Procesrecht / een inspecteur kan zich weliswaar minder gauw met succes op dwaling beroepen om een vaststellingsovereenkomst te ontkrachten, maar indien zijn wederpartij van topniveau is, moeten ook aan de informatieplicht van die wederpartij hoge eisen worden gesteld

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X N.V. te Y, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P.


1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 maart 2003, ingediend door G2 (G2 Belastingadviseurs) als gemachtigden en aangevuld bij brief van 1 april 2003.

1.2. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 januari 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (verder de loonheffing) voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999, gedagtekend 11 juni 2002.

1.3. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.4. Het beroep strekt primair tot vernietiging van naheffingsaanslag, subsidiair vermindering van de naheffingsaanslag en vernietiging van de beschikking waarbij heffingsrente in rekening is gebracht.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Subsidiair concludeert hij tot vermindering van de naheffingsaanslag en bevestiging van de beschikking waarbij heffingsrente in rekening is gebracht.

1.6. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.7. Op 3 oktober 2003 heeft de inspecteur het Hof kopieën van tussen hem en de gemachtigden gevoerde correspondentie verstrekt.

1.8. Met dagtekening 8 juli 2004 hebben de gemachtigden in verband met een lopende WOB-procedure bij de Rechtbank Q - waarvan de uitkomst volgens de gemachtigden van groot belang kan zijn voor de beoordeling van het onderhavige geding - om uitstel ‘tot een nader te bepalen datum begin 2005’ van de mondelinge behandeling verzocht.
Het Hof heeft dit verzoek bij brief van 15 juli 2004 aan de gemachtigden afgewezen omdat het mede gelet op de lange voorgeschiedenis van de zaak van mening was dat verder uitstel niet gewenst was en de gemachtigden zich ter zitting konden uitlaten over het belang van de WOB-procedure voor de onderhavige procedure.

1.9. Met dagtekening 11 augustus 2004 hebben de gemachtigden het Hof gevraagd zijn afwijzing van het uitstelverzoek te heroverwegen. Dit verzoek heeft het Hof telefonisch tegenover G2 afgewezen. Op 19 augustus 2004 volgde een schriftelijke bevestiging van de afwijzing.

1.10. Met dagtekening 24 augustus 2004 hebben de gemachtigden - vanwege de hun inziens problematische datum - opnieuw om uitstel van de mondelinge behandeling en wel tot 30 september 2004 verzocht. Telefonisch heeft de griffier G2 meegedeeld:
? dat de uitnodiging voor de zitting ruimschoots op tijd is verzonden,
? dat een behandeling op de zitting van 30 september 2004 niet mogelijk is,
? dat het Hof op 23 september 2004 een begin wil maken met de behandeling van het beroep, en
? dat de gemachtigde tot 10 dagen voor de zitting een schriftelijke getuigenverklaring kan inbrengen.
G2 antwoordde daarop dat het hem duidelijk was en dat de griffier niet meer schriftelijk op zijn laatste brief hoefde te reageren.

1.11. Op 10 september 2004 stuurden de gemachtigden het Hof een brief waarin zij het Hof berichtten getuigen op te roepen teneinde duidelijkheid te krijgen over de volgende kwesties:
? Is de bezwaarfase correct verlopen?
? Hoe is het boekenonderzoek verlopen?
? Heeft de inspecteur conform het gelijkheidbeginsel gehandeld?
? Wat is er aan de orde geweest tijdens het vooroverleg op 19 april 1999?
In dat kader hebben de gemachtigden de volgende getuigen opgeroepen: B1 t/m B8, allen medewerker van de Belastingdienst.
Tevens hebben de gemachtigde A verzocht als getuige te verschijnen. A was in 1999 Chief financial officer (CFO) en bestuurslid en in september 2004 Chief executive officer (CEO) van belanghebbende.
Het Hof heeft kopieën van alle oproepingen als bijlagen bij de brief van 10 september 2004 ontvangen.

1.12. In hun brief van 10 september 2004 hebben de gemachtigden tevens verzocht om het inhoudelijke pleidooi op een latere datum te mogen houden.

1.13. Bij brief van 16 september 2004 heeft de inspecteur, reagerend op de brief van 10 september 2004, het Hof bericht dat - uitsluitend – B6, B7, B9, B2 en B1 de mondelinge behandeling zullen bijwonen. Genoemde personen zullen echter niet als getuige verschijnen.
Tevens heeft de inspecteur het Hof bericht dat hij bezwaar maakt tegen uitstel van het inhoudelijke pleidooi.

1.14. Bij brief van 16 september 2004 (met bijlage) berichtte de inspecteur het Hof dat hij het niet opportuun achtte dat de eerdergenoemde getuigen als zodanig ter zitting zouden verschijnen.
Op 17 september 2004 reageerden de gemachtigden op de brieven van 16 september 2004.

1.15. Op 21 september 2004 berichtte de inspecteur het Hof dat hij bezwaar maakte tegen het horen van A. Als bijlage bij deze brief zond de inspecteur zijn pleitnota mee.

1.16. Ter zitting van 23 september 2004 zijn verschenen de gemachtigden, tot bijstand vergezeld en C (medewerker van belanghebbende), alsmede namens de inspecteur mr. B1, tot bijstand vergezeld door B6, B7, B9 en B2.
Tijdens de zitting zijn als getuigen gehoord voornoemde B7, B6 en A.
Na een schorsing is de zitting op 27 september 2004 voortgezet. De gemachtigden en de inspecteur hebben op deze zitting een pleitnota voorgedragen en stukken overgelegd. In het proces-verbaal van de zitting is een opsomming gegeven van de overgelegde stukken.
Partijen hebben van de stukken kennis kunnen nemen en hebben zich erover kunnen uitlaten.

