. Anders dan [belanghebbende] voorstaat, heeft artikel 5.1 van de algemene voorwaarden grootverbruik slechts betrekking op activiteiten/werkzaamheden ten aanzien van leidingen en aansluitingen en niet op het statisch ‘hebben’ hiervan. Artikel 6.1 van de algemene voorwaarden kleinverbruik omvat wel een blijvende gedoogplicht voor de gemeente voor het ‘hebben’ van dergelijke leidingen, aansluitingen en meetinrichtingen. De rechtbank stelt in dit kader echter vast dat, nu [de Heffingsambtenaar] ter zitting heeft gesteld dat de gemeente alleen ATO’s grootverbruik heeft gesloten waarop de algemene voorwaarden grootverbruik van toepassing zijn, [belanghebbende] dit niet heeft weersproken en uit de overgelegde stukken ook niet blijkt dat er ATO’s kleinverbruik zijn gesloten, [belanghebbende] zich niet op de bepalingen van artikel 6.1 van de algemene voorwaarden kleinverbruik kan beroepen. In zoverre faalt daarom deze beroepsgrond van [belanghebbende].

19. Ook voor wat betreft de met de gemeente gesloten OV overeenkomst gaat de rechtbank niet mee in de stelling van [belanghebbende] dat hieruit voor de gemeente een gedoogplicht voortvloeit voor het ‘hebben’ van de kabels en leidingen met OV-aansluiting.

De door [belanghebbende] specifiek aangehaalde artikelen 1 van de OV overeenkomst en 2 van de bijbehorende ‘Algemene overeenkomst voor openbare verlichting’ hebben eveneens slechts betrekking op activiteiten/werkzaamheden ten aanzien van leidingen en aansluitingen en niet op het statisch ‘hebben’ en omvatten dus géén gedoogplicht voor de gemeente op basis waarvan geen precariobelasting zou mogen worden geheven.

20. Dat [de Heffingsambtenaar] precariobelasting mag heffen volgt ook indirect uit artikel 10 van de ‘Algemene overeenkomst voor openbare verlichting’. Hierin is immers vastgelegd dat toekomstige wijzigingen van belastingen aan de gemeente in rekening mogen worden gebracht, dan wel dat het tarief voor de diensten overeenkomstig mag worden verhoogd of verlaagd.

21. Aan het voorgaande doet niet af dat het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hun uitspraken van respectievelijk 23 augustus 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6087) en 1 september 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:6471) over het al dan niet bestaan van een gedoogplicht hebben geoordeeld - samengevat - dat gelet op de overgelegde overeenkomsten kan worden geconcludeerd dat de aan belanghebbende toekomende plicht om water/gas/elektra te leveren en hiertoe leidingen/leidingbuizen aan te leggen en te onderhouden mede omvat het ‘hebben’ van deze leidingen in die gemeentegrond. Nu de rechtbank onder 18 en 19 echter heeft geoordeeld dat de ATO grootverbruik en de OV-overeenkomst slechts betrekking hebben op de activiteiten/werkzaamheden ten aanzien van leidingen en aansluitingen en dus niet mede het ‘hebben’ van deze leidingen en aansluitingen omvat, verschilt de onderhavige situatie van die in de genoemde hofuitspraken. Deze uitspraken geven de rechtbank dan ook geen aanleiding te komen tot een ander oordeel.

(…)

27. [Belanghebbende] stelt dat [de Heffingsambtenaar] bij het opleggen van de aanslag in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. In de Verordening vanaf 2009 tot 2015 was, met het oog op de politieke wens om de precariobelasting af te schaffen, immers een vrijstelling opgenomen voor het hebben van - onder meer - kabels en leidingen. Hiermee is volgens [belanghebbende] het vertrouwen gewekt dat ook in latere jaren geen precariobelasting geheven zou worden. Door in de Verordening 2015 af te zien van deze vrijstelling heeft [de Heffingsambtenaar] het vertrouwensbeginsel geschonden. Het vertrouwen dat van heffing van precariobelasting zou worden afgezien is volgens [belanghebbende] tevens gewekt door de diverse overeenkomsten die met de gemeente zijn gesloten (oprichtingsakte, ATO’s, OV overeenkomst) en de aanvaarding van de algemene voorwaarden door de gemeente. Ook de omstandigheid dat de kabels en leidingen ten behoeve van de gemeente zijn aangelegd maakt volgens [belanghebbende] dat zij erop mocht vertrouwen dat geen precariobelasting van haar zou worden geheven. Artikel 3 van de Verordening 2015 wijst als belastingplichtige namelijk tevens aan ‘degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn’. [Belanghebbende] ontleent tenslotte vertrouwen aan de (door haar niet overgelegde) Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (AVOI) van de gemeente, waaruit volgens [belanghebbende] voor de gemeente een gedoogplicht voor openbare kabels en leidingen voortvloeit.

