Samenvatting
In deze opinie gaat Lex van Heijningen in op enkele vraagstukken en merkwaardigheden die verband houden met het overgangsrecht van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen. Is het overgangsrecht ook van toepassing op vreemdrechtelijke open cv-achtigen? En op de Nederlandse commanditaire vennoot van een open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969? Is artikel 8bd Wet VpB 1969 van toepassing op een belang in een open cv(-achtige) dat in het kader van de aandelenfusie is verkregen? Is de verkrijging van de vermogensbestanddelen van een open cv(-achtige) door de commanditaire vennoten een belastbaar feit voor de Wet IB 2001 of de Wet VpB 1969? En zorgt artikel 13h Wet VpB 1969 ervoor dat eenvoudig de heffing van vpb kan worden ontlopen?
Opinie
1. Inleiding
Op 1 januari 2025 treedt een aantal bepalingen van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (hierna: WFKR) in werking. Dit brengt onder meer mee dat de open commanditaire vennootschap (hierna ook: cv) voor Nederlandse doeleinden niet langer fiscale rechtssubjectiviteit geniet voor de heffing van vennootschaps-, inkomsten-, dividend- en bronbelasting. Eenvoudiger gezegd: de open cv alsook de vreemdrechtelijke open cv(-achtige) is per 1 januari 2025 als regel niet langer voor het commanditaire gedeelte non-transparant voor de heffing van vennootschaps-, inkomsten-, dividend- en bronbelasting.
In een aantal per 2024 in werking getreden bepalingen van de WFKR (het overgangsrecht) is via verschillende ficties verzekerd dat het vervallen van de non-transparantie van de open cv gepaard gaat met belastbare feiten. Eveneens zijn in dat overgangsrecht fiscale faciliteiten opgenomen die ervoor zorgen dat acute belastingheffing als direct gevolg van het vervallen van de non-transparantie kan worden voorkomen of worden uitgesteld. Een nadere bestudering van deze faciliteiten leert dat daarin wat vraagstukken en merkwaardigheden liggen besloten.
2. Fiscale ficties van de WFKR
2.1. Werking
Als regel worden alle open cv’s en vreemdrechtelijke open cv-achtigen per 1 januari 2025 fiscaal transparant voor de toepassing van de eerdergenoemde belastingen. De overgang van fiscale non-transparantie naar fiscale transparantie heeft civielrechtelijk geen betekenis. De open cv houdt bij beëindiging van haar fiscale rechtssubjectiviteit immers niet op te bestaan, waardoor civielrechtelijk geen sprake is van een vermogensoverdracht of -overgang.
Artikel IX, lid 1, WFKR van het overgangsrecht bepaalt dat voor Nederlandse fiscale doeleinden een binnenlands of buitenlands belastingplichtige open cv op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan 1 januari 2025 wordt geacht haar vermogensbestanddelen te hebben overgedragen aan de commanditaire vennoten tegen de waarde in het economische verkeer (overdrachtsfictie). Artikel XI, lid 1, WFKR bepaalt voorts dat de binnenlands of buitenlands belastingplichtige open cv onmiddellijk voorafgaand aan 1 januari 2025 wordt geacht te zijn opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten (stakingsfictie). Artikel IX, lid 2, WFKR regelt dat een commanditaire vennoot van een binnenlands of buitenlands belastingplichtige open cv voor de toepassing van de Wet IB 2001 en de Wet VpB 1969 op het moment direct voorafgaand aan de beëindiging van de belastingplicht van die open cv wordt geacht zijn aandeel in en schuldvorderingen op die cv te hebben vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer (vervreemdingsfictie).
2.2. Ficties ook van toepassing op (commanditaire vennoten van) vreemdrechtelijke open cv’s die Nederlands inkomen genieten?
2.2.1. Tekst en toelichting vergeleken
In de literatuur is opgemerkt dat niet expliciet is geregeld dat de ficties ook gelden voor (de commanditaire vennoten van) een buitenlandse rechtsvorm die vergelijkbaar is met een open cv en die is onderworpen aan de Wet VpB 1969. Wel wordt opgemerkt dat in de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat de voorgestelde fictieve vervreemdingsficties ook gelden voor (de commanditaire vennoten van) in het buitenland gevestigde open cv’s (en vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen) die in Nederland belastbare winst genieten.