1.17. Ter zitting heeft het Hof partijen voorgesteld om na de mondelinge behandeling met elkaar contact op te nemen ten einde te onderzoeken of een compromis mogelijk zou zijn.
Op 12 oktober 2004 berichtte de inspecteur het Hof dat hij na de zitting niets meer van belanghebbende had vernomen. Op 14 oktober 2004 berichtten de gemachtigden het Hof dat hun voorstel om op kosten van belanghebbende een onafhankelijke deskundige een waardebepaling te laten verrichten is afgewezen.

1.18. Ter griffie is op 11 augustus 2005 een brief van belanghebbende ontvangen waarin belanghebbende, onder verwijzing naar ‘een, voor ons niet bekende, transactie in aandelen X in mei 1999’, het Hof verzocht het onderzoek te heropenen. Bij brief van 22 augustus 2005 reageerde de inspecteur op deze brief. De inspecteur verzocht het Hof belanghebbendes verzoek af te wijzen.
Op 29 september 2005 berichtte het Hof belanghebbende en de inspecteur dat het onderzoek niet heropend zou worden. De reden daarvoor was - kort weergegeven - dat het Hof van oordeel was dat het partijen voldoende gelegenheid had gegeven om relevante gegevens in de procedure in te brengen en dat het onderzoek ter terechtzitting volledig was geweest. Daar kwam bij dat bij de door belanghebbende genoemde aandelentransactie in mei 1999 E betrokken was. Omdat deze E destijds voorzitter van de Raad van Commissarissen was (en blijkens belanghebbendes website nog steeds is) had belanghebbende op de hoogte kunnen zijn van de bewuste transactie en had het op haar weg gelegen om de gemachtigde te informeren. Dat betekent - aldus het Hof in zijn brief - dat de gemachtigde vóór de laatste mondelinge behandeling op 27 september 2004 redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met voornoemde aandelentransactie. Om die reden leidt een analoge toepassing van 8:88 van Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet tot een ander oordeel.


2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende startte in 1995 haar onderneming op het terrein van telecommunicatiediensten aan ondernemingen.

2.2. Aandeelhouders van belanghebbende waren omstreeks april 1999:
? Deelnemingen ... (enz...)

2.3. In 1998 waren er ongeveer 25 concurrenten op belanghebbendes markt actief. Over die situatie schrijft belanghebbende in de aanvulling op haar beroepschrift:

Voor X, dat inmiddels ook een aantal 'venture capital' maatschappijen als aandeelhouder kende, betekende dit een groot strategisch probleem. (…) De oplossing werd gezocht in een vlucht naar voren. Dat betekende:
- Meer technologie. Hoogwaardige dienstverlening en verbreding van het dienstenpakket ('integrated carrier');
- Eigen netwerk aanleggen om de afhankelijkheid van KPN te verminderen.

In dit licht moeten de acquisities door X in 1998/1999 en de beursgang worden gezien. De acquisities betroffen kleine maar wel zeer geavanceerde ondernemingen. Deze moesten onder andere een impuls geven aan de hoogwaardige technologische toepassingen en de verbreding van het dienstenpakket. Verder werd een eigen netwerk aangelegd. De grote doorbraak was de acquisitie van F in juni 1999. Deze onderneming die o.a. de communicatie tussen AAA-kantoren organiseerde, beschikte over een eigen netwerk en had precies het soort klanten waarop X zich richtte, namelijk een multi-locatie organisatie met een zeer intensief telefoon- en dataverkeer.
De omvorming van de onderneming X deed een financieringsbehoefte ontstaan waaraan de zittende aandeelhouders niet konden of wilden voldoen.

2.4. In 1998 wenste de rechtsvoorganger van belanghebbende, X B.V., optierechten op eigen aandelen aan werknemers toe te kennen. G1 (de toenmalige gemachtigde van belanghebbende) zond de inspecteur (destijds B10 van de eenheid Ondernemingen P) ter voorbereiding van de bespreking die hij in dat verband met de inspecteur zou gaan hebben op 3 april 1998 onder andere het X Stock Option Plan 1998. Hij merkte daarbij op:

dat de optie-uitoefenprijs is gebaseerd op de meest recente transactie die in aandelen X heeft plaatsgevonden. Dit betreft de uitgifte van een converteerbare obligatielening op 30 september 1997 in welk verband een conversieprijs ad NLG 3,36 is gehanteerd. De conversie van de lening heeft in maart 1998 plaatsgevonden.
Voor de volledigheid merken wij op dat de vennootschap sinds enige tijd met diverse partijen in onderhandeling is over een nieuwe emissie waarbij naar verwachting een hogere koers zal worden gehanteerd.
Tegen de achtergrond van het bovenstaande verzoeken wij u te bevestigen dat:
? de optieverlening (…) voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990;
? de toekenning van de opties op certificaten met een uitoefenprijs van NLG 3,36 kwalificeert voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990.

2.5. Onder verwijzing naar deze brief en naar een bespreking welke op 7 april 1998 had plaatsgevonden, berichtte G1 de bevoegde inspecteur van de eenheid Grote ondernemingen P, B11, bij brief van 21 april 1998 als volgt:

Tijdens onze bespreking verbleven wij aldus dat u ons liet weten ermee in te stemmen dat de optieverlening ( …) voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 met dien verstande dat over de in mijn brief genoemde optie-uitoefenprijs nog nader overleg zou dienen plaats te vinden. Bij afwezigheid van recente transacties in aandelen X B.V. gaf u aan dat de optie-uitoefenprijs meer in de lijn zou moeten liggen van de koers die naar verwachting voor de in mijn brief aangekondigde emissie zou worden gehanteerd. In dat verband spraken wij over een waarde van ongeveer f 4,-.
Kort na onze bespreking bleek dat de onderhandelingen over de nieuwe emissie dezelfde dag nog in een stroomversnelling zijn gekomen en hebben geleid tot een uitgifte van aandelen op 8 april 1998 waarbij een prijs van f 4,45 is gehanteerd. Om deze reden stellen wij voor dat deze prijs ook als optie-uitoefenprijs zal worden gehanteerd.
Bij de toekomstige toekenning van opties zal de optie-uitoefenprijs met inachtneming van het bepaalde in het optieplan worden vastgesteld.

