Bijlage bij zes conclusies over (voormalige) premiekorting oudere werknemers

1.1. De bijlage hoort bij de zaken met de hiervoor genoemde zaaknummers. De zaken met een 23-nummer betreffen uitspraken van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: de Arnhemse zaken). De zaken met een 24-nummer betreffen uitspraken van gerechtshof Amsterdam (hierna ook: de Amsterdamse zaken). In de zaken is (onder meer) een overkoepelende vraag aan de orde, die beide hoven in het nadeel van de Inspecteur in de desbetreffende zaken hebben beantwoord. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.

Kern

1.2. De zaken gaan over de (voormalige) premiekorting oudere werknemer in de zin van art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) waarop een werkgever recht heeft indien de werkgever – kort gezegd – een oudere werknemer in dienst neemt vanuit een uitkeringssituatie (hierna: kwalificerende dienstbetrekking).1 Art. 47 Wfsv bepaalt dat de korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking (hierna: premiekortingsperiode). Nadere regels voor het geval er sprake is van – kort gezegd – opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van dezelfde werknemer bij een werkgever, zijn gegeven in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv.

1.3. Hoewel er enige variëteit is in de gevallen die in de zaken aan de orde zijn, is de overkoepelende vraag in de kern terug te voeren op het volgende gevalstype. Een werkgever neemt een werknemer in dienst, waarbij aan de voorwaarden voor een premiekorting oudere werknemer wordt voldaan (de eerste kwalificerende dienstbetrekking). De werkgever past de premiekorting tijdens die dienstbetrekking echter niet toe. Op enig moment gaat de werknemer uit dienst. Later neemt de werkgever dezelfde werknemer weer in dienst; ook op dat moment wordt bij de indiensttreding voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de premiekorting (de tweede kwalificerende dienstbetrekking). Nu wenst de werkgever wel de premiekorting toe te passen.

1.4. De overkoepelende vraag : is in zo’n gevalstype voor de bepaling of, en zo ja hoe lang, recht bestaat op de premiekorting bij de tweede kwalificerende dienstbetrekking, de premiekortingsperiode als uitgangspunt gaat lopen bij aanvang van de eerste kwalificerende dienstbetrekking, ongeacht of de werkgever daadwerkelijk de premiekorting heeft toegepast bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking.

1.5. De overkoepelende vraag valt uiteen in twee rechtsvragen. De eerste rechtsvraag heeft betrekking op de uitleg van art. 47 Wfsv als zodanig (dus los van de invloed van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv). De beide gerechtshoven zijn van opvatting dat, kort gezegd, art. 47 Wfsv op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast bij opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen. De Staatssecretaris meent daarentegen, zo meen ik te begrijpen, dat als uitgangspunt maar éénmaal de premiekorting kan worden genoten, namelijk bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking. Ik kom in deze bijlage tot de conclusie dat de opvatting van de beide gerechtshoven juist is (5.37). Ik baseer dat op de tekst van art. 47 Wfsv (5.16-5.22). Ik vind daarvoor bovendien steun in de functie die art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv hebben, namelijk een beperkende functie – dat baseer ik op met name de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv en op de wetsgeschiedenis (5.23-5.29). De diverse (mogelijke) overige argumenten van de Staatssecretaris geven geen aanleiding voor een andere uitleg (5.30-5.36).

1.6. De tweede rechtsvraag is of de regelingen in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv van toepassing kunnen zijn ongeacht of de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting daadwerkelijk heeft toegepast. De Staatssecretaris meent van wel, terwijl de beide gerechtshoven de regelingen zo uitleggen dat deze alleen van toepassing zijn indien de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting ook daadwerkelijk heeft toegepast. Deze kwestie vind ik lastiger. Ik schaar me uiteindelijk achter de uitleg van de gerechtshoven (5.71). De tekst van die bepalingen pleit overwegend voor die uitleg (5.47-5.51). De opschriften van de bepalingen geven geen aanleiding voor een andere uitleg, eerder integendeel (5.52-5.55). De formulering van art. 47 Wfsv, te weten ogenschijnlijk imperatief, lijkt op het eerste gezicht wel aanknopingspunten te bieden voor een andere uitleg, maar ik meen dat er contra-indicaties zijn die juist erop duiden dat toepassing van de premiekorting niet dwingend is voorgeschreven (5.56-5.61). De toelichtingen op art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv en de delegatiebepaling waarop deze artikelen zijn gebaseerd, bieden ook steun voor de uitleg van de gerechtshoven (5.62-5.64). Ik erken dat die uitleg ruimte laat voor een bepaald type opportunistisch gedrag van werkgevers, maar ik zie onvoldoende aanknopingspunten dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv ertoe dienen om dat type gedrag tegen te gaan en bovendien kan opportunistisch gedrag zich niet meer voordoen (5.65-5.69).

1.7. Slotsom is derhalve dat de beide gerechtshoven de overkoepelende vraag juist hebben beantwoord, en dat de Staatssecretaris dus tevergeefs daartegen opkomt.

Bredere belang?

1.8. De in deze bijlage behandelde kwestie heeft naar mijn indruk niet of nauwelijks een breder belang . Het gaat om een vraag in het kader van de toepassing van oud recht. De premiekortingen zijn namelijk per 1 januari 2018 vervangen door de loonkostenvoordelen (LKV) in de Wet tegemoetkomingen loondomein (3.33). Bovendien doet de rechtsvraag zich onder de Wtl niet meer voor. In de Wtl is namelijk – kort gezegd – geregeld dat een LKV slechts één periode beslaat, welke aanvangt bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking tussen de werknemer en werkgever en daarna maximaal drie jaren loopt, ongeacht tussentijdse onderbrekingen (3.35).

Leeswijzer en opbouw

1.9. Het zwaartepunt van deze bijlage is gelegen in onderdeel 5 met de beschouwing. De voorafgaande onderdelen vormen de basis voor die beschouwing. Integrale lezing daarvan is niet nodig voor begrip van de beschouwing. Anders gezegd: de lezer zou kunnen starten bij onderdeel 5.

1.10. De beschouwing in onderdeel 5 is trouwens betrekkelijk lang. Dat komt mede omdat de rechtskundige argumentatie van de Staatssecretaris in de Arnhemse en Amsterdamse zaken niet hetzelfde is en ik niet steeds goed grip kreeg op de argumentatie (5.4). Om die reden heb ik relatief veel geciteerd uit de cassatieberoepschriften van de Staatssecretaris en heb ik de beschouwing deels opgezet langs een lijn waarbij ik de opvattingen van de beide gerechtshoven plaats tegenover die van de Staatssecretaris. Dat ik in deze bijlage ook argumenten van de Staatssecretaris bespreek die wel in de Amsterdamse zaken maar niet in de Arnhemse zaken naar voren zijn gebracht (of vice versa), acht ik trouwens niet problematisch omdat het om rechtsvragen gaat. Integendeel, juist door de gezamenlijke behandeling kunnen bijvoorbeeld de belanghebbenden in de Arnhemse zaken ook kennisnemen van de argumenten van de Staatssecretaris in de Amsterdamse zaken, en daarop eventueel nog reageren bij borgersbrief.

1.11. Onderdeel 2 bevat een weergave van de relevante regelgeving. Onderdeel 3 geeft een overzicht van de wetsgeschiedenis en de toelichting op de regelgeving. Ik behandel achtereenvolgens de premiekortingen onder de WAO en WW (3.2-3.9), de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer onder Wfsv (3.10-3.13), de premiekorting oudere werknemer onder de Wfsv (3.14-3.25), de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden (3.26-3.28), de Regeling Wfsv (3.29-3.32) en de Wtl (3.33-3.39). Onderdeel 4 bevat een overzicht van relevante uitspraken van feitenrechters, waaronder vooral de uitspraken van de rechtbanken en gerechtshoven in de onderhavige zaken.

1.12. De beschouwing in onderdeel 5 vangt aan met een inleiding (5.1-5.8). Vervolgens ga ik in op de eerste rechtsvraag , te weten de uitleg van art. 47 Wfsv. Ik start met een uiteenzetting dat het verschil in uitleg van art. 47 Wfsv zich ook reflecteert in een verschil in opvatting over de functie van art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv (beperkend of tegemoetkomend) (5.10-5.15). Vervolgens betoog ik dat de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven steun vindt in de tekst van de bepaling (5.16-5.22). Daarna laat ik aan de hand van een analyse van met name art. 3.20 Regeling Wfsv zien dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv een beperkende functie heeft, wat ook duidt op de juistheid van de uitleg door de gerechtshoven (5.23-5.29). Tot slot bespreek ik enige andere argumenten van de Staatssecretaris, met als bevinding dat deze geen aanleiding geven voor een andere uitleg (5.30-5.36). De conclusie is dat ik de uitleg door de gerechtshoven onderschrijf (5.37).

1.13. Daarna volgt een intermezzo over de reikwijdte van de cassatieberoepen (5.38-5.43). Ik kom tot de conclusie dat de cassatieberoepen in de Arnhemse zaken zich niet uitstrekken tot de tweede rechtsvraag (5.41) en dat dit wel het geval is in de Amsterdamse zaken, al acht ik een strengere lezing ook mogelijk (5.42-5.43).