Punt is dat deze verduidelijking op het eerste gezicht geen steun vindt in de wet. In artikel IX, lid 1, WFKR staat: ‘(…) een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (…)’, zonder daarbij ook te noemen: ‘of een daarmee qua rechtsvorm vergelijkbaar naar het recht van een andere staat opgericht of aangegaan lichaam’ (of woorden van gelijke strekking). Ook het ‘van-overeenkomstige-toepassingverklaringsartikel’ in de vorm van artikel XVII WFKR biedt op dit punt geen soelaas, omdat dat artikel (slechts) betrekking heeft op een maatschap of een vennootschap onder firma en daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen (en dus niet: een open cv).
2.2.2. Toch wél steun in wettekst?
De hiervoor besproken verduidelijking zou – zij het impliciet – wel steun vinden in de wet als wordt geredeneerd vanuit de veronderstelling dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 5, Wet VpB 1969 van toepassing is op een open cv die naar Nederlands recht is ingesteld of aangegaan. In dat geval moet artikel IX, lid 1, WFKR wel mede zien op de vreemdrechtelijke open cv(-achtige), omdat artikel IX WFKR ook verwijst naar een belastingplicht op grond van artikel 3 Wet VpB 1969.
De verduidelijking zou daarnaast steun vinden in de wet als onder de in artikel IX, lid 1, WFKR opgenomen zinsnede ‘een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, [AWR]’ ook buitenlandse rechtsvormen vallen die vergelijkbaar zijn met een Nederlandse commanditaire vennootschap. Genoemd AWR-artikel definieert de open commanditaire vennootschap als: ‘(…) de commanditaire vennootschap waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire’. De wettekst biedt dus geen uitsluitsel.
De historie van de AWR-definitie van een open cv gaat ver terug. De bepaling heeft haar huidige formulering gekregen op grond van de Wet van 28 mei 1975 (Stb. 1975, 277) tot afschaffing van de commanditaire vennootschap op aandelen (cvoa). De rechtsfiguur van een cvoa bleef fiscaal de facto voortbestaan via het concept van een open cv. De wetgever achtte deze de facto fiscale continuering van de cvoa om twee redenen nodig. Ten eerste, omdat het ook na het afschaffen van de cvoa mogelijk blijft om commanditaire vennootschappen met voor overdracht vatbare deelnemingen op te richten. Ten tweede, omdat de wetgever de met de cvoa overeenkomende maar niet door het Nederlandse recht beheerste samenwerkingsvormen in de Nederlandse belastingheffing wilde blijven betrekken. Uit deze laatste reden kan wellicht een argument worden gehaald dat de AWR-definitie van een open cv ook de vreemdrechtelijke open cv(-achtige) omvat.
Hiertegen in kan worden gebracht dat de aangevoerde redenen niet specifiek zagen op de in de AWR opgenomen definitie van een open cv, maar veeleer van algemene aard waren. De tweede reden kan dus ook zo worden begrepen dat de wetgever deze maakte in de context van de rechtsvormvergelijkingsmethode. Bovendien is het zo dat het begrip ‘open cv’ in het fiscale schrijf- en spraakgebruik is voorbehouden aan een open cv die wordt beheerst door Nederlands recht. Niet door Nederlands recht beheerste open cv’s worden daarentegen aangeduid als een open cv-achtige, naar buitenlands recht opgerichte open cv(-achtige) of vreemdrechtelijke open cv(-achtige).
Onduidelijkheid dus. Als ik het goed zie, kan deze onduidelijkheid worden weggenomen door in de WFKR te bepalen dat voor de toepassing van de WFKR onder ‘een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen’ ook buitenlandse rechtsvormen vallen die vergelijkbaar zijn met een naar Nederlands recht opgerichte commanditaire vennootschap als bedoeld in dat artikel.
3. De niet aan de Wet VpB 1969 onderworpen open cv(-achtige)
3.1. Uiteenlopende wettekst en toelichting
De analyse hiervoor spitste zich toe op de vraag of de diverse ficties in de WFKR ook van toepassing zijn op (de commanditaire vennoten van) een vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die is onderworpen aan de Wet VpB 1969. In het verlengde hiervan ligt de vraag hoe het dan zit met een in het buitenland gevestigde Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969.