Tegen de achtergrond van het bovenstaande verzoek ik u, mede namens de heer D, door ondertekening van deze brief te willen bevestigen dat:
? de optieverlening (…) voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990;
? de toekenning van opties op certificaten met een optie-uitoefenprijs van f 4,45 kwalificeert voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990.

2.6. Op 22 april 1998 bevestigde de inspecteur het voorgaande en ging hij akkoord met een waarde in het economische verkeer van ƒ 4,45.

2.7. Op 3 juli 1998 vond een vergadering van de Supervisory Board van belanghebbende (verder de Raad van Commissarissen) plaats, waarbij de verwerving van de aandelen FF B.V. aan de orde is geweest. Tot de stukken van die vergadering behoort een geschrift met de volgende inhoud:

“Acquisition Price

? 100% acquisition of shares of FF B.V. for:
- Cash NLG 3,3 million
- X stock
(65,000 at FL 20) NLG 1,3 million
- Total NLG 4,6 million

? Valuation multiples :
- 1998 revenues 1,2
- per Customer NLG 575 - 766
? Mees Pearson valuation on Internet service providers is in the range of FL 400 to FL 500 per customer
? EasyNet paid FL 600 per customer for the acquisition of UK Online Ltd. with staff.
? Scottish Telecom paid FL 1200 per customer for acquisition of Demon Internet.

? Valuation based on Net Present Value at discount rate of 18.25% equates to:

- Range: NLG 15 million - NLG 31 million
- Key assumptions
? Based on acquisition price of NLG 4,6 million
? Incentive payment of NLG 2,0 million in the next three years”

2.8. Volgens een akte, gedagtekend op 6 november 1998, verwierf belanghebbende de aandelen FF B.V. tegen een contante betaling van circa ƒ 3.300.000 en tegen uitreiking van 65.000 aandelen X.

2.9. Op 15 januari 1999 vond een vergadering van de Raad van Commissarissen plaats. In de notulen van die vergadering staat onder meer het volgende:

Agenda item 3. Discussion on the share option scheme 1999.
G (Hof: corporate secretary) hands out an overview containing a "path for implementing the share option plan 1999".
The Chairman presents a short overview of the discussions and decisions taken in the Shareholders meeting on January 15, 1999. The Shareholders meeting decided to: "set aside" 1.25 million A-shares (pre split) and to authorize the Company's Supervisory Board at any time up to three (3) years from 15 January 1999, within the framework of a share option plan and with a maximum of 1.25 million A-shares of NLG 0.10 nominal value each, (i) to issue any authorized and unissued shares of the Company, (ii) to grant rights to subscribe for such shares and (iii) to exclude or limit shareholders pre-emptive rights with respect to any issuance of common shares, or granting of rights to subscribe for such shares, in the capital of the Company. The Exercise price per option is agreed at NLG 15 (pre split). After a 2:1 split the Exercise price will be set at NLG 7,50 for 1999. The minimum term for the Option Period is 3 years, the preferable term is 5 years. Mr. G will check the effect of a 5 years Option Period and the consequences to the percentage of taxable income for employees.
The Management of the Company shall investigate with JJ whether NLG. 5.10 still can be used as the fair market value of the shares. The shares issued with respect to the acquisition of CS-Net are booked at this price.
The Supervisory Board unanimously agrees to adopt the changes in the X stock options plan 1999 as proposed by the Meeting of Shareholders and instruct the Management of the Company to request a special tax ruling on the X stock option plan 1999.

2.10. Op 15 februari 1999 hield Bank1 voor belanghebbende een presentatie over een mogelijke beursgang (verder ook IPO). Op een overdruk van die presentatie staat onder andere:

? An IPO will have several benefits for the Company (…)
? X should begin preparation immediately for an IPO with the expectation of completing an offering in de 3rd or 4th week of May
? Bank1 recommends both a U.S. and a European listing
? An Amsterdam listing will require additional discussions with the Amsterdam Exchange (…)
? X should seek to raise approximately $ 150 million of primary proceeds (…)

NASDAQ listing Requirements (…)
Minimum bid price of $ 5.00

2.11. In een interne notitie van belanghebbende van 18 februari 1999 uit het ‘Acquisitie dossier GG’ staat wat de verwerving van GG voor belanghebbende kan betekenen. De notitie besluit:

A 1% increase in the valuation of X at an IPO would add US $ 15 Million dollars.

2.12. Op 19 februari 1999 schreef H, Managing Director van belanghebbende, in een brief gericht aan Deelnemingen N.V., een van de aandeelhouders van belanghebbende:

Referring to the Supervisory Board meeting of 15 January 1999, I herewith provide you with a short update on issues related the anticipated IPO of X N.V.
As discussed during this last Supervisory Board meeting we agreed to start preparing for an IPO in 1999. The current view is a dual listing on NASDAQ and Amsterdam Exchanges. Currently, as you know, the market conditions are strong and we think it may be advisable to target the 2nd quarter for this IPO. Bank1's view, which has been supported by other investment bankers, is that X can be ready and that there are no other known competitive IPO's in this time period.

2.13. Op 26 februari 1999 stuurde J, werknemer van belanghebbende, aan voornoemde H en A, een e-mail. In de bijlage staat met betrekking tot de overname van HH Internet B.V.:

Value potential of proposed deal structure (NLG ‘000) IPO @ NLG 30 per share
X IPO @ NLG 40
per share
X
Initial cash consideration 7.500 7.500
Initial 375.000 shares X 11.250 15.000
Earn-out 1999 500.000 shares X 15.000 20.000
Total Value 33.750 42.500

2.14. Op 4 maart 1999 schreef K namens Bank2 aan A:

Dear …,
As you know, I am very exited about X's forthcoming Initial Public Offering ('IPO'). In fact it is the most important transaction for us in the Netherlands and therefore please be ensured that all the resources in the bank will available to you.