1.14. Tot slot komt de tweede rechtsvraag aan bod over het toepassingsbereik van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Ik stel daarbij voorop dat een uniforme antwoord voor beide artikelen in de rede ligt (5.46). Vervolgens bespreek ik de vraag vanuit diverse gezichtspunten, te weten de tekst van de bepalingen (5.47-5.51), de opschriften (5.52-5.55), de (imperatieve?) formulering van art. 47 Wfsv (5.56-5.61), (parlementaire) toelichtingen (5.62-5.64), het mogelijk onwenselijke effect van de uitleg door de hoven (5.65-5.69), en het overgangsrecht bij de Wtl (5.70). Deze gezichtspunten afgewogen schaar ik mij achter de wijze waarop de beide gerechtshoven art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv uitleggen (5.71).

2. Regelgeving

2.1. Ik geef hier de teksten van de relevante regelgeving weer, met 1 januari 2014 als startpunt omdat het jaar 2014 het oudste jaar is dat in de zaken aan de orde is.

Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)

2.2. De premiekortingen waren – tot ze per 1 januari 2018 vervielen2 – opgenomen in afdeling 6 van hoofdstuk 3 Wfsv. Vanaf 1 januari 2013 was dat in § 1 van die afdeling met het opschrift “bonussen in de vorm van premiekortingen”,3 ook wel mobiliteitsbonussen4 genoemd. Ik noem die term omdat zij soms in toelichtingen voorkomt. Zelf zal ik hierna alleen van premiekorting spreken.

2.3. De premiekorting oudere werknemer was opgenomen in art. 47(1) Wfsv. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:

2.4. De leeftijdsgrens is per 1 januari 2015 verhoogd naar 56 jaar.5

2.5. De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer was opgenomen in art. 49(1) Wfsv. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:

2.6. Art. 50c Wfsv bevatte een delegatiebepaling. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:

Art. 50c Wfsv is per 1 januari 2016 vernummerd naar art. 50d Wfsv in verband met de invoering van een nieuw art. 50a Wfsv. 6

Regeling Wfsv

2.8. De in art. 50c (later 50d) Wfsv bedoelde regels waren gesteld in de Regeling Wfsv.

2.9. Art. 3.20 Regeling Wfsv had als opschrift ‘Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden’ en luidde op 1 januari 2014:

2.10.Art. 3.21 Regeling Wfsv had als opschrift ‘Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperiode’ en luidde op 1 januari 2014:

2.11. Deze artikelen zijn na 1 januari 2014 tot hun vervallen per 1 januari 20187 niet gewijzigd.

2.12. Per 1 januari 2016 is art. 3.19a Regeling Wfsv in werking getreden met de volgende tekst.8

3. Wetsgeschiedenis en toelichting op de regelgeving

3.1. Ik begin dit overzicht van de wetsgeschiedenis niet bij de premiekortingen zoals ze in de Wfsv stonden, maar bij de voorgangers daarvan in de WAO en de WW. Ik geef een klein wetsgenealogisch overzicht van de premiekortingen, zodat duidelijk is waar ik begin en waarom niet eerder, en welke tussenstations ik aandoe. De premiekorting voor arbeidsgehandicapte werknemers, tezamen met de premievrijstelling voor oudere werknemers, zijn namelijk bij de inwerkingtreding van de Wfsv per 1 januari 2006 vanuit de WAO en WW naar die wet verplaatst. Voor zover ik kan overzien zijn de WAO- en WW-regelingen in de plaats gekomen van (onder meer) een eerdere premiekortingsregeling in de WAO, namelijk art. 77b WAO. Die premiekorting was van toepassing op het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer mits de werkgever – kort gezegd – ten minste drie procent van zijn loonsom betaalde aan arbeidsgehandicapte werknemers. Pas met de invoering van art. 79a en 79b WAO en art. 82, 82a en 97c WW zijn de contouren van de premiekortingen uit de Wfsv zichtbaar. Ik begin daarom daar. Ik sta vervolgens eerst stil bij de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer, omdat de premiekorting oudere werknemer eerst een premievrijstelling was. Pas per 1 januari 2009 geldt voor oudere werknemers een premiekorting, die gebaseerd is op de toen reeds bestaande premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer. Tot slot ga ik kort in op de opvolger van de premiekortingen per 1 januari 2018, de Wtl.

Art. 79a en 79b WAO, art. 82, 82a en 97c WW

3.2. De WAO kende vanaf 1 januari 2002 in art. 79a WAO een regeling voor een premiekorting voor een oudere werknemer.9 Dat was een werknemer die bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 57 jaar heeft bereikt. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) paste die korting toe bij de heffing op het loon. De regeling kende, voor zover ik kan zien, geen looptijd.

3.3. Deze premiekorting is per 1 januari 200410 omgezet naar een premievrijstelling voor werkgevers die een werknemer in dienst nemen van 50 jaar of ouder of die een werknemer in dienst hebben die bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 54,5 jaar heeft bereikt. Ook deze regeling had geen looptijd.

3.4. De WAO kende eveneens vanaf 1 januari 2002 in art. 79b WAO een regeling op grond waarvan een premiekorting werd toegekend voor het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte werknemer.11 Die premiekorting werd alleen op aanvraag toegekend. De korting werd – voor zover hier relevant – gegeven voor zolang de dienstbetrekking duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van de dienstbetrekking voor de werknemer die op de dag van aanvang van die dienstbetrekking een arbeidsgehandicapte is.

3.5. De memorie van toelichting bij art. 79b WAO luidt, voor zover hier relevant (hier wordt nog gesproken over premievrijstelling; het was eerst de bedoeling art. 79b WAO als zodanig vorm te geven12):13

3.6. Art. 79b WAO kende sinds het voorstel van wet een delegatiebepaling voor situaties van onderbrekingen van het dienstverband en bij opvolgende dienstverbanden, maar daar is geen toelichting in de wetsgeschiedenis bij gegeven.14

3.7. In de WW was sinds 1 januari 2002 een voor zover hier relevant qua voorwaarden met art. 79b WAO vergelijkbare regeling opgenomen in art. 82a WW.15 De memorie van toelichting vermeldt daarover:16

3.8. In de art. 82 en 97c WW waren ook premiekortingen arbeidsgehandicapte werknemers opgenomen,17 welke artikelen zien op de situatie waarin het loon geheel in natura wordt betaald respectievelijk op de overheidswerknemer.

3.9. Het doel van de regelingen voor de arbeidsgehandicapte werknemer is blijkens de wetsgeschiedenis enerzijds het dekken van kosten van re-integratie van een arbeidsgehandicapte werknemer zonder dat de werkgever deze kosten hoeft aan te tonen. Anderzijds bleef het nog steeds mogelijk om voor een arbeidsgehandicapte werknemer met verminderde productiviteit loondispensatie aan te vragen bij het UWV.18 Verder was onderdeel van het stelsel van stimuleringsmaatregelen dat de werkgever voorafgaand aan de dienstbetrekking zijn risico kan beperken met een proefplaatsing.19

De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer (art. 49 Wfsv)

3.10. De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer was opgenomen in de Wfsv bij de inwerkingtreding van die wet per 1 januari 2006.20 Art. 49 Wfsv verving daarbij art. 79b WAO en art. 82(3-9), 82a en 97c(6-9) WW.21 De bepalingen uit de WAO en de WW zijn in art. 49 Wfsv samengevoegd, afgezien van de omvang van de premiekorting, die in art. 50 Wfsv is opgenomen.

3.11. De memorie van toelichting op het Wfsv-wetsvoorstel vermeldt over deze korting:22

3.12. Deze toelichting gaat uit van een korting op aanvraag. Ook art. 49, dat is opgenomen in de Wfsv zoals die tot wet is verheven, gaat daarvan nog uit. Via een andere wet is echter de tekst van art. 49 Wfsv reeds per 1 januari 2006 – dus de datum van de inwerkingtreding van de Wfsv – anders komen te luiden.23 Daarbij is het de wetgever die de premiekorting toepast. Aanleiding daarvoor is dat een premiekorting op aanvraag niet goed past bij de gewijzigde premieheffingssystematiek, zo volgt uit de memorie van toelichting.24

3.13. De delegatiebepalingen die in de art. 79b WAO en art. 82, 82a en 97c WW stonden, zijn vervangen door één delegatiebepaling in art. 55 Wfsv. Dit artikel was de grondslag voor de art. 3.19 tot en met art. 3.21 Regeling Wfsv. Ik heb geen hier relevante wetsgeschiedenis over deze delegatiebepaling kunnen vinden.25 Bij invoering van de premiekorting oudere werknemer in de Wfsv per 1 januari 2009 (zie 3.14 hierna) is de delegatiebepaling – voor zover hier relevant – overgeheveld naar art. 50c Wfsv (vgl. ook de wetsgeschiedenis aangehaald in 3.20 hierna).26

De premiekorting oudere werknemer (art. 47 Wfsv)

3.14. Bij invoering van de Wfsv op 1 januari 2006 kende de Wfsv de premievrijstelling oudere werknemer (in art. 47 Wfsv). Deze vrijstelling was ongewijzigd overgenomen van art. 79a WAO, met dien verstande dat de werkgever de vrijstelling zelf toepast bij de afdracht op aangifte.27 De faciliteit is vervangen door de premiekorting oudere werknemer per 1 januari 2009 (ook in art. 47 Wfsv).28 De premiekorting is vormgegeven naar het voorbeeld van de toen reeds bestaande premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer (art. 49 Wfsv).29

3.15. Uit de memorie van toelichting blijkt dat een premiekorting effectiever werd geacht dan een premievrijstelling. De premievrijstelling werd als niet effectief c.q. efficiënt gezien, omdat deze niet alleen was gericht op het in dienst nemen, maar ook op het in dienst houden, waardoor ‘dead weight loss’ ontstaat:30

