Recht op loonkostenvoordeel oudere werknemer bij een overgang van onderneming

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende, vertegenwoordigd door C. Bol, heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal M.R.T. Pauwels heeft op 24 maart 2023 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1. [A] dreef in de vorm van een eenmanszaak een onderneming gericht op het bewerken van edelstenen en het vervaardigen van sieraden.

2.2. Op 1 maart 2018 trad [B] (hierna: de werknemer), geboren op [geboortedatum] 1957, in dienst van [A] . Tot 1 maart 2018 ontving zij een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (hierna: de WW).

2.3. Met dagtekening 26 april 2018 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) ten name van de werknemer een doelgroepverklaring op grond van artikel 2.3 van de Wet tegemoetkomingen loondomein (hierna: de Wtl) afgegeven. Deze verklaring luidt onder meer als volgt:

2.4. Op 7 mei 2018 is belanghebbende in het handelsregister ingeschreven met als vennoten [A] en zijn echtgenote. Daarbij is vermeld dat de eenmanszaak op 7 mei 2018 is omgezet in een vennootschap onder firma.

2.5. Belanghebbende heeft met betrekking tot de werknemer op grond van de Wtl verzocht om een loonkostenvoordeel (hierna: LKV) voor de periode 1 mei 2018 tot en met 31 december 2018. Het gaat hier om een LKV oudere werknemer als bedoeld in artikel 2.2 van de Wtl. De Inspecteur heeft dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking afgewezen.

3. Procedure voor het Hof

3.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende voor de werknemer recht heeft op een LKV oudere werknemer als bedoeld in artikel 2.2 van de Wtl.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat in mei 2018 de onderneming van de eenmanszaak is overgegaan op (de gezamenlijke vennoten van) belanghebbende als bedoeld in artikel 7:662 BW. Dan vloeit uit artikel 7:663 BW voort dat alle rechten en verplichtingen die voor [A] uit de arbeidsovereenkomst met de werknemer voortvloeien, overgaan op (de gezamenlijke vennoten van) belanghebbende, aldus het Hof. De dienstbetrekking ving aan op 1 maart 2018 en in de daaraan voorafgaande kalendermaand had de werknemer recht op een werkloosheidsuitkering.

3.3. Aan de voorwaarde van artikel 2.2, lid 1, letter a, van de Wtl dat de werknemer in de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht had op een uitkering op grond van de WW, wordt naar het oordeel van het Hof voldaan. Daaraan doet volgens het Hof niet af dat het recht van de werkgever op LKV niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de desbetreffende werknemer, maar uit een beschikking van de inspecteur waarbij dat recht is vastgesteld, zodat dit recht als zodanig niet valt binnen het bereik van artikel 7:663 BW. Evenmin doet daaraan af dat voor de Wtl onder werkgever wordt verstaan de inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 en dat als gevolg van de overgang van de onderneming op belanghebbende de inhoudingsplichtige (en daarmee de werkgever) is gewijzigd. Het een noch het ander maakt volgens het Hof dat van een ander (later) aanvangsmoment van de dienstbetrekking moet worden uitgegaan.

3.4. Verder heeft het Hof geoordeeld over de toepassing van artikel 2.2, lid 1, letter d, van de Wtl, op grond waarvan is vereist dat de werknemer een geldige doelgroepverklaring als bedoeld in artikel 2.3 van de Wtl aan de werkgever heeft verstrekt. Het Hof verwerpt het uitgangspunt van de Inspecteur dat de doelgroepverklaring in dit geval door een andere inhoudingsplichtige dan belanghebbende is aangevraagd en verkregen, en dat daarom geen sprake is van een geldige doelgroepverklaring. Het heeft daartoe overwogen dat artikel 2.3 van de Wtl bepaalt dat de doelgroepverklaring op diens verzoek wordt verstrekt aan de werknemer. De doelgroepverklaring is volgens het Hof niet beperkt in die zin dat deze – ook na overgang van een onderneming – alleen gelding zou hebben voor de oorspronkelijke werkgever/inhoudingsplichtige. Dat is niet anders als in de doelgroepverklaring de naam van die oorspronkelijke werkgever/inhoudingsplichtige zou zijn vermeld. Niet vereist is dat het UWV deze verklaring aan of op naam van de werkgever verstrekt. Aan voorwaarde d is daarom eveneens voldaan, aldus het Hof.

3.5. Aangezien is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.2 van de Wtl, heeft belanghebbende volgens het Hof recht op een LKV oudere werknemer.

4. Beoordeling van het middel

4.1.1. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof. De klacht betoogt dat het in artikel 2.2, lid 1, letter a, van de Wtl gaat om de aanvang van de dienstbetrekking met dezelfde (oorspronkelijke) werkgever die een LKV verzoekt.