2.15. Op 9 maart 1999 hield Bank3 een presentatie betreffende de beursgang van belanghebbende. Op een overdruk van een van de sheets staat omtrent de waarde van belanghebbende:

Based on the projections supplied to us by X, our highly preliminary valuation indicates a range of NLG 1.300 - NLG 1.700 MM ($680 - $890 MM).

2.16. Op 9 maart 1999 hield Bank1 wederom een presentatie over belanghebbendes beursgang. Op een van de pagina’s van de overdruk van de sheets staat:

Executive Summary
Preliminary Conclusions
X should begin preparation immediately for an IPO with the expectation of completing an offering in mid-June

2.17. AB, ‘Director’ van Bank1, schreef op 11 maart 1999 aan A:

Valuation/Size
Based on your most recent model, we would estimate X’s enterprise value between $ 500-$600mm for the purpose of an IPO. (…)
Timing
As discussed, we would like to start the process as early as possible, targeting a listing in early June.

2.18. Op 11 maart 1999 hield Bank2 een presentatie betreffende de beursgang van belanghebbende. Op pagina 23 van het bij die presentatie behorende geschrift staat:

On the basis of our DCF analysis, we estimate X’s Enterprise Value to range between NLG2.2bn - 3.2bn. Taking into account X’s current net debt of NLG317m, the company’s Equity Value is NLG1.9-2.8bn.

2.19. Om 8.15 uur vond op 12 maart 1999 een vergadering van de Raad van Commissarissen plaats waarbij ook leden van de Raad van Bestuur aanwezig waren. In de notulen staat:

Agenda item 6. Update on the IPO Planning.
The Chairman informs the meeting that Bank4 (Merchant Bankers) will give a presentation to the Supervisory Board about an IPO of X. (…) Bank4 is of the opinion that X is in a very good position to do a successful IPO. Bank4 advises to do an IPO in the second quarter of 1999 for the following reasons:
? The market is solid and stable.
? The market will probably be negatively influenced in the second half of 1999 by the nearing millennium.
? In the second quarter there are not many other IPO's expected of an equal size. (…)
Bank4 (…) leave the meeting. Mr. H refers to his letter sent to the Supervisory Board dated 19 February 1999 and explains to the Supervisory Board that after meetings with various advisors the Management of the Company thinks that an IPO should be scheduled in the second quarter of 1999. The Management suggests the range for this IPO to be (based on advice from different advisors) about US $ 150 Mio and a dual listing in the US and the Netherlands. If the Supervisory Board agrees hereto, the Management of the Company requests approval of the Supervisory Board to start working on an IPO, scheduled in May/June 1999 and to be granted a mandate to select and enter into agreements with advisors. The Management already shortlisted five advisors: I.e. Bank1, Bank3, Bank2, Bank 4 and Bank5.

All Supervisory Board Members present agree the Management of the Company should start working immediately on an IPO, with a range of about US S 150 Mio, a dual listing and schedule this in the second quarter of 1999. (…) The Supervisory Board hereby grants a mandate to the Management to select and enter into agreements with advisors upon market conditions (underwriter fee for a dual listing in and between the 5 to 7 %).

Mr.G mentions that as the IPO preparation will be a very intense and hectic period and various Supervisory Board decisions are needed, the Supervisory Board Members should be aware that at sometimes Supervisory Board meetings will be called on short notice. All Supervisory Board members are aware this will happen.

Ook is in deze vergadering aan de orde geweest dat de algemene vergadering van aandeelhouders had besloten de aandelen te splitsen in een verhouding van 1:2.

2.20. In de notulen van de op 12 maart 1999 om 13.20 uur gehouden algemene vergadering van aandeelhouders staat onder meer:

Update on IPO-planning
Mr. A gives a brief update on the IPO planning and refers to the letter sent by Mr. H to the Shareholders and the Supervisory Board Members dated 19 February 1999. Mr A explains to the shareholders that the Management and the Supervisory Board of the Company are of the opinion that an IPO should be scheduled in the second quarter of 1999. The management suggests a dual listing in the US and the Netherlands and a range for this IPO (based on the advice from different advisors) of about US $ 150 MIO. (…)
There are no questions or remarks, all shareholders think it is a clear and comprehensive story.
(…)
Any other business
Mr. A presents the Shareholders Meeting wit an update on the acquisitions by the Company.

GG:
Mr. A summarizes the issues related to this acquisition, which acquisition is very important for X to execute its Internet strategy. This proposed acquisition is to be paid by stock (depositary receipts) of X:
a) 225,000 depositary receipts of shares in the capital of X
b) Earn out at the end of 3 years of 100,000 depositary receipts of shares (…)
c) 300,000 options on depositary receipts of shares in the capital of X for the management of GG. (…)

HH
Mr A explains that the acquisition of this company would be a unique opportunity for the Company as HH is one of the main Internet hosting companies in the Netherlands. (…) This proposed acquisition is to be paid partly in cash an partly by stock (depositary receipts) of X:
a) NLG 5.000.000 (cash)
b) NLG 30,000.000 in stock/depositary receipts of shares in the capital of X (…) X has to “sell hard” the value of a X share for this acquisition. The previous transaction in November 1998 regarding FF was done at a share price of NLG 5.10.

2.21. Op 18 maart 1999 schreef Bank1 aan A:

On behalf of the Bank1 team I would like to thank you for appointing Bank1 as lead manager of your forthcoming IPO. (…)
We are very pleased with X’s development since last year’s funding rounds, and share this enthusiasm with your investors. The Company's successful transformation from a long distance reseller into a major force in the Benelux telecommunications market has resulted in a tremendous increase in shareholder value, as well as very positive trading levels of X's bonds in the global high yield market. (…)
We fully support your decision to tap the equity markets in the second quarter of 1999. Market conditions for high quality European telecom stocks are currently excellent, X is executing its business plan, and the Company will require additional growth capital. (…)
We aim to start the IPO process in the next few days, and welcome the participation of Bank3, Bank2, Bank 5 and Bank4 in the syndicate. The choice of these additional underwriters should ensure broad research coverage and additional market making in the Amsterdam and New York markets.