3.16. Een van de maatregelen is om de faciliteit – de korting – te beperken tot drie jaar. Deze beperking is mede ingegeven door de wens om de werkgever ook te laten investeren in de productiviteitsontwikkeling van de werknemer. Als doel van de premiekortingsregeling wordt genoemd dat oudere werklozen sneller weer aan de slag raken en minder lang werkloos zijn:31

3.17. In de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt dat de premiekorting oudere werknemer de werknemer in staat stelt de kennis en vaardigheden op te bouwen die nodig zijn voor de baan en stelt de werkgever in staat een goed inzicht te verwerven in het productiviteitsniveau van de werknemer. Hierdoor worden de omstandigheden gecreëerd waaronder de werknemer weer een vaste arbeidsplaats kan verwerven. De regering streeft naar een eenvoudige en toegankelijke regeling, en wil zo min mogelijk barrières voor bedrijven opwerpen. Een dergelijke regeling is gewenst met het oog op de arbeidsmarktpositie van oudere uitkeringsgerechtigden. Toepassing van de premiekorting is niet direct gekoppeld aan een concrete toezegging van een vast dienstverband, omdat dit haaks staat op een eenvoudige en toegankelijke regeling.32

3.18. De artikelsgewijze toelichting op art. 47 Wfsv vermeldt dat de werkgever de premiekorting kan toepassen:33

3.19. Ik citeer ook een passage uit de nota naar aanleiding van het verslag, omdat de Staatssecretaris (als procespartij in de onderhavige zaken) zich daarop beroept. Ik citeer daarbij ook de voorafgaande vraag van de PVV-fractie, omdat die vraag de context geeft die van belang is voor de interpretatieve waarde die aan de passage kan worden toegekend:34

3.20. De regering heeft beoogd te voorkomen dat de beperking van de duur van premiekorting tot drie jaar wordt omzeild door een werknemer te ontslaan en kort daarna weer in dienst te nemen. Tussen de dienstverbanden moet ten minste drie jaar zitten. De Regeling Wfsv wordt hierop aangepast en art. 50c Wfsv – dat het bestaande art. 55 Wfsv in zoverre vervangt – wordt ingevoerd als delegatiebepaling daarvoor:35

3.21. Uit het verslag volgt dat meerdere partijen het gevaar zagen dat 50-plussers ontslagen zouden worden om met een premiekorting weer aangenomen te worden. Zie bijvoorbeeld de volgende vraag van de ChristenUnie-fractie:36

De CDA- en VVD-fracties hebben vergelijkbare vragen gesteld. Zo ook de PvdA-fractie, die daarbij vraagt waarom de premiekorting niet langer dan drie jaren kan worden toegepast.37 De SP-fractie vraagt of de regering het wenselijk vindt als een werknemer met werkloze tussenperiode meerdere premiekortingsperioden kan opleveren.38

3.22. In de nota naar aanleiding van het verslag antwoordt de regering hierop. Ik laat de passages over de beleidsmatige overwegingen bij de beperking tot drie jaar en de verwachtingen over de handelwijze van werkgevers voor wat ze zijn.39 Ik citeer hier een passage waaruit volgt dat de regering onder ogen heeft gezien dat de premiekorting kan leiden tot verdringing van de ene (voormalige) werkloze door de andere werkloze, alsmede het antwoord over de (on)mogelijkheid voor dezelfde werknemer nogmaals de premiekorting te kunnen toepassen:40

3.23. In de nota naar aanleiding van het verslag komt ook een onderbreking in de dienstbetrekking van minder dan drie maanden aan de orde:41

3.24. Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt verder dat de regering geen minimum uitkeringsperiode voor ogen had als voorwaarde voor toepassing van de premiekortingsperiode:42

3.25. De regering merkt in de nota naar aanleiding van het verslag verder nog op dat ook uitzendbureaus de premiekorting kunnen toepassen:43

De Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden

3.26. De hier relevante bepalingen in de Regeling Wfsv, te weten art. 3.20 en 3.21, kenden hun oorsprong in de – op 1 januari 2002 ingevoerde – Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden.44 De relevante bepalingen in die regeling luidden bij invoering als volgt:

3.27. De toelichting op de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden luidt:45

3.28. Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 is aan art. 3 een lid toegevoegd dat overeenkomt met het huidige tweede lid van art. 3.21 Regeling Wfsv, dat ik hier verder onbesproken laat.46

De Regeling Wfsv

3.29. Bij de invoering van de Regeling Wfsv per 1 januari 2006 is in de toelichting op art. 3.20 en 3.21 niet meer opgenomen dan dat deze artikelen in de plaats komen van de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden.47

3.30. In verband met de invoering van de premiekorting oudere werknemer (als vervanger van de premievrijstelling) in de Wfsv per 1 januari 2019 (zie 3.14) is de tekst van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv aangepast per 1 januari 2009.48 De toelichting vermeldt:49

• De werkgever kan de premiekorting toepassen voor de resterende termijn van drie jaar premiekorting als hij een werknemer in dienst neemt binnen drie maanden na een vorige dienstbetrekking met die werknemer waarin hij de premiekorting nog geen drie jaar heeft toegepast
• De werkgever kan de premiekorting toepassen voor de resterende termijn als hij een werknemer in dienst neemt binnen meer dan drie maanden en korter dan drie jaar na een vorige dienstbetrekking met die werknemer waarin hij de premiekorting nog geen drie jaar heeft toegepast; de termijn van drie jaar wordt dan gerekend vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking met de werknemer.”

3.31. De invoering van art. 3.19a Regeling Wfsv per 1 januari 2016 (zie 2.12) is als volgt toegelicht:50

3.32. Die Kamervragen, voor zover hier relevant:51

Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl) 52

3.33. De premiekortingen zijn per 1 januari 2018 vervangen door de art. 2.1 tot en met 2.17 Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl).53 Op deze datum zijn de op de premiekortingen betrekking hebbende bepalingen geschrapt uit de Wfsv en uit de Regeling Wfsv.54 De premiekorting oudere werknemer is het loonkostenvoordeel oudere werknemer geworden (par. 2.2 Wtl). De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer is het loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer geworden (par. 2.3 Wtl). Ik wil hier niet uitgebreid ingaan op verschillen tussen de premiekortingen en de loonkostenvoordelen. Het gaat mij er vooral om of regelingen in de Wtl zijn opgenomen die vergelijkbaar zijn met de art. 3.19a tot en met 3.21 Regeling Wfsv.

3.34. Art. 2.2(1)(c) Wtl bevat een voorwaarde die vergelijkbaar is met art. 3.19a Regeling Wfsv:

De toelichting op deze bepaling55 lijkt ook sterk op de – in 3.31 vermelde – toelichting die op art. 3.19a Regeling Wfsv is gegeven.

3.35. Ik licht ook art. 2.4(1) Wtl uit, waarin staat dat de aaneengesloten periode van drie jaar gaat lopen met de aanvang van de eerste (cursivering van mij) dienstbetrekking waarbij aan de voorwaarden van art. 2.2 Wtl wordt voldaan. Deze bepaling ondervangt de regeling in art. 3.20 Regeling Wfsv, maar is ook wezenlijk anders in die zin dat – anders dan bij art. 3.20 Regeling Wfsv – niet opnieuw recht op de tegemoetkoming bestaat na een onderbreking van drie jaar. In tegenstelling tot de premiekortingen is sprake van slechts één periode van drie jaar waarbinnen het LKV van toepassing is, zo volgt ook uit memorie van toelichting.56

3.36. Art. 2.2(4) Wtl is tot op zekere hoogte de opvolger van art. 3.21 Regeling Wfsv. Dit artikel bepaalt dat onderbrekingen van een dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer binnen de driejaarsperiode van art. 2.4(1) Wtl worden geacht niet te hebben plaatsgevonden. De memorie van toelichting spreekt in dit kader van een ‘stroomlijning’ en licht nader toe dat de driejaarsperiode begint bij de eerste dienstbetrekking en daarna drie jaar loopt; deze kan nooit opnieuw ingaan bij een nieuwe dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer.57

3.37. Voor het loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer staan in art. 2.6 en art. 2.8 Wtl vergelijkbare bepalingen.

3.38. Met de Wtl is ook overgangsrecht geïntroduceerd voor de werkgevers die de premiekortingen toepasten. Het uitgangspunt is dat deze worden omgezet in een LKV voor de resterende periode. De periode waarin een werkgever voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding een premiekorting heeft toegepast wordt afgetrokken van de maximale duur van het LKV.58 Dat overgangsrecht staat in art. 6.2 Wtl:

3.39. Voorwaarde voor toepassing van het overgangsrecht is dus onder meer dat – kort gezegd – de werkgever de premiekorting heeft toegepast in het laatste aangiftetijdvak (letter b)59 en dat het toepassen blijkt uit de indicatie in loonaangifte van dat tijdvak (letter c).60

4. Jurisprudentie

Uitspraken in de Arnhemse zaken

4.1. Ik begin bij een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de voorliggende gemeenschappelijke vraag.61 De belangrijkste elementen van de uitspraak zijn (i) dat art. 47 Wfsv op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast bij onderbrekingen van het dienstverband, (ii) dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv niet in de weg staan aan toepassing van de premiekorting, waarbij het gerechtshof onder meer in aanmerking neemt dat niet kan worden geoordeeld dat de belanghebbende gedurende de eerdere dienstbetrekkingen het recht op premiekorting heeft ‘genoten’ of ‘toegepast’:

4.2. De rechtbank Gelderland had eerder de belanghebbende ook in het gelijk gesteld met een motivering die wat betreft strekking vergelijkbaar is:62

4.3. Benning schrijft in een annotatie63 bij een van de uitspraken van rechtbank Gelderland dat de inspecteur voorbijgaat aan zowel de tekst als aan doel en strekking van de regeling, namelijk oudere werknemers weer aan het werk te krijgen.