28. Deze beroepsgrond faalt. De rechtbank stelt voorop dat het hebben van verwachtingen niet hetzelfde is als schending van opgewekt vertrouwen. De enkele omstandigheid dat de gemeentelijke regelgever over een reeks van jaren telkens in de betreffende verordening had vastgelegd dat van precarioheffing geen sprake zou zijn, kan er niet toe leiden dat de gemeente gelet op de gemeentelijke autonomie inzake precarioheffing in redelijkheid ervan had behoren af te zien alsnog precarioheffing voor kabels en leidingen in de verordening voor het jaar 2015 op te nemen. Daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat [de Heffingsambtenaar] met de onderhavige aanslag het vertrouwensbeginsel zou hebben geschonden.

De rechtbank heeft overigens ter zitting vastgesteld dat tussen [belanghebbende] en de gemeente uitvoerig vooroverleg heeft plaatsgevonden over de geplande wijziging van de Verordening met ingang van 2015. Ook deze omstandigheid staat een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in de weg. Hetgeen [belanghebbende] verder heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat het vertrouwensbeginsel is geschonden treft ook geen doel. De diverse overeenkomsten, algemene voorwaarden, artikel 3 van de Verordening 2015 en de diverse bepalingen in de AVOI waarnaar [belanghebbende] verwijst, kwalificeren niet als toezeggingen gedaan door [de Heffingsambtenaar] waaraan [belanghebbende] in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat in 2015 geen precariobelasting zou worden geheven.

29. [Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat voor zover haar beroepen op de privaatrechtelijke gedoogplicht van [de Heffingsambtenaar] en het vertrouwensbeginsel niet slagen, de aanslag op een onjuiste grondslag is vastgesteld zodat deze moet worden verminderd. Volgens [belanghebbende] heeft [de Heffingsambtenaar] de aanslag ten onrechte gebaseerd op 346.940 strekkende meter elektriciteitskabels en -leidingen. Omdat 331.720 strekkende meter onderdeel uitmaakt van ofwel een met de gemeente gesloten ATO ofwel het OV-net van de gemeente, resteert volgens [belanghebbende] slechts 15.220 strekkende meter om precariobelasting over te heffen.

30. Ook deze beroepsgrond treft geen doel. Dat een groot deel van de kabels en leidingen is aangelegd ten behoeve van dienstverlening door [belanghebbende] aan de gemeente maakt niet dat de gemeente daarmee genothebbende is geworden van die kabels en leidingen en daarmee zelf belastingplichtig is voor de precariobelasting. [Belanghebbende] kan met de aanwezigheid van deze kabels en leidingen haar diensten uit overeenkomst leveren aan de gemeente. Geoordeeld moet dan ook worden dat deze kabels en leidingen aanwezig zijn ten behoeve van [belanghebbende], wat leidt tot de conclusie dat [belanghebbende] daarover belastingplichtig is.

31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

6.1.

Tussen partijen is in hoger beroep in geschil of de aanslag naar het juiste bedrag is opgelegd, zoals belanghebbende betwist en de Heffingsambtenaar stelt. Meer in bijzonder is in geschil of belanghebbende zich met vrucht kan beroepen op de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening (hierna: de vrijstelling).

6.2.

Tussen partijen is niet meer in geschil dat ter zake van 15.220 strekkende meter elektriciteitskabel terecht precariobelasting is geheven. Voorts is niet langer in geschil dat in het geval het Hof tot de conclusie komt dat de vrijstelling geen toepassing vindt, de aanslag terecht is opgelegd naar 346.940 strekkende meter elektriciteitskabel.