2.22. Op 18 maart 1999 schreef N per e-mail aan M, verbonden aan (M advocaten), met een kopie aan G.

To be a company which has developed a very good business strategy, executed above expectations, matured rapidly, keep a keen eye on shareholder value and very importantly solved difficult problems (financings, growth, attracting good teams, regulatory, shareholder). Despite large financings and O problems we have met our financial results. One of the best indications of the company and management is the evaluation of (reasonable) shareholder and debt holders. X is now estimated to be valued at the one billion Guilder range and is ten times more valuable than one year ago. We continue to be able to convince the experts that we're the best in our field. (Many of these sources would be glad to write a letter to the court on this matter)
Now we are heading to the public market and the only real problem we have is not poor management or bad decision making or lack of financial results it is the ego of O,

2.23. Op 30 maart 1999 faxte G aan M onder andere het volgende:

Offering Execution - Timetable
Important Milestones

Event Date
Business Plan Finalised April 7
Preliminary Prospectus Filed with SEC (Confidential basis) April 12
Due Diligence Session with Co Managers and Analysts April 14
Roadshow Presentation Finalised April 26
Official Filing with Amsterdam Exchange May 3
Analysts to Submit Draft Research Report May 5
Management Review of Research Reports May 6 - 11
Publication of Equity Research Reports (Europe only) May 13
Research Blackout Begins May 13
Anticipate Comments from SEC May 10 - 14
Response to SEC May 17 - 21
SEC Approval Obtained May 21
Print Preliminary Prospectus May 22 - 23
Roadshow Launched May 24
Roadshow May 25 - June 9
Equity Offering Priced June 10
New Shares Trade June 11
Equity Offering Closed June 14

2.24. Een interne notie van belanghebbende vermeldt:

(last save date: Tuesday, April 20, 1999) (…)

JJ (...)
Deal Structure
? Acquisition of 100% of shares in capital of JJ
? Consideration:
? Initial cash consideration: NLG 7,2 Mio.
? Initial consideration: NLG 4,0 Mio (200.000 shares)
? Earn out stock or cash: NLG 10,6 Mio
? Total transaction value NLG 21,8 Mio.
(…)

KK (...)
Deal Structure
? Acquisition of 100% of shares in capital of KK
? Consideration:

? Initial cash consideration: NLG 1,0 Mio
? Initial consideration: NLG 1,0 Mio (50.000 shares)
? Earn-out: NLG 0,6 Mio (30.000 shares)
? Total transaction value NLG 2,6 Mio

2.25. Op een ten behoeve van de IPO door belanghebbende ingevuld FORM F-1 staat:

As confidentially filled with the Securities and Exchange Commission on April dd, 1999
Registration Statement No nnn-
SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION
Washington, D.C. 20549
FORM F-1.
REGISTRATION STATEMENT
UNDER
THE SECURITIES ACT OF 1933
X N.V

2.26. Vanaf 15 maart 1999 is er op initiatief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, voornoemde G1, met de inspecteur overleg geweest over het voornemen van belanghebbende om aandelenopties aan haar werknemers te verstrekken. Op 31 maart 1999 zond de gemachtigde de inspecteur het concept-optieplan 1999 toe en verzocht hij de inspecteur te bevestigen dat:

? de optieverlening ingevolge door u als bijlage bij deze brief ontvangen documenten voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990;
? het moment van toekenning van de opties, voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990, als genietingsmoment dient te worden aangemerkt;
? de aanpassing van de optie-uitoefenprijs en het aantal opties ten gevolge van de splitsing van de aandelen X geen fiscale gevolgen zal hebben.

Tot slot merk ik voor de goede orde nog op dat de directie van X heeft aangekondigd dat men naar een beursnotering streeft. Tegen deze achtergrond zouden de heer D en ik het op prijs stellen indien wij op korte termijn met u een afspraak zouden kunnen maken om de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 te bespreken.

2.27. In zijn brief van 8 april 1999 schreef de gemachtigde G1 aan (onder meer) G:

Verder liet de heer B2 weten dat hij en de heer B1 het optieplan gisteren in grote lijnen hebben beoordeeld. Op het eerste gezicht had men in dat verband geen behoefte aan aanvullende informatie. Wel verzocht de heer B2 mij, namens de heer B1, om hem voorafgaand aan de bespreking op 19 april 1999 schriftelijk een voorstel te doen toekomen voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van de onderliggende aandelen zodat aan de hand van dit voorstel op 19 april 1999 het gesprek kan worden gevoerd.

2.28. Met betrekking tot de waardering van de aandelen schreef de gemachtigde G1 de inspecteur, B2, op 16 april 1999:

Een van de elementen die bij de berekening van de waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht een rol speelt, is de waarde in het economisch verkeer van de onderliggende aandelen op het genietingstijdstip. Met betrekking tot het X Stock Option Plan 1998 is vorig jaar in dat verband met uw collega de heer B11 afgestemd dat met betrekking tot de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de onderliggende (certificaten van) aandelen voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 (oude tekst) kon worden uitgegaan van artikel 9 van het toenmalig optieplan. (…)
Een en ander zou betekenen dat de waarde van de (certificaten van) aandelen X, bij afwezigheid van een beursnotering, zou moeten worden bepaald aan de hand van de meest recente transactie in (certificaten van) aandelen X onder de voorwaarde dat deze transactie minder dan zes maanden vóór het genietingsmoment heeft plaatsgevonden. De meest recente transactie met betrekking tot (certificaten van) aandelen X heeft plaatsgevonden in november vorig jaar waarbij een waarde van NLG 5,-- (vóór splitsing) is gehanteerd. Dit betekent dat de waarde van de (certificaten van) aandelen na de splitsing NLG 2,50 bedraagt.
Tegen de achtergrond van het feit dat de directie van X inmiddels heeft aangekondigd dat men naar een beursnotering streeft en mede gelet op de omstandigheid dat X thans in onderhandeling is met diverse partijen over de uitgifte van aandelen gedurende de komende periode zouden wij graag met u willen afstemmen in hoeverre de berekening van de waarde van de certificaten conform artikel 9 van het optieplan, voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990, ook thans kan worden gehanteerd voor de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de (certificaten van) aandelen in X op het genietingsmoment.