Artikel IX, lid 2, WFKR is de bepaling die de Nederlandse IB- of vpb-claim op het niveau van de commanditaire vennoten veiligstelt. Genoemd artikel bepaalt dat voor de toepassing van de Wet IB 2001 en de Wet VpB 1969:
Een open commanditaire vennootschap als bedoeld in het eerste lid van artikel IX WFKR is:
De zinsnede ‘(...), die als gevolg van deze wet (…) niet langer onderworpen is aan de vennootschapsbelasting op grond van de artikelen 2 of 3 van de Wet [VpB 1969]’ is taalkundig ingestoken als een uitbreidende bijzin door de komma in de wettekst voorafgaand aan het woord ‘die’. De memorie van toelichting licht echter toe dat artikel IX, lid 1, WFKR niet van toepassing is op een open cv die met ingang van 1 januari 2025 aan de vennootschapsbelasting onderworpen blijft. De zinsnede is eigenlijk dus een beperkende bijzin (taalkundig had de komma voorafgaand aan het woord ‘die’ er niet moeten staan).
De fiscale relevantie van voorgaande analyse zit in het volgende. De vervreemdingsfictie voor de commanditaire vennoot in een open commanditaire vennootschap (artikel XI, lid 2, WFKR) verwijst naar een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel XI, lid 1, WFKR. Dit is dus een open commanditaire vennootschap die als gevolg van de wetswijziging niet langer onderworpen is aan de Wet VpB 1969. Hier wreekt zich dat een in het buitenland gevestigde Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969 niet als gevolg van de wetswijziging niet langer onderworpen is aan de Wet VpB 1969; zij was dat al niet. In deze (taalkundige) lezing is de vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 2, WFKR niet van toepassing op de Nederlandse commanditaire vennoot in een Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is/was onderworpen aan de Wet VpB 1969.
Een blik op de memorie van toelichting leert dat de vervreemdingsfictie ook geldt – althans, zou moeten gelden – voor in Nederland gevestigde of woonachtige commanditaire vennoten die een belang hebben in een in het buitenland gevestigde open cv, ongeacht de vraag of die cv in Nederland belastingplichtig is:
Waar (de tekst van) artikel IX, lid 1, WFKR dus suggereert dat de vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 2, WFKR alleen geldt voor de Nederlandse commanditaire vennoot in een open commanditaire vennootschap die belastingplichtig is/was in Nederland, moet die laatstgenoemde fictie naar de bedoeling van de wetgever ook gelden voor de Nederlandse commanditaire vennoot in een Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is/was onderworpen aan de Wet VpB 1969. Wettekst en toelichting lopen dus uiteen, waarbij de reikwijdte van de wettekst beperkter is dan de bedoeling ervan. Dit zorgt voor een wat diffuse uitkomst, die erop neerkomt dat de vervreemdingsfictie van IX, lid 2, WFKR:
- op basis van de wettekst niet van toepassing is op Nederlandse commanditaire vennoten van een Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969;
- denkelijk wel van toepassing behoort te zijn op de Nederlandse commanditaire vennoten van een Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969.
Als ik het goed zie kan de situatie onder 2 worden bereikt door in artikel IX, lid 2, WFKR een tweede volzin op te nemen met de strekking dat de eerste volzin van dat artikel van overeenkomstige toepassing is op een commanditaire vennoot in een open commanditaire vennootschap die voorafgaand aan de WFKR niet was onderworpen aan de Wet VpB 1969.
3.1.1. Situatie 1: vervreemdingsfictie niet van toepassing
Stel dat de vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 2, WFKR niet van toepassing is op de commanditaire vennoten van een open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969, dan is dat voor het effectueren van een eventuele Nederlandse belastingclaim in box 2 mogelijk niet problematisch vanwege artikel 4.16, lid 1, onderdeel g, Wet IB 2001.
Voor commanditaire vennoten die ter zake van hun belang in een dergelijke (dus niet aan de Wet VpB 1969 onderworpen) open cv(-achtige) belastingplichtig zijn in box 1 is het niet van toepassing zijn van de vervreemdingsfictie mogelijk evenmin problematisch. De overgang van non-transparantie naar transparantie kan fiscaal mogelijk gelijk worden gesteld met een liquidatie van de open cv(-achtige), met als gevolg dat de vermogensbestanddelen worden verkregen als een liquidatie-uitkering. Als het transparant worden niet gelijk kan worden gesteld met een liquidatie, dan kan het verdwijnen van het belang in de open cv(-achtige) van de balans en het daarvoor in de plaats komen van de vermogensbestanddelen van de open cv, worden behandeld als een belastbaar feit voor box 1 door dit fiscaal gelijk te stellen met een participatie-inkoop door de open cv(-achtige) met als tegenprestatie het pro-ratadeel van de vermogensbestanddelen (dit alles tegen de waarde in het economisch verkeer).