Uitspraken in de Amsterdamse zaken

4.4. De gerechtshof Amsterdam oordeelt in lijn met gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, met dien verstande dat de motivering op onderdelen net wat anders (waaronder begrepen dat in de motivering geen rol speelt dat de werkgever bij de eerdere dienstbetrekking niet wist dat de werknemer voorafgaand aan die dienstbetrekking een uitkering genoot):64

4.5. Zoals uit de uitspraak van gerechtshof Amsterdam blijkt, heeft rechtbank Noord-Holland anders geoordeeld. De Staatssecretaris haalt met instemming zo’n uitspraak van rechtbank Noord-Holland aan. Ik merk daarbij (echter) wel op dat ik de uitspraak van deze rechtbank zo begrijp dat de inspecteur niet in het gelijk wordt gesteld wat betreft de uitleg van art. 47 Wfsv (zie rov. 8). Dat de inspecteur toch gelijk krijgt, heeft in mijn begrip van rov. 9-10 van de uitspraak te maken met de betekenis van art. 3.21 Regeling Wfsv, waardoor ‘het gecombineerde effect’ is dat in het beschreven gevalstype “er slechts één premiekortingsperiode gaat lopen en wel bij de aanvang van de eerste kwalificerende dienstbetrekking”:65

4.6. Bierlaagh annoteert66 bij een van de uitspraken van de rechtbank Noord-Holland dat hij ‘de verwarring’ van de belanghebbende wel begrijpt, maar zich toch kan vinden in de tweeledige motivering van de rechtbank. Hij merkt daarbij nog op dat de regeling niet uitblinkt in leesbaarheid of eenduidige formuleringen.

Andere fiscale jurisprudentie

4.7. In de Arnhemse zaken verwijst de Staatssecretaris voor zijn opvatting ook naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.67 Die uitspraak gaat over een werknemer ten aanzien van wie de belanghebbende in 2013 en 2014 de premiekorting oudere werknemer had toegepast. Deze werknemer trad vervolgens in 2016 (binnen drie jaren) weer in dienst bij de belanghebbende. Middels correctieberichten loonheffingen heeft de belanghebbende de in 2013 en 2014 geclaimde premiekorting voor de werknemer teruggedraaid. De belanghebbende claimt vervolgens opnieuw premiekorting voor deze werknemer, nu voor de jaren 2016 en 2017. De belanghebbende stelde dat zij in 2013 en 2014 geen recht had op premiekorting omdat zij niet beschikte om een (volgens haar verplichte) doelgroepverklaring. De rechtbank oordeelt echter anders:

Socialezekerheidsrechter

4.8. De premiekortingen kenden – voordat zij in de Wfsv zijn opgenomen – geen rechtsgang bij de fiscale rechter, maar bij de socialezekerheidsrechter. Uit die periode licht ik een enkele uitspraak uit. De CRvB overweegt in zijn uitspraak van 4 mei 200568 dat “[b]lijkens de ontstaansgeschiedenis van de wet (…) de ratio [ligt] in het stimuleren van de werkgever tot het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte door hem een premiekorting in het vooruitzicht te stellen.”

5. Beschouwing

Inleiding

5.1. Het middel van de Staatssecretaris in de Arnhemse zaken luidt:69

5.2. En de geschilomschrijving in het cassatieberoepschrift in die zaken luidt:

5.3. Het middel en de geschilomschrijving in de Amsterdamse zaken zijn identiek,70 met dien verstande dat in een zaak ook art. 49 Wfsv wordt genoemd.71

5.4. De toelichting in de cassatieberoepschriften in de Amsterdamse zaken en die in de Arnhemse zaken is wat betreft het rechtskundige betoog niet hetzelfde. De toelichting in de Amsterdamse zaken bevat passages die overeenkomen met die in de Arnhemse zaken, maar de toelichting is uitgebreider, mogelijk als gevolg van voortschrijdende inzichten na de uitspraak van gerechtshof Amsterdam. Punt is wel dat mij niet voor alle van de aanvullende argumenten duidelijk is hoe deze zich verhouden tot de lijn van redeneren in het cassatieberoepschrift in de Arnhemse zaken. Ik krijg bovendien niet steeds goed grip op die argumenten, in die zin dat niet steeds duidelijk is in het kader van welke juridische grond c.q. ter ondersteuning van welke rechtsopvatting een argument wordt aangevoerd.

5.5. Ik zal daarom starten met de Arnhemse zaken en daarbij het cassatieberoepschrift en/of de uitspraak van het gerechtshof in de Amsterdamse zaken betrekken voor zover dat mogelijk is. Vervolgens verschuift het zwaartepunt naar de argumenten die in de Amsterdamse zaken naar voren zijn gebracht.

5.6. Ik merk op dat ik hierna de term ‘kwalificerende dienstbetrekking’ zal gebruiken. Daaronder versta ik een dienstbetrekking die voldoet aan de eisen vermeld bij letter (a) en (b) van art. 47(1) Wfsv.

5.7. Verder merk ik op dat ik hierna niet afzonderlijk aandacht besteed aan art. 49 Wfsv omdat (kennelijk) niet in geschil is dat hetgeen voor de toepassing van art. 47 Wfsv heeft te gelden, dienovereenkomstig ook geldt voor de toepassing van art. 49 Wfsv.72 Dat is naar mijn mening juist voor de hier aan de orde zijnde kwestie.

5.8. Tot slot merk ik op dat ik geen afzonderlijke aandacht besteed aan art. 3.19a Regeling Wfsv, nu het geschil in cassatie – ook gelet op de toelichting – daarop geen betrekking heeft.

Uitleg art. 47 Wfsv

5.9. Voordat ik inga op de uitleg van art. 47 Wfsv, laat ik zien dat het verschil in opvatting daarover tussen de Staatssecretaris enerzijds en de gerechtshoven (en de belanghebbenden) anderzijds ook een verschil in opvatting over de functie van de regeling in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv (hierna: de art. 3.20/21-regeling) impliceert. Dat is van belang voor de uitleg van art. 47 Wfsv.

Ook verschil in opvatting over functie art. 3.20/21-regeling

5.10. De verhouding tussen de uitleg van art. 47 Wfsv en de functie van de art. 3.20/21-regeling komt goed naar voren in rov. 4.1 van de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:

Deze uitleg van art. 47 Wfsv brengt mee – zo begrijp ik – dat als uitgangspunt elke keer dat na een onderbreking een nieuwe kwalificerende dienstbetrekking met dezelfde werknemer tot stand komt, de premiekorting weer kan worden toegepast. Zo begrijp ik trouwens ook gerechtshof Amsterdam (rov. 5.9.1; aangehaald in 4.4).

5.11. Bij deze uitleg is het recht op de premiekorting dus als uitgangspunt ruim. De art. 3.20/21-regeling zorgt vervolgens voor een beperking, zoals tot uitdrukking komt in de slotzin van rov. 4.1. Kortom: bij een uitleg van art. 47 Wfsv die meebrengt dat het recht op de premiekorting als uitgangspunt ruim is, heeft de art. 3.20/21-regeling de functie om in bepaalde gevallen dat recht te beperken (hierna ook: de beperkende functie). Ik meen dat ook gerechtshof Amsterdam (impliciet) ervan uitgaat dat de art. 3.20/21-regeling een beperkende functie heeft (rov. 5.9.3; aangehaald in 4.4).

5.12. Bij de opvatting van de Staatssecretaris is het tegenovergestelde te zien. Dit komt het meest duidelijk naar voren in de Arnhemse zaken. Daaruit blijkt ten eerste dat de Staatssecretaris het niet eens is met de uitleg door het Hof van art. 47 Wfsv:73

Gelet op de direct daaropvolgende opmerkingen over de betrokken werknemers, is de opvatting van de Staatssecretaris (kennelijk) dat de in de slotzin bedoelde ‘de dienstbetrekking’ de eerste kwalificerende dienstbetrekking is (vgl. daarnaast ook de slotzin in het citaat in 5.13 hierna).74 Kortom, de Staatssecretaris legt art. 47 Wfsv (kennelijk) zo uit dat als uitgangspunt maar éénmaal de premiekorting kan worden genoten, namelijk bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking. Bij deze uitleg is het recht op premiekorting dus als uitgangspunt beperkt.

5.13. De functie die de art. 3.20/21-regeling in de ogen van de Staatssecretaris heeft, komt (impliciet) naar voren waar de Staatssecretaris vervolgens bespreekt wat de toepassing van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv betekent voor de belanghebbende. Ik citeer (met mijn onderstrepingen):75

Gelet op de onderstreepte woorden voorziet de art. 3.20/21-regeling in de visie van de Staatssecretaris in een tegemoetkomende afwijking van het beperkte recht op premiekorting zoals dat (zijns inziens) volgt uit art. 47 Wfsv. Kortom: bij een uitleg van art. 47 Wfsv die meebrengt dat het recht op de premiekorting als uitgangspunt beperkt is, heeft de art. 3.20/21-regeling de functie om in bepaalde gevallen dat recht uit te breiden (hierna ook: de tegemoetkomende functie).