4.1.2. Artikel 2.2, lid 1, aanhef en letter a, van de Wtl houdt in dat een werkgever die een verzoek als bedoeld in artikel 2.1 van de Wtl heeft gedaan, recht heeft op een LKV oudere werknemer indien bij deze werkgever een werknemer in een of meerdere dienstbetrekkingen is die in de maand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht had op een in die bepaling nader omschreven uitkering. Daaronder valt een uitkering op grond van de WW.

4.1.3. De eerste klacht van het middel roept de vraag op welke uitleg moet worden gegeven aan de woorden “de aanvang van de dienstbetrekking” voor een geval als dit, waarin – naar in cassatie niet is bestreden – de rechten en verplichtingen die voor een werkgever uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een bij hem werkzame werknemer voortvloeien, op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege zijn overgegaan op een andere werkgever (de nieuwe werkgever) die de onderneming van de oorspronkelijke werkgever heeft verkregen.

4.1.4. Artikel 2.2, lid 1, van de Wtl zou, in overeenstemming met het betoog van de klacht, aldus kunnen worden uitgelegd dat met de overgang van rechten en verplichtingen op de nieuwe werkgever een nieuwe dienstbetrekking ontstaat, en dat als gevolg daarvan het tijdstip bepalend is waarop die dienstbetrekking is aangevangen, dat wil zeggen het tijdstip van overgang van de onderneming.

4.1.5. Een dergelijke uitleg zou tot gevolg hebben dat in een geval waarin de oorspronkelijke werkgever recht had op een LKV oudere werknemer, en de periode van drie jaar, bedoeld in artikel 2.4 van de Wtl, nog niet is verstreken, de nieuwe werkgever na een overgang van de onderneming dit voordeel niet kan verkrijgen voor het resterende deel van die periode, ook al wordt de arbeidsverhouding van de werknemer bij hem van rechtswege en ongewijzigd voortgezet. Dit gevolg valt moeilijk te verenigen met het doel van de loonkostenvoordelen op grond van de Wtl. Die voordelen hebben met name tot doel om werkgevers door middel van een financiële prikkel te stimuleren mensen in dienst te nemen uit bepaalde doelgroepen die een kwetsbare positie hebben op de arbeidsmarkt.3

4.1.6. Bij dit doel van de loonkostenvoordelen op grond van de Wtl past het om voor de beoordeling of een werknemer ouder en werkloos is, en daarmee tot de doelgroep voor een LKV oudere werknemer behoort, aan te knopen bij het moment waarop een werkgever de beslissing neemt om die persoon in dienst te nemen en zij daarover wilsovereenstemming bereiken. Dit pleit ervoor om bij de beantwoording van de vraag op welk tijdstip de dienstbetrekking van de werknemer is aangevangen in geval van overgang van een onderneming geen betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, als gevolg van die overgang, van rechtswege en ongewijzigd zijn overgegaan naar een andere werkgever. Die overgang vindt immers plaats zonder dat daaraan wilsovereenstemming tussen de nieuwe werkgever en de werknemer ten grondslag ligt. Het doel van de loonkostenvoordelen op grond van de Wtl vormt daarom een argument om bij toepassing van artikel 2.2 van die wet in geval van overgang van een onderneming voor de vaststelling van het tijdstip van aanvang van de dienstbetrekking uit te gaan van het tijdstip waarop wilsovereenstemming voor het aangaan van de dienstbetrekking is ontstaan tussen de werknemer en de (oorspronkelijke) werkgever die de onderneming naderhand heeft overgedragen.

4.1.7. Dit sluit ook aan bij de regeling die gold voordat Hoofdstuk II van de Wtl op 1 januari 2018 in werking trad. Voor die tijd werden vergelijkbare voordelen aan werkgevers toegekend door middel van premiekortingen. Artikel 3.22 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen bepaalde toen dat in geval van overgang van een onderneming als bedoeld in Boek 7, Titel 10, Afdeling 8, BW, de premiekorting die is toegepast door de werkgever die de onderneming overdraagt, wordt aangemerkt als een premiekorting toegepast door de werkgever die de onderneming overneemt. Met ingang van 1 januari 2018 is weliswaar geen vergelijkbare regeling opgenomen in de Wtl of een daarbij horende uitvoeringsregeling, maar in de parlementaire toelichting bij de Wtl is opgemerkt dat de doelstellingen van de premiekortingen door omvorming naar loonkostenvoordelen niet zijn gewijzigd4 en dat de doelgroep van een LKV oudere werknemer dezelfde is als die van de destijds geldende premiekorting oudere werknemer.5