2.29. In een intern memorandum schreef D, een collega van G1, naar aanleiding van de door hem met de inspecteur gevoerde bespreking op 19 april 1999:

Doel van de bespreking was het optieplan van X 1999. De heer B1 had moeite met de paragrafen 7 en 8 van het optieplan, mede gezien het feit dat het hier out of the money opties betrof. Zijn stelling is dat als een werkgever opties geeft, het ook reële opties moeten zijn die door de werknemers uitgeoefend kunnen worden, en naar alle waarschijnlijkheid dan ook uitgeoefend worden, en waarbij de werknemers ook eventueel de aandelen kunnen verkopen en dan een eventuele winst ten gelde kunnen maken. De combinatie van een hele hoge out of the money optie, optieprijs NLG 7,50 terwijl de marktwaarde NLG 2,50 is, tezamen met een vrijwel aflopend vervreemdingsverbod maakt het zodanig dat volgens B1 de werknemers deze opties nooit kunnen of zullen uitoefenen. Hij vindt dat als je al out of the money opties geeft, je zeker moet zijn dat indien ze kunnen worden uitgeoefend ook uitgeoefend kunnen worden, met andere woorden, er moet dan ook een marktpartij zijn. Dit speelt uiteraard niet voor vennootschappen waarvan de aandelen aan de beurs genoteerd zijn, maar met name voor vennootschappen die niet aan de beurs genoteerd zijn.

Een eventuele boeteregeling in het optieplan kan wat betreft de heer B1. B1 zei dat de optieregeling, zoals deze was voorgelegd, ook als een voorwaardelijke kon worden aangemerkt. Hij vindt namelijk dat er een markt moet zijn waar je de aandelen moet kunnen verkopen voor een fair market value en de vennootschap moet dan garanderen dat er gedurende bepaalde periodes per jaar een koper is, hetzij de vennootschap zelf, hetzij een daarvoor opgerichte BV of stichting. Afgesproken werd dat de optieregeling aangepast zal worden met betrekking tot met name de paragrafen 7, 8 en 3 en dat één en ander donderdag voorgelegd zal worden aan de heer B1, zodat hij deze volgende week kan beoordelen.

Betreffende de waardering van de opties, vond de heer B1 dat met name door de opgetreden problemen door de beurs, de AEX, en de P problemen in Amerika, dat de te verwachten beurskoers geen rol zal spelen op de waardering nu. Hij vond echter wel dat je geen 6 maanden terug kon gaan. Deze termijn was voor hem te lang, omdat binnen 6 maanden best omstandigheden zich konden hebben voorgedaan op grond waarvan de waarde zou fluctueren van de verkoopwaarde van 6 maanden geleden. Hij wilde dat er een verklaring van een accountant zou komen op grond waarvan een nadere waardering van de waarde zou worden gegeven. Gegeven het feit dat een transactie is afgeketst waarbij het ging om een waardering van NLG 10, en anderzijds nog één transactie in de pen zit is waarbij we spreken van een waardering van ongeveer NLG 3,50 waren onze gevoelens dat als wij dit zo voorleggen aan B1 hij niet afzijdig is van een erkenning van de waardebepaling van +/- NLG 3,50 à 4. Op de vraag of de oude regeling van 1998 omgezet kan worden in de regeling van 1999 zoals deze opnieuw wordt ingediend, zei B1 dat hij daar geen principiële bezwaren tegen had.

2.30. Onder verwijzing naar de bespreking van 19 april 1999 schreef de gemachtigde G1 op 23 april 1999 aan de inspecteur:

Met betrekking tot uw verzoek om nadere informatie over de prijzen voor de aandelen X die aan de orde waren tijdens de verschillende onderhandelingen over transacties: in aandelen X die recent hebben plaatsgevonden kan ik u als volgt berichten De meest recente onderhandelingen hadden betrekking op de inbreng in X van de aandelen in een andere vennootschap tegen de uitgifte van aandelen in X. Bij deze transactie die kort voor zijn afronding uiteindelijk niet is doorgegaan, werd uitgegaan van een prijs van de aandelen X in de orde van NLG 3,- tot NLG 5,- (na splitsing). Aangezien partijen het onder meer niet eens konden worden over de exacte waardering van de aandelen van de beide betrokken vennootschappen zijn deze onderhandelingen opgeschort en overwegen partijen thans de onderhandelingen voort te zetten op basis van een verkoop tegen contanten.
Voor de goede orde merk ik op dat enige tijd daarvoor ook onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de verwerving door X van de aandelen in een andere vennootschap welke deels tegen een betalingen in contanten en deels tegen de uitgifte van aandelen in X zou plaatsvinden. Bij deze transactie is een waarde van NLG 10,- (na splitsing) van de aandelen X aan de orde geweest. Dit betrof een zeer uitzonderlijke situatie waarin de waarde van NLG 10,- (na splitsing) door X in de onderhandelingen is gebracht als strategische tegenzet tegen het overvragen door de andere partij. De onderhandelingen in deze zaak zijn onder meer afgebroken omdat partijen over en weer uiteindelijk niet bereid waren de waardering van elkaars aandelen te accepteren. Thans lopen nog er gesprekken over deze transactie maar die gaan uitsluitend over de verwerving van de aandelen in de andere vennootschap tegen een betaling in contanten.
Tegen de achtergrond van het bovenstaande en mede gelet op de omstandigheid dat bij de meest recente transactie in aandelen X (november 1998) een prijs van NLG 2,50 (na splitsing) is gehanteerd, stelt X voor om voor de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de Depositary Receipts voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 uit te gaan van een waarde van NLG 4,-.