Bij vpb-plichtige commanditaire vennoten in een dergelijke (dus niet aan de Wet VpB 1969 onderworpen) open cv(-achtige) moet een onderscheid worden gemaakt tussen een commanditaire vennoot met een belang in zo’n open cv(-achtige) waarop de deelnemingsvrijstelling wel onderscheidenlijk niet van toepassing is. Als sprake is van een belang dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, dan zal in beide scenario’s (liquidatie en inkoop met als tegenprestatie de vermogensbestanddelen) sprake zijn van een belastbaar feit voor doeleinden van de Wet VpB 1969. Als sprake is van een belang dat wel onder de deelnemingsvrijstelling valt, dan zal in beide scenario’s de deelnemingsvrijstelling in principe van toepassing zijn, met dien verstande dat op de verkregen vermogensbestanddelen mogelijk artikel 8bd Wet VpB 1969 van toepassing is als sprake is van een gelieerdheid in de zin van artikel 8b Wet VpB 1969.
Let wel, als deze commanditaire vennoten daadwerkelijk worden geconfronteerd met belastingheffing op bovenstaande gronden – of iedere andere grond dan de fictieve vervreemding – dan kunnen ze geen gebruik maken van de fiscale faciliteiten uit het overgangsrecht. Daarvoor is vereist dat de ficties van het overgangsrecht van toepassing zijn.
3.1.2. Situatie 2: vervreemdingsfictie wel van toepassing
Als de vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 2, WFKR wel geldt voor de Nederlandse commanditaire vennoten van een open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969, dan is de vervolgvraag of die commanditaire vennoten – ondanks dat zij voldoen aan de eis dat sprake moet zijn van een fictieve vervreemding – ook echt gebruik kunnen maken van de in het overgangsrecht opgenomen fiscale faciliteiten. Dit zal als regel relevant zijn voor de Nederlandse commanditaire vennoten die ter zake van hun belang in de open cv(-achtige) belastingplichtig zijn in box 1 of box 2 van de Wet IB 2001 of in de Wet VpB 1969. Voor deze laatste categorie gaat het dan om vennootschapsbelastingplichtigen die niet de deelnemingsvrijstelling kunnen toepassen op hun belang in de open cv(-achtige).
Artikel XII WFKR is de relevante bepaling die acute belastingheffing op het niveau van de commandieten voorkomt. Daarin is bepaald dat het voordeel dat is behaald door een commanditaire vennoot ter zake van de vervreemding van zijn aandeel in een open cv als bedoeld in artikel IX, lid 1, WFKR in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking hoeft te worden genomen, indien die aandelenfusie uiterlijk op 31 december 2024 plaatsvindt en latere heffing is verzekerd. De boekwaarde c.q. verkrijgingsprijs van het belang in de open cv(-achtige) wordt dan doorgeschoven naar de bij de aandelenfusie verkregen aandelen, met als gevolg dat de belastingclaim wordt gesauveerd. Dit staat bekend als de aandelenfusiefaciliteit.
In artikel XII WFKR wordt dus verwezen naar een open cv als bedoeld in artikel IX, lid 1, WFKR. Dit betreft een open cv die als gevolg van de wetswijziging niet langer is onderworpen aan de Wet VpB 1969. Hier wreekt zich (andermaal) dat een in het buitenland gevestigde open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969 niet ‘als gevolg van de wetswijziging niet langer onderworpen is aan de Wet VpB 1969’. Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel mee dat ook de commanditaire vennoten van een open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969 gebruik moeten kunnen maken van de fiscale faciliteiten. Immers, als in weerwil van de letterlijke wettekst dergelijke commanditaire vennoten toch onder de reikwijdte van de vervreemdingsfictie worden gebracht, dan mag diezelfde wettekst de commanditaire vennoten niet later worden tegengeworpen.