5.14. Ik kom hierna in 5.23 e.v. terug op de functie van de art. 3.20/21-regeling.

5.15. Ik attendeer niettemin hier er reeds op dat de zin in het citaat over art. 3.20 Regeling Wfsv zich niet goed verhoudt tot de systematiek zoals die blijkt uit (de tekst van) art. 3.20 Regeling Wfsv. Dat artikel bepaalt immers dat “[d]e werkgever (…) de premiekorting (…) niet [kan] toepassen, indien de werknemer binnen drie jaar (…) wederom bij die werkgever in dienst treedt”. Dit artikel regelt dus alleen wat het geval is indien de werknemer binnen drie jaar weer in dienst treedt. Het regelt niet wat het geval is indien de werknemer na drie jaar weer in dienst treedt. Daarmee staat dus op gespannen voet wat in de bedoelde zin staat, aangezien daarin wordt gesuggereerd dat art. 3.20 Regeling Wfsv de grond is dat bij een indiensttreding na drie jaar weer recht bestaat op premiekorting.

Uitleg art. 47 Wfsv: de tekst van art. 47 Wfsv

5.16. Zoals volgt uit het voorgaande komen de beide gerechtshoven tot een uitleg van art. 47 Wfsv die als uitgangspunt leidt tot een ruimer recht op premiekorting bij opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen dan als uitgangspunt het geval is bij de uitleg die de Staatssecretaris bepleit.

5.17. Ik herhaal hier de tekst van art. 47(1) Wfsv, zij het geschoond van de onderdelen die hier niet relevant zijn en met mijn onderstrepingen:

5.18. Ik begrijp het standpunt van de Staatssecretaris zo dat indien een werkgever met een werknemer een tweede kwalificerende dienstbetrekking aangaat, als uitgangspunt geen recht bestaat op premiekorting, gelet op de slotzin van art. 47(1) Wfsv. Ik begrijp de Staatssecretaris daarom aldus dat hij de slotzin zo uitlegt dat de korting ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van de eerste kwalificerende dienstbetrekking wordt toegepast. Zie 5.12-5.13 hiervóór.

5.19. Ik zie voor dit standpunt geen steun in de tekst van art. 47(1) Wfsv:

• Met ‘die dienstbetrekking’ in de slotzin wordt gedoeld op ‘de dienstbetrekking’ eerder in de slotzin. Diezelfde term – ‘de dienstbetrekking’ – komt ook voor in letter a) van art. 47(1) Wfsv. Mede gelet daarop wordt met ‘de dienstbetrekking’ gedoeld op de in de aanhef van het eerste lid genoemde dienstbetrekking. In die aanhef gaat het om ‘een dienstbetrekking’.
• Aangezien een tweede dienstbetrekking ook ‘een dienstbetrekking’ is, kan de in de aanhef bedoelde dienstbetrekking ook een tweede dienstbetrekking zijn. De eisen onder a) en b) sluiten zo’n tweede dienstbetrekking niet uit van premiekorting voor het geval voor de eerste dienstbetrekking reeds recht bestond op de premiekorting.
• Indien het gaat om een tweede kwalificerende dienstbetrekking, is ‘de dienstbetrekking’ en ‘die dienstbetrekking’ in de slotzin van art. 47(1) Wfsv dus de tweede (kwalificerende) dienstbetrekking. Dit betekent dat de korting wordt toegepast voor zolang de tweede dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die tweede dienstbetrekking. Anders gezegd: bij een tweede kwalificerende dienstbetrekking gaat opnieuw een driejaarstermijn voor toepassing van de premiekorting lopen.

5.20. Hieruit volgt ook dat ik het eens ben met de eensluidende uitleg door de feitenrechters van art. 47 Wfsv op basis van de tekst van dat artikel (zie 4.1-4.2 en 4.4-4.5).

5.21. Ik heb me nog afgevraagd of de Staatssecretaris het standpunt huldigt dat indien een werknemer na een eerdere dienstbetrekking bij een werkgever opnieuw in dienst treedt bij die werkgever, er voor de toepassing van art. 47 Wfsv sprake is van één dienstbetrekking tussen die werknemer en die werkgever, zij het dat die onderbroken is. Zo dat het standpunt is, is het naar mijn mening onjuist. Indien een werknemer na beëindiging van een dienstbetrekking na enige tijd opnieuw in dienst treedt bij dezelfde werkgever is dat een nieuwe dienstbetrekking. Het standpunt vindt bovendien geen steun in de parlementaire geschiedenis (3.20-3.23) waaruit gelet op de gebruikte bewoordingen76 duidelijk blijkt dat de wetgever bij een indiensttreding na een eerdere beëindigde dienstbetrekking uitgaat van te onderscheiden dienstbetrekkingen (en niet van één dienstbetrekking). Ook de opschriften bij art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv (‘Nieuwe dienstbetrekking (…)’; zie 2.9-2.10) en de bewoordingen van die bepalingen (met name art. 3.21 waarin wordt gesproken over ‘dienstbetrekkingen’) bieden geen steun voor dat standpunt.

5.22. Tot slot wijs ik in dit kader ook nog op het contrast met de latere Wtl. Daarin is immers duidelijk geregeld dat slechts eenmaal een driejaarsperiode gaat lopen, en wel bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking (3.35-3.37).

Uitleg art. 47 Wfsv: aanwijzing ontleend aan de art. 3.20/21-regeling

5.23. Hoewel de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv naar mijn mening al verworpen kan worden op grond van de tekst van art. 47 Wfsv, is een aanvullend tegenargument gelegen in de art. 3.20/21-regeling.

5.24. Zoals gezien bestaat er een verband tussen de uitleg van art. 47 Wfsv en de functie van de art. 3.20/21-regeling (5.10-5.13). De door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv brengt mee dat de art. 3.20/21-regeling een tegemoetkomende functie heeft, terwijl de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven meebrengt dat die regeling een beperkende functie heeft.

5.25. Ik meen dat de art. 3.20/21-regeling een beperkende functie heeft. Ook dit duidt erop dat de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv niet juist is.

5.26. De beperkende functie volgt het meest duidelijk uit de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv: “De werkgever kan de premiekorting (…) niet toepassen, indien de werknemer binnen drie jaar na ommekomst van de (…) periode van drie jaar, na beëindiging van de dienstbetrekking, wederom bij die werkgever in dienst treedt.”

5.27. Art. 3.20 Regeling Wfsv biedt bovendien ook anderszins een aanwijzing dat de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv niet juist is. Het staat niet ter discussie dat indien een werknemer wederom in dienst treedt na de in art. 3.20(1) Regeling Wfsv bedoelde termijn van drie jaar, de werkgever opnieuw de premiekorting kan toepassen en een nieuwe driejaarsperiode gaat lopen. Dat dit is beoogd volgt ook duidelijk uit de wetsgeschiedenis (3.20 en 3.22) en de toelichting op art. 3.20 Regeling Wfsv (3.30). Hier relevant is dat dit rechtsgevolg niet kan worden gegrond op art. 3.20 Regeling Wfsv (zie 5.15). Dit betekent dat het rechtsgevolg wel gegrond moet zijn op art. 47 Wfsv. Art. 47 Wfsv kan echter niet tot dat rechtsgevolg leiden indien art. 47 Wfsv wordt uitgelegd op de wijze die de Staatssecretaris voorstaat, maar wel indien de bepaling wordt uitgelegd op de wijze van de feitenrechters.

5.28. Art. 3.21 Regeling Wfsv is op dit punt overigens minder richtinggevend. De bewoordingen laten zowel een duiding als tegemoetkomende regeling als een duiding als een beperkende regeling toe.77

5.29. Steun voor de opvatting dat de art. 3.20/21-regeling een beperkende functie (en geen tegemoetkomende functie) heeft, meen ik bovendien aan te treffen in de wetsgeschiedenis. In de toelichting op de delegatiebepaling die de grondslag is voor de art. 3.20/21-regeling, is namelijk over (die destijds reeds bestaande regeling) opgemerkt: “Het gaat daarbij om bepalingen waarmee voorkomen wordt, dat een werkgever na ontslag van zijn werknemer en het korte tijd later weer in dienst nemen van die werknemer opnieuw de premiekorting kan toepassen” (zie 3.20). Dit sluit aan bij de toelichting op de eerdere Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden, waarin is opgemerkt dat de regels “noodzakelijk [worden] geacht om onduidelijkheden in verband met eventuele samenloop tussen premiekortingsperioden en ter voorkoming van misbruik” (3.27). Zie overigens goed dat hier wordt gesproken over ‘samenloop tussen premiekortingsperioden’, wat impliceert dat de toenmalige wettelijke regeling als uitgangspunt tot meerdere premiekortingsperioden kan leiden.

Overige argumenten Staatssecretaris

5.30. De Staatssecretaris beroept zich zowel in de Arnhemse zaken als in de Amsterdamse zaken op de in 4.5 vermelde uitspraak van rechtbank Noord-Holland. Voor zover de Staatssecretaris zich daarop beroept ter ondersteuning van de door hem voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv als zodanig, bevreemdt dat. Ook rechtbank Noord-Holland is het niet eens met die uitleg, gelet op haar rov. 8 (vgl. mijn opmerking in 4.5).

5.31. Zoals eerder opgemerkt (5.4), krijg ik niet zo goed grip op het betoog van de Staatssecretaris in de Amsterdamse zaken, in het bijzonder niet in welk kader bepaalde argumenten worden aangevoerd. Ik bespreek hierna enige argumenten, waarbij ik dan veronderstel dat zij (mede) dienen ter ondersteuning van de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv.