4.1.8. De hiervoor in 4.1.5 tot en met 4.1.7 vermelde overwegingen geven de doorslag bij de uitleg van artikel 2.2, lid 1, letter a, van de Wtl en brengen mee dat die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat in een geval waarin een overgang van een onderneming plaatsvindt als bedoeld in artikel 7:662 BW, en het gevolg daarvan is dat de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de werkgever op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege overgaan op degene die de onderneming verkrijgt, niet doorslaggevend is dat daardoor een arbeidsverhouding met een andere werkgever (inhoudingsplichtige) tot stand komt. Deze situatie van overgang van een onderneming moet op grond van de genoemde overwegingen voor de toepassing van artikel 2.2, lid 1, letter a, van de Wtl op één lijn worden gesteld met de situatie waarin de dienstbetrekking met de oorspronkelijke werkgever ongewijzigd blijft voortbestaan. De bewoordingen van artikel 2.2 van de Wtl verzetten zich niet tegen deze uitleg. Evenmin kan hieraan afdoen dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de staatssecretaris van Financiën, in 2021 in een brief aan de Tweede Kamer is uitgegaan van een andere uitleg van deze bepaling.6 Deze brief is geschreven na de totstandkoming van de Wtl, en kan daarom niet worden geacht uitdrukking te geven aan hetgeen de wetgever bij de totstandkoming van die wet voor ogen heeft gestaan.7 Ook overigens bestaat geen aanleiding om aan deze brief betekenis toe te kennen voor de uitleg van die wet.

4.1.9. De hiervoor in 4.1.8 aan artikel 2.2, lid 1, letter a, van de Wtl gegeven uitleg heeft tot gevolg dat na een overgang van de onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, voor het recht op LKV oudere werknemer beslissend is of de betrokken werknemer recht had op een uitkering als bedoeld in artikel 2.2, lid 1, letter a, van de Wtl in de maand voorafgaand aan de aanvang van zijn dienstbetrekking met de oorspronkelijke werkgever, die zijn onderneming heeft overgedragen. Evenzo is voor de toepassing van letter b van deze bepaling in geval van een dergelijke overgang bepalend of de werknemer op het moment van aanvang van de dienstbetrekking met de oorspronkelijke werkgever 56 jaar of ouder was. Verder brengt deze uitleg mee dat in zo’n geval voor de toepassing van de zogenoemde draaideurbepaling van letter c van artikel 2.2, lid 1, Wtl bepalend is of de werknemer op enig moment in de periode van zes maanden voorafgaand aan de datum van indiensttreding bij de oorspronkelijke werkgever bij deze in dienstbetrekking is geweest. Voor de toepassing van letter d van die bepaling in geval van overgang van de onderneming, volstaat het dat de werknemer een geldige doelgroepverklaring als bedoeld in artikel 2.3 van de Wtl heeft verstrekt aan de oorspronkelijke werkgever. Tot slot is het gevolg van deze uitleg dat de periode van drie jaar waarover een LKV oudere werknemer op grond van artikel 2.4 van de Wtl ten hoogste wordt verstrekt, in geval van overgang van de onderneming moet worden berekend vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking tussen de oorspronkelijke werkgever en de werknemer waarbij wordt voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 2.2 van de Wtl.

4.1.10. Opmerking verdient dat de omstandigheid dat de werknemer in geval van overgang van de onderneming een andere werkgever (inhoudingsplichtige) krijgt, meebrengt dat het verzoek om een LKV oudere werknemer moet worden gedaan door de nieuwe werkgever voor zover het verzoek betrekking heeft op de periode na die overgang, zoals belanghebbende in dit geval ook heeft gedaan.

4.1.11. Het voorgaande brengt mee dat de eerste klacht van het middel faalt.

4.2.1. De tweede klacht richt zich tegen het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het Hof. De klacht betoogt dat de doelgroepverklaring alleen recht geeft op een LKV oudere werknemer voor zover het gaat om de arbeidsrelatie tussen de oorspronkelijke werkgever en de werknemer, en niet voor andere of opvolgende werkgevers.

4.2.2. Ook deze klacht faalt. Hetgeen hiervoor in 4.1.8 is overwogen, brengt mee dat de in artikel 2.3 van de Wtl bedoelde doelgroepverklaring haar geldigheid niet verliest door de omstandigheid dat de arbeidsverhouding van de werknemer als gevolg van een overgang van de onderneming ongewijzigd is overgegaan in een verhouding met een andere werkgever (degene die de onderneming heeft overgenomen).8 Daarbij verdient opmerking dat voor de geldigheid van een – aan de werknemer te verstrekken – doelgroepverklaring niet is vereist dat deze andere werkgever daarin wordt vermeld.

4.3. Het middel faalt daarom in al zijn onderdelen.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.625 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.R. van Eijsden als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, J. Wortel, M.T. Boerlage, en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2024.