4. Merkwaardigheden bij de aandelenfusie en transparant worden
4.1. Merkwaardigheden en vraagstukken bij de aandelenfusie
Wanneer het vizier wordt gericht op de aandelenfusiefaciliteit uit het overgangsrecht, dan dringt zich een aantal merkwaardigheden c.q. fiscale vraagstukken op. Deze merkwaardigheden c.q. vraagstukken zijn overigens niet beperkt tot de commanditaire vennoten van (vreemdrechtelijke) open cv’s die niet zijn onderworpen aan de Wet VpB 1969, maar doen zich ook voor bij (vreemdrechtelijke) open cv’s die wel zijn onderworpen aan de Wet VpB 1969. De vraagstukken/merkwaardigheden doen zich met name, maar niet uitsluitend, voor bij de commanditaire vennoot die ter zake van zijn belang belastingplichtig is in box 1 of in de Wet VpB 1969 waarbij sprake is van een belang dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Aandelenfusiefaciliteit
Artikel 8bd Wet VpB 1969
Het voorgaande is overigens niet beperkt tot een (inbreng van een) niet-deelnemingsbelang in een open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969, maar doet zich ook voor bij een (inbreng van een) niet-deelnemingsbelang in een open cv(-achtige) die wel in Nederland is onderworpen aan de Wet VpB 1969.
Het door mij gesignaleerde 8bd-probleem doet zich daarentegen niet voor als de aandelenfusiefaciliteit moet worden begrepen als een aan voorwaarden onderworpen objectieve vrijstelling van de winst behaald bij de inbreng van het open cv-belang. In dat geval wordt ter zake van de overdracht (de aandelenfusie dus) wel degelijk de waarde in het economisch verkeer in aanmerking genomen en betrokken in een naar de winst geheven belasting. Het leidt alleen effectief niet tot belastingheffing door toepassing van de objectieve vrijstelling. De wettekst lijkt dit inderdaad te suggereren. Artikel XII, lid 1, WFKR bepaalt dat ‘(…) het voordeel dat is behaald door een commanditaire vennoot ter zake van de vervreemding van zijn aandeel in een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel IX, eerste lid, in het kader van een aandelenfusie (…) niet in aanmerking [behoeft] te worden genomen (…)’. Kortom, de vervreemding tegen de waarde in het economisch verkeer is er, alleen hoeft het voordeel niet in aanmerking te worden genomen.
Hoe dan ook, artikel 8bd Wet VpB 1969 behoort naar mijn mening niet van toepassing te zijn op een belang in een open cv(-achtige) dat in het kader van de aandelenfusie is verkregen.
4.2. Merkwaardigheden bij het transparant worden
Ook als gevolg van (of bij) het transparant worden, doemen zich vraagstukken en merkwaardigheden op. Mij wendend tot de voorbeeldcasus: C bv ziet op enig moment ook vermogensbestanddelen op haar (fiscale) balans verschijnen. De eerste vraag die in dat verband rijst: gebeurt dit als gevolg van de fictieve vervreemding door B LP op grond van artikel IX, lid 1, WFKR, of omdat B LP op 1 januari 2025 transparant is geworden.
Naar de letter is de vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 1, WFKR niet op B LP van toepassing, omdat B LP niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969. De vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 1, WFKR is naar doel en strekking ervan ook niet nodig, omdat op het niveau van B LP geen Nederlandse vpb-claim bestaat die moet worden veiliggesteld. Zoals uiteengezet lijkt het de bedoeling van de wetgever dat onder ‘open cv’ als gebruikt in artikel IX, lid 1, WFKR ook moet worden begrepen de (vreemdrechtelijke) open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969. In die visie zou het logisch zijn dat de vervreemdingsfictie ook geldt voor B LP.
De vervolgvraag is dan of de vervreemdingsfictie van artikel IX, lid 1, WFKR zo moet worden uitgelegd dat de commanditaire vennoten op grond van die fictie spiegelbeeldig worden geacht de vermogensbestanddelen van de open cv te hebben verkregen naar rato van hun gerechtigdheid. Uit artikel X, lid 1, laatste volzin, blijkt dat dat inderdaad het geval is. Daar staat: ‘(…) als gevolg van de toepassing van artikel IX, eerste lid, aan [de commanditaire vennoten] wordt geacht te zijn overgedragen (…)’.