5.32. Een eerste argument is de imperatieve tekst van art. 47 Wfsv. De Staatssecretaris betoogt:78

5.33. Dit argument/betoog geeft geen aanleiding voor een andere uitleg van art. 47 Wfsv. Dat uit art. 47 Wfsv volgt dat de aanvangsdatum voor het kunnen toepassen van de premiekorting vaststaat, laat immers onverlet dat de tekst van art. 47 Wfsv meebrengt dat bij iedere nieuwe kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht bestaat op de premiekorting. De aanvangsdatum van de premiekortingsperiode staat trouwens ook in dat geval vast; dat is dan de aanvangsdatum van de desbetreffende (nieuwe) dienstbetrekking.

5.34. Een tweede argument is dat “het ook qua wetgevingssystematiek logisch [is] dat de premiekortingsperiode gaat lopen bij aanvang van de eerste dienstbetrekking.”79 De Staatssecretaris licht dat argument vervolgens als volgt toe:

5.35. Ook dit argument geeft geen aanleiding voor een andere uitleg van art. 47 Wfsv. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de wetgever het een en ander niet kan hebben bedoeld of gewild, is dat geen dwingend argument tegen de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven. In de systematiek die bij die uitleg hoort is immers de Regeling Wfsv de aangewezen plaats om beperkingen te stellen aan het als uitgangspunt ruime recht op premiekorting. Dat die regeling is bedoeld om ‘gespeel’ met uit- en indiensttreding te voorkomen, vindt bovendien zoals zojuist gezien (5.29) steun in de wetsgeschiedenis.

5.36. Verder haalt de Staatssecretaris diverse passages uit de wetsgeschiedenis aan waarin staat (of waaruit blijkt) dat de premiekorting (ten hoogste) kan worden toegepast gedurende drie jaar vanaf de dienstbetrekking.80 Die passages geven evenmin aanleiding voor een andere uitleg. Zij zeggen niets over het geval van een tweede kwalificerende dienstbetrekking.

Conclusie

5.37. Ik ben het eens met de wijze waarop de gerechtshoven art. 47 Wfsv (op zichzelf bezien) uitleggen. De tekst biedt steun voor die uitleg. Wellicht belangrijker nog: de tekst biedt geen steun voor de uitleg die de Staatssecretaris voorstaat. De uitleg is bovendien in overeenstemming met de beperkende functie die de art. 3.20/21-regeling heeft, niet alleen gelet op de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv maar ook gelet op de wetsgeschiedenis. De diverse (mogelijke) overige argumenten van de Staatssecretaris geven geen aanleiding voor een andere uitleg.

Intermezzo: de reikwijdte van de cassatieberoepen

5.38. Het oordeel van de beide gerechtshoven bestaat in de kern uit twee onderdelen: (i) de ‘ruime’ uitleg van art. 47 Wfsv, en (ii) dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv niet van toepassing zijn op gevallen waarin de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting niet heeft toegepast.81

5.39. Het is duidelijk dat de Staatssecretaris opkomt tegen het eerste onderdeel, maar het is mij niet duidelijk of de Staatssecretaris ook opkomt tegen het tweede onderdeel. De Staatssecretaris gaat weliswaar ook in op art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv, maar doet dat hetzij voortbouwend op de door hem voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv82 hetzij om te laten zien dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv zich niet verzetten tegen die uitleg83. De Staatssecretaris vermeldt nergens met zoveel woorden dat indien de Hoge Raad het niet eens is met de door hem voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv, de Staatssecretaris (subsidiair) het oordeel van de gerechtshoven over art. 3.20 en/of art. 3.21 Regeling Wfsv bestrijdt. De in 5.2 geciteerde geschilomschrijving vermeldt art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv bovendien niet. Het in 5.1 geciteerde middel noemt art. 3.21 Regeling Wfsv wel, maar art. 3.20 Regeling Wfsv weer niet.84 Wat niet helpt, is dat de Staatssecretaris in de toelichting bij een argument niet steeds specifiek noemt tegen welke concrete overweging(en) van het gerechtshof het is gericht. In zeker opzicht betekent dit dat bij de argumenten van de Staatssecretaris moet worden gezocht welke overwegingen kennelijk worden bestreden en welke rechtsopvatting zij ondersteunen. Dit een en ander draagt niet bij aan een goede en ordelijke rechtspleging.

5.40. Juist omdat de Staatssecretaris dé repeat player is, meen ik dat van hem mag worden verwacht dat voldoende duidelijk uit zijn cassatieberoepschrift blijkt waartegen hij opkomt. Uit oogpunt van disciplinerende werking ben ik er geen voorstander van om (al te welwillend) klachten ‘in te lezen’ in een cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris.

5.41. Tegen deze achtergrond meen ik dat de cassatieberoepschriften in de Arnhemse zaken niet zo kunnen worden opgevat dat de Staatssecretaris andere klachten heeft dan de klacht tegen de uitleg van art. 47 Wfsv. De toelichting op het middel betreft duidelijk nagenoeg geheel een uiteenzetting over hoe naar de mening van de Staatssecretaris art. 47 Wfsv moet worden uitgelegd en wat daarvan de gevolgen zijn ten aanzien van de betrokken werknemers. Enige twijfel zou wellicht alleen nog kunnen worden opgeroepen door de slotpassage waarin de Staatssecretaris erop wijst dat het oordeel van het gerechtshof ook afwijkt van de oordelen van de rechtbanken Noord-Holland en Zeeland-West-Brabant, met vermelding “De uitleg van de rechtbank spoort met de tekst van de Wet en de Regeling en doet ook recht aan de bedoeling van de regeling”, waarna een citaat uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland volgt. Naar mijn mening kan hierop echter niet worden gebaseerd dat het middel zich ook uitstrekt tot het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv niet in de weg staan aan toepassing van de premiekorting. Daarvoor is een meer specifieke klacht vereist.

5.42. Over de cassatieberoepschriften in de Amsterdamse zaken twijfel ik meer. In vergelijking met de cassatieberoepschriften in de Arnhemse zaken is daar namelijk een heel betoog opgenomen na het kopje ‘Imperatieve tekst van artikel 47, eerste lid, Wfsv’,85 nadat de meergenoemde uitspraak van rechtbank Noord-Holland is aangehaald. Juist omdat rechtbank Noord-Holland zijn opvatting over de aanvang van de premiekortingsperiode baseert op art. 3.21 Regeling Wfsv (zie 4.5), zou daarom in dat betoog een klacht kunnen worden gelezen tegen de uitleg die gerechtshof Amsterdam aan art. 3.21 (en 3.20) Regeling Wfsv heeft gegeven. Daartegenover staat dat de overweging waarin het gerechtshof Amsterdam op de gestelde imperatieve toepassing ingaat, juist niet zijn overweging over art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv is, maar zijn overweging waarin het gerechtshof zijn uitleg van art. 47 Wfsv nader motiveert. Zo bezien zou het betoog van de Staatssecretaris over de imperatieve tekst van art. 47 Wfsv dus juist weer kunnen worden gezien als een onderbouwing van de klacht tegen de uitleg door het gerechtshof van art. 47 Wfsv. Hier wreekt zich te meer dat de toelichting niet voldoende bepaald en precies noemt met welk(e) argument(en) tegen welke overweging(en) wordt opgekomen. Niettemin neig ik ertoe om de Staatssecretaris het voordeel van de twijfel te geven. Dat houdt ermee verband dat het aanhalen van de uitspraak van rechtbank Noord-Holland en zijn daaropvolgende betoog, worden voorafgegaan door een weergave in eigen woorden van diverse overwegingen van het gerechtshof, waaronder de overweging over art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Dit zou als een aanwijzing kunnen worden gezien dat het bedoelde betoog klaarblijkelijk ook is gericht tegen die laatstbedoelde overweging.

5.43. Hoewel ik een strengere lezing zeker ook mogelijk acht en zo’n benadering zelf wenselijk zou vinden (5.40), ga ik dus toch in op art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Ik veronderstel daarbij dat de Staatssecretaris zich (subsidiair) aansluit bij de redenering van rechtbank Noord-Holland.

Art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv

5.44. Uitgaande van de door mij juist geachte uitleg door de gerechtshoven van art. 47 Wfsv beperken art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv in nader omschreven gevallen het recht op premiekorting indien de desbetreffende werknemer eerder een kwalificerende dienstbetrekking bij de werkgever had.

5.45. De centrale vraag is of reeds de omstandigheid dat de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking recht had op de premiekorting, voldoende is om binnen het bereik van die beperkende bepalingen te komen, dus ook in het geval de werkgever de premiekorting niet daadwerkelijk heeft geclaimd. Ik bespreek hierna verscheidene gezichtspunten.

Uniforme beantwoording

5.46. Ik stel bij de beantwoording van de centrale vraag voorop dat ik meen dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen het bereik van art. 3.20 Regeling Wfsv en dat van art. 3.21 Regeling Wfsv op dit punt. Anders gezegd: ik sta een uniforme beantwoording voor. Beide regelingen hangen namelijk nauw samen. De regelingen vormen een sluitend systeem in die zin dat ze enerzijds op elkaar aansluiten en anderzijds niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Welke van de twee bepalingen (mogelijk) van toepassing is, hangt in de kern ervan of de driejaarspremiekortingsperiode van art. 47 Wfsv al dan niet is verstreken bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking. Ik abstraheer daarbij overigens op deze plaats van het geval waarin de premiekorting niet is toegepast – dat geval is voorwerp van de analyse hierna. Art. 3.20 Regeling Wfsv is (mogelijk86) van toepassing als de driejaarspremiekortingsperiode volledig is verstreken. Wanneer de driejaarspremiekortingsperiode nog niet volledig is verstreken bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking, dan komt art. 3.21 Regeling Wfsv in beeld bij de nieuwe kwalificerende dienstbetrekking. De nauwe samenhang blijkt ook uit de opschriften van de artikelen, te weten 'Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden' respectievelijk 'Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperiode' (2.9-2.10). Ook zowel de gerechtshoven als de Staatssecretaris gaan overigens (impliciet) uit van een uniforme beantwoording, zij het van een verschillend (uniform) antwoord.