2.31. Op 27 april 1999 schreef de inspecteur belanghebbende dat de “waarde van de aandelen per mei 1999 gesteld kan worden op ƒ 4”. De inspecteur tekende daarbij aan dat zijn goedkeuring eenmalig was en dat deze alleen gold ‘voor de optieverstrekking van mei 1999’ (verder de waardeafspraak).

2.32. Vervolgens zond de gemachtigde G1 het gewijzigde Optieplan 1999, versie 7 mei 1999, aan de inspecteur.

2.33. Op 11 mei 1999 bevestigde de inspecteur schriftelijk aan de gemachtigde G1 dat het Optieplan 1999 voldeed aan de wettelijke voorwaarden (uit art. 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, tekst 1999, verder de Uitv.reg. LB). Hij voegde daaraan toe dat zijn ‘goedkeuring eenmalig’ was en dat deze alleen gold ‘voor de optieverstrekking van mei 1999’.

2.34. Daarna heeft belanghebbende op basis van het Optieplan 1999 in mei en/of juni 1999 ten minste 1.535.500 onvoorwaardelijke optierechten op eigen aandelen (verder de opties) met een looptijd van 5 jaar aan haar werknemers aangeboden.
De uitoefenprijs bedroeg ƒ 7,50. De werknemers hebben de aangeboden optierechten in mei (verder de mei-opties), dan wel juni (verder de juni-opties) geaccepteerd.

2.35. In zijn verweerschrift schrijft de inspecteur omtrent de totstandkoming van de optie-overeenkomst :

3.3.1 Recapitulatie tijdstip toekenning en aanvaarding opties
De datering van de aanvaardingsformulieren, c.q de vastlegging daarvan, vertoont ernstige mankementen. Het is geheel onaannemelijk dat de aanbiedingen, de aanvaardingen, het terugsturen daarvan en de ontvangst door belanghebbende, alle binnen dezelfde dag hebben plaatsgevonden.
Op basis van het 'Optieplan 1999' zijn per eind mei opties aangeboden aan de werknemers van belanghebbende, danwel per juni of daarna. Belanghebbende verstuurt hiertoe, veelal met dagtekening 31 mei 1999, acceptatieformulieren aan haar werknemers. De formulieren worden gedagtekend en vervolgens ter post bezorgd, danwel per interne post verstuurd. Voorzover de formulieren per externe post zijn verstuurd, worden deze grosso modo één dag na verzending ontvangen door de geadresseerden. Voor wat betreft de formulieren die per interne post zijn verstuurd aan degenen die op de dag van verzending niet op het kantoor van belanghebbende aanwezig waren, moet de termijn voor ontvangst waarschijnlijk, gemiddeld langer worden gesteld.
Na kennisneming hebben de werknemers de acceptatieformulieren kunnen tekenen, om deze vervolgens terug te sturen naar belanghebbende. Belanghebbende kan de getekende formulieren grosso modo 1 dag na de terugzending daarvan door de werknemers hebben ontvangen en kennis nemen van de aanvaarding. Pas op het moment dat de verklaring, houdende aanvaarding van het aanbod, wordt terugontvangen door de aanbieder, komt de optieovereenkomst en daarmee het optierecht tot stand. Pas op dat moment verkrijgt de aanvaarding rechtskracht.
Het is aannemelijk dat de aanvaarding, en daarmee de totstandkoming van de optierechten, minimaal 2 dagen na het versturen van de acceptatieformulieren heeft plaatsgevonden. Daarmee is evenzeer aannemelijk dat het genietingsmoment van de onderwerpelijke optierechten niet binnen twee dagen na het moment van de dagtekening van het -als aanbod verstuurde- acceptatieformulier kan liggen.
Aangenomen moet worden dat in ieder geval de acceptatieformulieren die met dagtekening maandag 31 mei aan de werknemers zijn verstuurd, pas in juni of daarna zijn aanvaard. Voor de op vrijdag 29 mei toegestuurde acceptatieformulieren is het op zijn minst twijfelachtig of de aanvaarding nog in mei heeft plaatsgevonden. Het is in ieder geval zeer aannemelijk dat de op vrijdag 29 mei toegestuurde acceptatieformulieren in meerderheid pas in juni of daarna zijn aanvaard.
Belanghebbende heeft middels een overzicht (…) aantekening gehouden van de aangeboden een aanvaarde opties. Dit overzicht vermeldt in de kolom Date acceptance form received wanneer de aanvaarding door belanghebbende is terugontvangen. Vaststaat echter dat deze kolom data bevat die evident onjuist zijn danwel niet juist kunnen zijn. En dat op belanghebbende de last rust om te bewijzen dat (a) de acceptatieformulieren zijn toegestuurd (ruim) vóór 1 juni 1999, en (b) dat dezelfde formulieren in ieder geval vóór 1 juni zijn terugontvangen.
Omdat tevens vaststaat dat het hiervoor genoemde overzicht op belangrijke onderdelen grove en aantoonbare onjuistheden bevat, kan aan dit overzicht slechts een beperkte bewijskracht toekomen. Van tenminste 873.500 opties is met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gebleken dat deze eerst in juni 1999 zijn toegekend en aanvaard. Daarnaast is het zeer aannemelijk dat ook een (groot) deel van overige in mei verantwoorde opties pas in juni 1999 zijn aanvaard en geretourneerd.
Belanghebbende wist op dat moment dat de waarde van de aandelen en van de daarop gevestigde werknemersopties vele malen hoger was.
De Belastingdienst P heeft aangenomen dat tenminste 50% van de aan de werknemers aangeboden optierechten pas in juni of daarna (kunnen) zijn aanvaard en mitsdien niet in mei zijn genoten. Deze optierechten kunnen in ieder geval niet vallen onder de 'waardeafspraak van 11 mei 1999'

2.36. Terzake van de optieverstrekking heeft belanghebbende - uitgaande van een waarde in het economisch verkeer van de aandelen van ƒ 4 - ƒ 114.908 (€ 52.143) in 1999 aan loonheffing ingehouden en op aangifte afgedragen.