In de voorbeeldcasus betekent dit dat C bv haar pro-ratadeel in de vermogensbestanddelen van B LP op het moment direct voorafgaande aan 1 januari 2025 op haar fiscale balans ziet verschijnen als gevolg van een (fictieve) overdracht door B LP. Relevant hierbij is dat de wetgever de vervreemding van het commanditaire belang door de commanditaire vennoot en de vervreemding van de vermogensbestanddelen door de open cv aan de commandieten, als twee separate, niet met elkaar verbonden fiscale feiten ziet. Daarmee bedoel ik, toegespitst op de casus, dat de vervreemding van het open cv-belang niet wordt geacht een vervreemding door C bv te zijn tegen verkrijging van haar pro-ratadeel van de vermogensbestanddelen van B LP. Daarmee rijst de vraag hoe vanuit de optiek van C bv de verkrijging van deze vermogensbestanddelen en de daarmee samenhangende vermogensmutatie moet worden bestempeld tegen de achtergrond van het totale winstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8, lid 1, en artikel 2, lid 6, Wet VpB 1969. In wezen komt die vraag erop neer of een vermogensmutatie die het gevolg is van een door de wetgever geïnitieerde fictieve verwerving van de vermogensbestanddelen van B LP, een voordeel uit onderneming behelst – met dien verstande dat een bv krachtens artikel 2, lid 6, Wet VpB 1969 wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven.
Breder dan een niet-deelnemingsbelang in een niet vpb-plichtige open cv(-achtige)
Deze merkwaardigheid c.q. dit vraagstuk is niet beperkt tot een niet-deelnemingsbelang in een Nederlandse of vreemdrechtelijke open cv(-achtige) die niet is onderworpen aan de Wet VpB 1969, maar doet zich ook voor bij een niet-deelnemingsbelang in een open cv(-achtige) die wel is onderworpen aan de Wet VpB 1969. Sterker nog, ook bij een deelnemingsbelang in een wel/niet vpb-plichtige open cv(-achtige) roept de vermogensmutatie vragen op. Is het een voordeel uit onderneming? Zo ja, is het een voordeel uit deelneming? Zo ja, is artikel 8bd Wet VpB 1969 dan van toepassing als sprake is van gelieerdheid in de zin van artikel 8b Wet VpB 1969?
Ook als geen gebruik wordt gemaakt van de aandelenfusiefaciliteit van artikel XII, lid 2, WFKR leidt de vermogensmutatie tot fiscale problemen, als ter zake van het belang in de open cv(-achtige) sprake is van een belastingplicht in box 1 of, in geval van een vpb-plicht, sprake is van een niet-deelnemingsbelang in de open cv(-achtige). In deze gevallen wordt de Nederlandse commanditaire vennoot fiscaal geconfronteerd met (i) een fictieve vervreemding van zijn belang in de open cv(-achtige) en (ii) een vermogensmutatie als gevolg van de verkrijging van zijn pro-rata-aandeel in de vermogensbestanddelen van de open cv(-achtige) tegen de waarde in het economische verkeer.
Is er een oplossing voor het probleem?
Het hiervoor geïllustreerde probleem kan – als ik het allemaal goed overzie – worden opgelost door te bepalen dat de commanditaire vennoot zijn belang in een wel/niet vpb-plichtige open cv(-achtige) wordt geacht te hebben vervreemd aan die open cv tegen de waarde in het economische verkeer, tegen verkrijging van zijn aandeel in de vermogensbestanddelen van die open cv tegen de waarde in het economisch verkeer. Daarbij moet dan wel worden bepaald dat dit voor de Wet DB 1965 en de Wet BB 2021 geen belastbaar feit wordt geacht te zijn, en die transactie evenmin wordt bestreken door artikel 8bd Wet VpB 1969. Voor de situatie dat sprake is van een wel aan de Wet VpB 1969 onderworpen open cv(-achtige) én (daarom) gebruik wordt gemaakt van de doorrolfaciliteit van artikel X WFKR ter voorkoming van acute heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van de open cv(-achtige), zal mutatis mutandis hetzelfde moeten worden bepaald, met dien verstande dat de bedoelde transactie tegen de waarde in het economische verkeer wordt opgevolgd door een niet-aftrekbare afwaardering van de verkregen vermogensbestanddelen naar de oude boekwaarden van de open cv(-achtige), naar rato van de gerechtigdheid.