Beantwoording aan de hand van de tekst van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv

5.47. Uit de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv volgt dat die bepaling van toepassing is bij een hernieuwde indiensttreding binnen de wachtperiode van drie jaar87 “na ommekomst van de in [art. 47(1) Wfsv; MP] bedoelde periode van drie jaar” (2.9). Die laatstgenoemde, in art. 47(1) Wfsv bedoelde periode is “de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking”, zoals vermeld in de slotzin van dat artikel. De tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv laat zo bezien ruimte voor de uitleg dat binnen het toepassingsbereik van de bepaling wordt gekomen indien de driejaarspremiekortingsperiode bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking is verstreken, ongeacht of de werkgever de premiekorting toen heeft toegepast.

5.48. Art. 3.21 Regeling Wfsv wijst echter in een andere richting. Dat artikel heeft als toepassingsvoorwaarde dat een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie jaar premiekorting “heeft toegepast” (2.10). De woordcombinatie ‘heeft toegepast’ impliceert een actieve handeling, het daadwerkelijk claimen van de premiekorting. Recht hebben op een faciliteit en daarvan gebruik maken zijn naar het normale spraakgebruik twee verschillende zaken.

5.49. Nu kan men tegenwerpen dat de toepassingsvoorwaarde naar de letter juist inhoudt dat een actieve handeling achterwege is gebleven (‘Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie (…) jaar premiekorting (…) heeft toegepast’). Uit de context blijkt evenwel dat het niet-toepassen betrekking heeft op het niet volledig benutten van de driejaarsperiode omdat tijdens die periode de dienstbetrekking is verbroken (vgl. ook de toelichting aangehaald in 3.27). Het gaat dus om het niet-toepassen in een periode waarin toepassing niet mogelijk is omdat de dienstbetrekking is beëindigd. Ik zie in andere passages in art. 3.21 Regeling Wfsv bovendien aanwijzingen dat de regeling ziet op daadwerkelijke toepassing. Zo bepaalt letter a onder meer dat “de perioden waarin de premiekorting wordt toegepast [worden] opgeteld totdat in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting is toegepast”. En zo bevat de regeling in letter b een passage waaruit blijkt dat dat de veronderstelling is dat in de periode vóór de verbreking de werkgever de premiekorting heeft toegepast; in letter b is namelijk bepaald dat “de premiekorting niet opnieuw [kan] worden toegepast ”.

5.50. Als gezegd meen ik dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv op dit punt uniform moeten worden uitgelegd. Het gezichtspunt dat de tekst van art. 3.21 Regeling Wfsv biedt weegt naar mijn mening zwaarder dan het gezichtspunt dat de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv biedt. Een uitleg die inhoudt dat aan de toepassingsvoorwaarde van art. 3.21 Regeling Wfsv is voldaan indien de werkgever de premiekorting in het geheel niet heeft toegepast bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking, verdraagt zich niet goed met de tekst van dat artikel. Daarentegen verzet de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv in combinatie met de slotzin van art. 47 Wfsv zich niet tegen een uitleg die inhoudt dat onder de bedoelde driejaarsperiode wordt verstaan de periode van drie jaar waarin de werkgever de premiekorting heeft toegepast. Dat is des te minder het geval indien men daarbij de slotzin van art. 47 Wfsv beziet in de bredere context van dat artikel. Dat artikel gaat immers over toepassing van de premiekorting door de werkgever. De uitleg strookt bovendien met de toelichting op art. 3.20 Regeling Wfsv: “Het gaat daarbij (…) om de omstandigheid dat al in de eerdere dienstbetrekking voor de duur van 3 jaar ten behoeve van oudere werknemers premiekorting is toegepast . In dat geval kan de werkgever pas weer premiekorting oudere werknemers toepassen , indien drie jaar na het einde van de dienstbetrekking is verstreken” (zie 3.30).

5.51. Al met al meen ik dat de tekst van art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv overwegend pleit voor de wijze waarop beide gerechtshoven de bepalingen uitleggen.

Opschrift art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv

5.52. De Staatssecretaris betoogt onder verwijzing naar het opschrift van art. 3.21 Regeling Wfsv dat het – zo begrijp ik – niet erom gaat of eerder de premiekorting is genoten maar of eerder de premiekortingsperiode is genoten.88

5.53. Het is inderdaad zo dat het opschrift van art. 3.21 Regeling Wfsv spreekt over ‘niet volledig genoten premiekortingsperiode’ (zie 2.10), terwijl ook het opschrift van art. 3.20 Regeling Wfsv het adjectief ‘genoten’ aan de premiekortingsperiode koppelt (‘na volledig genoten premiekortingsperioden’; zie 2.9). Ik meen bovendien dat hoewel in de Aanwijzingen voor de regelgeving is voorschreven dat opschriften “niet worden gebruikt om de inhoud van de daaropvolgende tekst te preciseren”,89 aan de tekst van een opschrift wel enige interpretatieve waarde kan toekomen.

5.54. Ik meen echter dat de interpretatieve waarde van de opschriften in dit geval beperkt is, althans dat aan de opschriften niet de betekenis kan worden toegekend die de Staatssecretaris voorstaat. Ten eerste lijkt het me nogal vergezocht om een onderscheid te maken tussen het genieten van premiekorting en het genieten van een premiekortingsperiode, in die zin dat van het genieten van een premiekortingsperiode sprake kan zijn ook indien die periode geen premiekorting is genoten. Dat staat nogal ver af van wat in gebruikelijke zin onder genieten wordt verstaan. Bovendien is een opschrift een zwakke basis voor het bedoelde onderscheid, aangezien een opschrift naar zijn aard kort en kernachtig moet zijn.

5.55. Ten tweede, belangrijker, de historische context van de opschriften pleit tegen de betekenis die de Staatssecretaris eraan wil toekennen. De opschriften van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv zijn namelijk gelijkluidend aan de opschriften van hun voorgangers in de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden (zie 3.26). Uit met name de tekst van art. 3 van die regeling volgt dat het gaat om het genieten van de premiekorting: “Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie (…) jaar premiekorting (…) heeft genoten (…)”. Gelet op deze tekst, pleiten de opschriften van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv, in de historische context, dus juist eerder voor de opvatting van de beide gerechtshoven.

Imperatieve formulering art. 47 Wfsv?

5.56. Rechtbank Noord-Holland heeft overwogen dat de door haar voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv in samenhang bezien met art. 3.21 Regeling Wfsv “veronderstelt dat een premiekorting wordt ‘toegepast’ in de zin van artikel 3.21 van de Regeling Wfsv vanaf het moment dat aan de voorwaarden voor toepassing wordt voldaan” en dat zij voor deze uitleg kiest “omdat artikel 47, eerste lid, van de Wfsv ‘toepassing’ van de premiekorting imperatief voorschrijft indien aan de voorwaarden wordt voldaan” (4.5). Mogelijk gaat rechtbank Zeeland-West-Brabant uit van een vergelijkbare opvatting (4.7). Ook de Staatssecretaris beroept zich op de imperatieve formulering (5.32), naar ik hier veronderstel in verband met de toepassing/uitleg van art. 3.21 Regeling Wfsv.

5.57. Aangezien art. 47 Wfsv inderdaad imperatief is geformuleerd (“De werkgever past een korting toe (…)”), en het op zichzelf bezien voor de hand ligt om bij de uitleg van art. 3.21 Regeling Wfsv rekening te houden met de bewoordingen in art. 47 Wfsv, meen ik dat aan die formulering inderdaad een argument is te ontlenen voor de wijze van uitleg door rechtbank Noord-Holland.

5.58. Tegenover de ogenschijnlijk imperatieve formulering staat echter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de werkgever zelf mag bepalen of hij de premiekorting toepast (3.18 en 3.19). Dat toepassing van de premiekorting verplicht voorgeschreven zou zijn, past bovendien niet bij de systematisch voorafgaande regeling (de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer in onder meer de WAO) en de opvolgende regeling (de LKV in de Wtl), waarin de faciliteit op verzoek werden en worden verleend (3.5 en 3.34). Er is geen aanleiding om een onderbreking in dat facultatieve karakter te veronderstellen voor de premiekorting in de Wfsv. Dat bijvoorbeeld de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer niet langer een verzoek vergde onder de Wfsv, had niet te maken met een andere beleidsopvatting over het facultatieve karakter, maar met het gewijzigde systeem van premieheffing (zie 3.12).

5.59. De Staatssecretaris onderkent ook dat (uit de wetsgeschiedenis volgt dat) toepassing van de premiekorting niet verplicht is,90 maar betoogt dat dit niet betekent dat de premiekortingsperiode niet aanvangt.91 Dat is op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat als toepassing van de premiekorting (toch) niet verplicht is, het eerder voor de hand ligt om ‘toegepast’ in art. 3.21 Regeling Wfsv uit te leggen als ‘daadwerkelijk toegepast’.