6.3.

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

7.1.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank alsmede van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag tot een bedrag van € 23.895 en tot veroordeling van de Heffingsambtenaar in de proceskosten.

7.2.

De Heffingsambtenaar heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

8.1.

Ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een precariobelasting worden geheven. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan). Dit betekent dat in het geval de gemeente rechtens de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van die voorwerpen in de grond op te treden, geen precariobelasting kan worden geheven. In dat geval heeft de gemeente immers geen keuze de voorwerpen te veroorloven of toe te staan; er is, met andere woorden, sprake van verplicht gedogen door de gemeente. De vrijstelling zoals opgenomen in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening moet dienovereenkomstig worden verstaan (vgl. HR 13 augustus 2004, nr. 37.408, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368 en HR 14 september 2007, nr. 41.467, ECLI:NL:HR:2007:BB3437, BNB 2007/290).

8.2.

In dit verband geldt dat onderscheiden dienen te worden een contractuele gedoogplicht en een gedoogplicht op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente om elektriciteitsleidingen en dergelijke in de gemeentegrond toe te staan. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de elektriciteitsleidingen in de gemeentegrond toe te staan brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (vgl. HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210).

8.3.

In casu is geen sprake van een gedoogplicht die uit een publiekrechtelijke bevoegdheid voortvloeit. Derhalve dient beoordeeld te worden of de gemeente [Y] een contractuele gedoogplicht heeft die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.

8.4.

Niet in geschil is dat tussen belanghebbende en de gemeente [Y] uitsluitend ATO’s grootverbruik met daarbij behorende algemene voorwaarden (zie 4.3 en 4.4) zijn gesloten en geen ATO’s kleinverbruik (zie 4.5 en 4.6). Blijkens artikel 5.1 van de algemene voorwaarden behorend bij de ATO’s grootverbruik dient de afnemer een veelheid aan activiteiten toe te staan ten aanzien van de onder, op of boven de gemeentegrond aangebrachte leidingen, waaronder begrepen aanleg, totstandbrenging en instandhouding, onderhoud, uitbreiding, wijziging of wegneming. De Heffingsambtenaar betoogt dat de gedoogplicht zich niet uitstrekt tot het louter hebben van de leidingen in de grond, omdat dit “hebben” niet als zodanig in de desbetreffende algemene voorwaarden wordt genoemd. Dit betekent dat precariobelasting is verschuldigd, aldus de Heffingsambtenaar.

8.5.

Het Hof is dienaangaande van oordeel dat, hoewel het louter “hebben” van de leidingen in de grond niet expliciet in de algemene voorwaarden behorend bij de ATO’s grootverbruik is genoemd, de verplichting de in artikel 5.1 van die algemene voorwaarden vermelde werkzaamheden toe te staan niet anders kan worden begrepen dan dat ook het “hebben” van de leidingen in de grond dient te worden toegestaan. Het Hof legt de ATO’s grootverbruik en de daarbij behorende algemene voorwaarden zo uit dat ook het hebben van de leidingen in de grond dient te worden gedoogd. Dat in de ATO’s kleinverbruik en de daarbij behorende algemene voorwaarden het hebben van leidingen in de grond wel wordt genoemd maakt voormelde uitleg van de ATO’s grootverbruik en de daarbij behorende algemene voorwaarden niet anders.

8.6.

Met betrekking tot de door de gemeente gesloten OV-overeenkomst en de daarvan deel uitmakende Algemene overeenkomst voor openbare verlichting (zie 4.7 en 4.8) geldt dat een derde zich jegens de verbruiker (de gemeente [Y] ) verbindt om op verzoek en voor rekening van de gemeente [Y] een veelheid aan activiteiten te verrichten met betrekking tot de openbare verlichting zoals de aanleg, verplaatsing, uitbreiding, herstelling, en verwijdering. De Heffingsambtenaar betoogt ook hier dat de gedoogplicht zich niet uitstrekt tot het louter hebben van de openbare verlichtingsinfrastructuur, omdat dit “hebben” niet als zodanig in de overeenkomsten wordt genoemd. Dit betekent dat precariobelasting is verschuldigd, aldus de Heffingsambtenaar.

8.7.