Het voordeel van het koppelen van de fictieve vervreemding op het niveau van de commanditaire vennoten in de open cv(-achtige) aan het verkrijgen van de vermogensbestanddelen door die vennoten van de open cv(-achtige) is daarnaast dat de transactie boekhoudkundig eenvoudig(er) te verwerken valt. Het huidige systeem van twee niet tegenover elkaar staande fiscale feiten van (i) een fictieve vervreemding van de cv-participatie en (ii) de verkrijging van de vermogensbestanddelen door de commanditaire vennoot, zorgt – in theorie althans – voor wat boekhoudkundige problemen.
5. Een wettelijke merkwaardigheid ná de aandelenfusie
Een laatste punt dat ik wil aanstippen doet zich voor na toepassing van de aandelenfusiefaciliteit en waarbij geen gebruik is gemaakt van de doorrolfaciliteit ter voorkoming van acute heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van de open cv(-achtige). Ter illustratie neem ik wederom de voorbeeldcasus waarin A bv haar 3%-belang in B LP met een boekwaarde van 100 en een waarde in het economische verkeer van 500 middels de aandelenfusiefaciliteit inbrengt in C bv tegen 100% van de aandelen in C bv. C bv stelt het aldus verkregen 3%-belang te boek op 500. A bv rolt de boekwaarde van het belang in B LP van 100 door naar de aandelen in C bv.
Relevant in deze constellatie is dat A bv voorafgaand aan de toepassing van de aandelenfusie een belang houdt van 3% in B LP (geen deelnemingsvrijstelling) en daarna een belang van 100% houdt in C bv (wel deelnemingsvrijstelling). Daarom heeft de wetgever in artikel XII, lid 5, WFKR geregeld dat artikel 13h Wet VpB 1969 van overeenkomstige toepassing is. Artikel 13h Wet VpB 1969 bepaalt onder meer dat wanneer na toepassing van de doorschuiffaciliteit van artikel 3.55 Wet IB 2001 een deelneming ontstaat, de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is totdat een bedrag is belast gelijk aan het doorgeschoven voordeel (in het voorbeeld dus 400). Een in artikel 13h Wet VpB 1969 ingebakken merkwaardigheid is dat dit artikel niet ziet op winstuitkeringen. Dividenden worden dus niet op grond van deze bepaling buiten bereik van de deelnemingsvrijstelling geplaatst. In het door mij besproken voorbeeld kan de latente meerwaarde die in het belang in B LP schuilt dus belastingvrij worden genoten indien (i) C bv het belang in B LP na 1 januari 2025 vervreemdt tegen de waarde in het economische verkeer (500) en (ii) C bv de winst middels een dividenduitkering uitdeelt aan A bv.
Toegegeven moet worden dat deze merkwaardigheid niet zozeer een merkwaardigheid van het overgangsrecht is, maar van artikel 13h Wet VpB 1969. Wel is het zo dat deze artikel 13h-merkwaardigheid eenvoudiger/sneller kan worden benut als gevolg van het overgangsrecht in de WFKR. De aandelenfusie in de WFKR kent – anders dan artikel 3.55 Wet IB 2001 – niet de eis dat de verkrijgende vennootschap meer dan 50% van de stemrechten dient te verkrijgen. Een commanditaire vennoot kan zich dus op eigen kracht – dat wil zeggen: zonder medewerking van anderen – in de hiervoor besproken voordeligere belastingpositie manoeuvreren; bij artikel 3.55 Wet IB 2001 kan dat niet.
6. Afsluiting
Het overgangsrecht van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen heeft waarschijnlijk een hoop voeten in de aarde gehad, wanneer men zich bedenkt dat de open cv al decennia non-transparant is voor onze fiscale wetgeving en mettertijd in de haarvaten van ons fiscale stelsel is geslopen. Wat mij betreft, is het een knap staaltje werk geworden. Toch lijken nog enkele plooien gladgestreken te moeten worden. Of betreft het van mijn kant een gevalletje van ‘beren op de weg’ of ‘hersenspinsel’? Dat kan natuurlijk ook. Voor Prinsjesdag 2024 staat ‘nazorg’ met betrekking tot de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen op het programma. Ik ben benieuwd wat die nazorg allemaal zal helen.