5.60. De wijze van formulering van art. 47 Wfsv kan bovendien ook in een andere zin worden begrepen dan dat zij een dwingende toepassing van de premiekorting inhoudt. Dit houdt ermee verband dat met de Wfsv de premieheffing- en inningtaak van het UWV naar de Belastingdienst is overgeheveld.92 Een nieuwigheid met de Wfsv was dat niet het UWV de premiekorting verleent op de premienota93 (zoals bij onder meer art. 79b WAO het geval was), maar dat de werkgever zelf de korting toepast. De gewijzigde heffingssystematiek is ook aanleiding geweest om voor de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer niet langer gaat uit te gaan van het systeem van toekenning van een premiekorting op aanvraag, maar van een systeem waarbij de werkgevers de premiekorting zelf kunnen toepassen en kunnen opnemen in de aangifte als aan de voorwaarden is voldaan (zie 3.12). In die context kan de redactie van art. 47 (en 49) Wfsv zo worden begrepen dat niet méér is beoogd tot uitdrukking te brengen dan dat het de werkgever is die de premiekorting toepast – in tegenstelling tot in het eerdere systeem.

5.61. Dat de werkgever niet verplicht is de premiekorting waarop hij recht heeft toe te passen, is een indicatie dat het recht hebben op premiekorting en het daadwerkelijk toepassen daarvan van elkaar moeten worden onderscheiden. Dat is een argument tegen het standpunt dat art. 3.21 Regeling Wfsv van toepassing kan zijn als werkgever de premiekorting niet heeft toegepast bij de eerdere dienstbetrekking.

(Parlementaire) toelichtingen

5.62. De toelichting op de delegatiebepaling (art. 50c, later 50d Wfsv) spreekt in verband met art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv over “bepalingen waarmee voorkomen wordt, dat een werkgever na ontslag van zijn werknemer en het korte tijd later weer in dienst nemen van die werknemer opnieuw de premiekorting kan toepassen” (3.20). De toelichting op de Regeling Wfsv vermeldt dat de art. 3.20 en 3.21 “voorschriften [bevatten] die betrekking hebben op het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking met dezelfde werknemer waarvoor in de eerdere dienstbetrekking premiekorting is toegepast ” en rept ook daarna in de tekst over ‘is toegepast’ (in de context van zowel art. 3.20 als art. 3.21 Regeling Wfsv) en ‘heeft toegepast’ (zie 3.30).

5.63. De toelichting op de eerdere Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden maakt daarnaast duidelijk dat de regels “noodzakelijk [worden] geacht om onduidelijkheden in verband met eventuele samenloop tussen premiekortingsperioden en ter voorkoming van misbruik” (3.27).

5.64. Deze toelichtingen overziend is doel en strekking van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv te voorkomen dat een werkgever met betrekking tot dezelfde werknemer over een langere periode dan drie jaar de premiekorting toepast. De toelichtingen gaan niet in op het gevalstype waarin bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting niet is toegepast. Enerzijds bieden de toelichtingen daarmee steun voor de uitleg door de beide gerechtshoven, terwijl anderzijds aan de toelichtingen geen positieve aanknopingspunten zijn te ontlenen voor de uitleg die de Staatssecretaris voorstaat.

Onwenselijk effect?

5.65. De uitleg waartoe beide gerechtshoven komen, brengt mee dat een werkgever tot op zekere hoogte de mogelijkheid heeft om zelf te bepalen wanneer hij toepassing van de premiekorting wenst te laten ingaan voor een werknemer. Evenzo brengt de uitleg mee dat indien een werkgever aanvankelijk vergeet om de premiekorting toe te passen (en er geen mogelijkheden meer zijn in de ambtshalve sfeer voor herstel), de werkgever in zeker opzicht een herkansingsmogelijkheid heeft. Dat kan gebeuren via een beëindiging van de dienstbetrekking gevolgd door een nieuwe dienstbetrekking van die werknemer na een tussentijdse uitkeringsperiode. Immers, zolang de werkgever de premiekorting niet toepast, zijn de beperkende bepalingen uit de Regeling Wfsv niet van toepassing bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking.

5.66. Het in 5.34 geciteerde voorbeeld van de Staatssecretaris betreft in wezen een specifieke uitwerking van deze implicaties. Hij vermeldt daarbij ook dat de premiekorting bestaat om een risico voor de werkgever af te dekken, en dat de premiekorting daarom niet nodig is als de werkgever dat risico al niet meer loopt (omdat hij de werknemer al kent).

5.67. Dat een opportunistische handelwijze zoals beschreven in 5.65 niet wenselijk zou zijn, behoeft weinig betoog. Ik merk in dat kader ook op dat de Staatssecretaris een punt heeft dat de premiekorting mede tot doel heeft de werkgever te compenseren voor de onzekerheid die gepaard gaat met het aannemen van een persoon met een afstand tot de arbeidsmarkt (vgl. 3.9 en 3.17).

5.68. De vraag is echter of de art. 3.20/21-regeling ertoe dient om de bedoelde opportunistische handelwijze tegen te gaan. Gelet op de tekst en de toelichtingen is de regeling erop gericht dat een werkgever in beginsel niet over een langere periode dan drie jaar de premiekorting kan toepassen met betrekking tot dezelfde werknemer. In dat opzicht luidt het antwoord negatief. Een ruimere uitleg – die meebrengt dat de omstandigheid dat bij de eerdere dienstbetrekking recht op premiekorting bestond, reeds voldoende is om binnen het toepassingsbereik van de regeling te komen – zou bovendien ook bonafide gevallen treffen, dat wil zeggen gevallen waarin bij de eerdere dienstbetrekking de premiekorting niet is toegepast en waarin de beëindiging van die eerdere dienstbetrekking niet is ingegeven door premiekorting-motieven. Opvolgende dienstbetrekkingen hoeven niet bij voorbaat verdacht te zijn – ik breng daarbij in herinnering dat ook een uitzendbureau de premiekorting kan toepassen (3.25). Bedacht dient daarbij ook te worden dat indien in een bonafide geval (zoals zojuist beschreven) de premiekorting een factor van belang is voor de werkgever om dezelfde werknemer weer in dienst te nemen, de premiekorting gewoon aan haar doel beantwoordt, ook al vindt de hernieuwde indiensttreding binnen drie jaar plaats. Vergelijk ook rov. 5.9.2 van gerechtshof Amsterdam (4.4). Bovendien is in zo’n bonafide geval van twee keer genieten van de premiekorting geen sprake. Met andere woorden, de bedoelde ruimere uitleg zou weliswaar de bedoelde opportunistische handelwijze tegengaan maar ook tot overinclusiviteit leiden omdat bonafide gevallen ook onder het bereik van de art. 3.20/21-regeling zouden vallen. Bij dit een en ander dient bovendien te worden bedacht dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat een werkgever opportunistisch kan handelen in het kader van toepassing van de premiekorting, namelijk door de ene werknemer met een afstand door de arbeidsmarkt in te wisselen voor de andere na ommekomst van de premiekortingsperiode (3.22). In dat opzicht is terughoudendheid gepast om via een extensieve uitleg de art. 3.20/21-regeling een ruimer toepassingsbereik te geven dan het beoogde bereik zoals dat kenbaar is uit de tekst en de toelichtingen.

5.69. Ik merk verder op dat de bedoelde opportunistische handelwijze vanaf 1 januari 2016 deels is ondervangen door art. 3.19a Regeling Wfsv, althans gelet op de tekst daarvan (de aanleiding is gelegen in opportunistisch handelen rond de leeftijd van 56 jaar (3.31-3.32), maar de tekst van de bepaling beperkt zich niet daartoe). De handelwijze biedt bovendien sinds 1 januari 2018 bij de LKV onder de Wtl geen voordelen meer. In dat opzicht gaat het hier om een achterhoedegevecht, en hoeft niet te worden gevreesd voor (negatieve) gedragseffecten indien de door de gerechtshoven voorgestane uitleg wordt gesanctioneerd.

Het overgangsrecht in de Wtl

5.70. Hoewel van ondergeschikte betekenis attendeer ik tot slot nog op het contrast tussen enerzijds de opvatting dat het voldoen aan de voorwaarden voor premiekorting zou betekenen dat sprake is van ‘toepassing’ van de premiekorting en anderzijds het overgangsrecht in de Wtl. Dat overgangsrecht is alleen van toepassing indien de met het LKV corresponderende premiekorting daadwerkelijk werd toegepast, hetgeen ook moest blijken uit de aangifte over het laatste aangiftetijdvak van 2017 (art. 6.2(b-c) Wtl); zie 3.38-3.39). Dat de Belastingdienst strikt daaraan vasthoudt voor het overgangsrecht, blijkt ook uit daarover gevoerde procedures.94

Slotsom

5.71. De hiervoor besproken gezichtspunten afgewogen, schaar ik mij achter de wijze waarop de beide gerechtshoven art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv uitleggen. De tekst van die artikelen pleit overwegend voor die uitleg (5.47-5.51). De opschriften van de bepalingen geven geen aanleiding voor een andere uitleg, eerder integendeel (5.52-5.55). De formulering van art. 47 Wfsv, te weten ogenschijnlijk imperatief, lijkt op het eerste gezicht wel aanknopingspunten te bieden voor een andere uitleg, maar ik meen dat er contra-indicaties zijn die juist erop duiden dat toepassing van de premiekorting niet dwingend is voorgeschreven (5.56-5.61). De toelichtingen op art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv en de delegatiebepaling waarop deze artikelen zijn gebaseerd, bieden ook steun voor de uitleg van de gerechtshoven (5.62-5.64). Ik erken dat die uitleg ruimte laat voor een bepaald type opportunistisch gedrag van werkgevers, maar ik zie onvoldoende aanknopingspunten dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv ertoe dienen om dat type gedrag tegen te gaan en bovendien kan dat type opportunistisch gedrag zich niet meer voordoen (5.65-5.69).