Het Hof is ook met betrekking tot deze overeenkomsten van oordeel dat hoewel het louter “hebben” van de openbare verlichtingsinfrastructuur niet expliciet in de overeenkomsten is genoemd, de uit deze overeenkomsten voortvloeiende contractuele plicht van de gemeente [Y] een veelheid aan activiteiten toe te staan, welke activiteiten op verzoek van de gemeente [Y] worden verricht, niet anders kan worden begrepen dan dat ook het “hebben” van infrastructurele voorzieningen dient te worden toegestaan. Het Hof legt even vermelde overeenkomsten zo uit dat ook het hebben van een openbare verlichtingsinfrastructuur in de grond dient te worden gedoogd.

8.8.

De Heffingsambtenaar stelt dat in het geval sprake is van een (contractuele) gedoogplicht deze uitsluitend betrekking heeft op een gedeelte van de bekabeling en niet op het totaal van 331.720 (346.940 minus 15.220) strekkende meter elektriciteitskabel. De gedoogplicht heeft, aldus de Heffingsambtenaar, slechts betrekking op het gedeelte van de bekabeling voor het laagspanningsnet en voor de openbare verlichting gelegen tussen het desbetreffende aansluitpunt en het startpunt van het hoofdnet ter plaatse (derhalve uitsluitend de vertakking naar het aansluitpunt van de gemeente), welk gedeelte naar schatting van de Heffingsambtenaar maximaal 1.000 strekkende meter omvat.

8.9.

Het Hof volgt de Heffingsambtenaar niet in zijn stelling. Blijkens de tekst van artikel 5, eerste lid van de algemene voorwaarden grootverbruik zal de afnemer (zijnde de gemeente [Y] ) toestaan dat zowel voor haarzelf als ten behoeve van derden in het perceel leidingen worden gelegd en aansluitingen tot stand worden gebracht. Een beperking van de gedoogplicht tot uitsluitend het door de Heffingsambtenaar genoemde gedeelte van de bekabeling verenigt zich niet met die bepaling. Dit geldt ook voor de openbare verlichting. De gemeente heeft immers, gelijk de Heffingsambtenaar ter zitting ook heeft verklaard, de (zorg)plicht een openbaar verlichtingsnetwerk in stand te houden voor haar burgers. Dit maakt dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat ook voor de openbare verlichting de stelling van de Heffingsambtenaar niet opgaat. Ook daarvoor geldt dat een beperking van de gedoogplicht niet aan de orde is. De omstandigheid dat in de OV-overeenkomst en de Algemene overeenkomst voor openbare verlichting het “derdengebruik” zoals in artikel 5, eerste lid van de algemene voorwaarden grootverbruik is bedoeld, niet is genoemd, maakt dit oordeel niet anders.

8.10.

Gelet op het vorenoverwogene is voor het totaal van het in geschil zijnde aantal strekkende meter elektriciteitskabel sprake van gedogen in de zin van artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening. Derhalve kan ten aanzien van 331.720 strekkende meter geen precariobelasting worden geheven nu daarvoor de vrijstelling van toepassing is. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende en de aanslag dient te worden verminderd tot een opgelegd naar een grondslag van 15.220 strekkende meter elektriciteitskabel, tegen een tarief van € 1,57 per strekkende meter, tot een bedrag van € 23.895.

9.1.

Het Hof acht termen aanwezig de Heffingsambtenaar te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 369 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (1 punt à € 246 x 1,5 (gewicht van de zaak)) en € 2.970 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de Rechtbank en het Hof (4 punten à € 495 x 1,5 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve € 3.339. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

9.2.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de Rechtbank gestorte griffierecht van € 334, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 503 te worden vergoed, in totaal derhalve een bedrag van € 837.

Het Gerechtshof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

• verklaart het beroep gegrond;

• vernietigt de uitspraak op bezwaar;

• vermindert de aanslag tot een bedrag van € 23.895;

• veroordeelt de Heffingsambtenaar in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.339, en

• gelast de Heffingsambtenaar aan belanghebbende een bedrag va n € 837 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, Chr.Th.P.M. Zandhuis en S.A.W.J. Strik, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.J. Nederveen. De beslissing is op 26 september 2017 in het openbaar uitgesproken.