2.37. Op dd juli 1999 is belanghebbende naar de beurs gegaan. De introductiekoers bedroeg € 10. Aan het eind van de eerste beursdag was de koers opgelopen tot € 12.

2.38. Gezien de discrepantie tussen de bij de waardeafspraak overeengekomen waarde van ƒ 4 en de beurskoers kort daarna, heeft de inspecteur belanghebbende meegedeeld de waardeafspraak ‘ter discussie’ te willen stellen. Op 4 augustus 1999 besloot de inspecteur een boekenonderzoek bij belanghebbende te laten instellen.

2.39. De Belastingdienst concludeerde tijdens het onderzoek dat de werknemers weliswaar in mei opties aangeboden hebben gekregen, maar dat de aanvaarding van in ieder geval het merendeel van de aangeboden opties eerst in juni 1999 plaatsgevonden heeft en dat belanghebbende akten had geantedateerd om te doen voorkomen dat de aanvaarding reeds in mei 1999 had plaatsgevonden. Daarop heeft de Belastingdienst de zaak aan het Openbaar Ministerie overgedragen.

2.40. Op 13 juni 2000 zijn B1 en B2 door de FIOD gehoord. In het desbetreffende proces-verbaal staat met betrekking tot de bespreking van 19 april 1999 (zie 2.29):

B1 en B2: “Wij hadden vóór het vooroverleg eigenlijk helemaal geen kennis omtrent X of haar bedrijfswaarde. (…)
B1: "Wij hebben het belastingdossier van X voorafgaand aan het vooroverleg niet doorgenomen, omdat in het algemeen gesproken de specifieke actuele informatie die je nodig hebt bij de beoordeling van het verzoek niet in het dossier aanwezig is en juist bij het verzoek danwél tijdens het gesprek door of namens de belastingplichtige wordt verstrekt. (…)
B2: "(...) binnen (HOF: de eenheid van de inspecteur) was volgens mij niemand bekend met de actuele bedrijfswaarde van X, mede doordat X pas vanaf februari 1999 onder de competentie van (HOF: de eenheid van de inspecteur) valt." (…)
B1: "Globaal ging het gesprek als volgt: G1 en D hebben mij en B2 tijdens het vooroverleg medegedeeld dat X wel plannen voor een beursgang had, maar dat er belangrijke obstakels waren. Deze obstakels hebben zij nader toegelicht. Tijdens de discussie hierover werd mij en B2 duidelijk gemaakt dat het belangrijke obstakels waren. De Beursgang zou op zijn vroegst in het derde kwartaal 1999 zijn te verwachten. Zelf heb ik dit geïnterpreteerd als dus niet voor het einde van het derde kwartaal, omdat mij uit ervaring bekend is dat een beursgang een voorbereiding vergt van minimaal een jaar. Door de gemachtigden is tijdens het vooroverleg bepleit de waarde van de aandelen X te bepalen aan de hand van historische transacties, omdat dit ook de meest geëigende weg zou zijn. Vervolgens werd, op basis van hetgeen G1 en D hadden verteld, door mij geconcludeerd en ik heb dit ook uitgesproken dat een beursgang thans kennelijk niet aan de orde was, terwijl aan de andere kant een onafhankelijke derdenprijs voorhanden was. Een onafhankelijke derdenprijs is per definitie de juiste waarde in het economisch verkeer."
B2: "G1 heeft in zijn (…) brief d.d. 16 april 1999 zelf aangestuurd op een waardebepaling van de aandelen X op basis van de meest recente transactie bij afwezigheid van een beursnotering."
B2: "De obstakels die tijdens het vooroverleg ter sprake zijn gebracht betreffen: problemen met de aandeelhouder O, iets met passieve beleggingen in Amerika genaamd P en lopende transacties waar nog onderhandelingen over gevoerd werden, waaronder de overname van FF."
B2: "Tijdens het vooroverleg hebben we onder meer gevraagd naar de prospectus met betrekking tot de op handen zijnde beursgang. De gemachtigden hebben ons toen verteld dat er geen prospectus aanwezig was. Pas tijdens de tweede bespreking op 8 juli 1999 hebben we er een gekregen."
B1: "Tijdens het vooroverleg hebben wij specifiek gevraagd om informatie met betrekking tot recente onderhandelingen ter zake van overname van bedrijven waarbij de aandelen X in die onderhandelingen een cruciale rol hebben gespeeld. In onderhandelingen worden namelijk prijzen genoemd door onafhankelijke derden die, ook als de koop niet doorgaat, een belangrijke indicatie geven van de actuele waarde van het aandeel. Immers, aangenomen mag worden dat de actuele waarde ligt tussen de biedprijs en de vraagprijs van partijen." (…)
B2: "Ook hebben we tijdens het vooroverleg met de gemachtigden gesproken over een waardeberekening van het aandeel X door accountants. De gemachtigden hebben ons toen verteld dat het eigenlijk onmogelijk is voor een accountant om een dergelijke berekening te maken. Omdat wij ons naar aanleiding van de door de gemachtigden verstrekte informatie hebben geconformeerd aan hun voorstel uit te gaan van historische transacties, is verder niet meer gesproken over een waardering anderszins.”
B1: "Dit versterkte onze conclusie dat de waarde van het aandeel X enkel uit onafhankelijke derdentransacties afgeleid kon worden"
(Gehoorden worden gevraagd waarom de uitoefenprijs van de personeelsoptie door X op f. 7,50 is gesteld.)
B1: "Door de adviseurs G1 en D is ons medegedeeld dat zij bewust een "far out of the money optie" wilden creëren. Dit wil zeggen dat eerst door tijdsverloop de koers van het onderliggende aandeel zal groeien. De fiscale gevolgen zijn: een lage heffing van loonbelasting nu bij de toekenning van de optie en een hoge onbelaste beloning op termijn."
(Gehoorden worden gevraagd of zij de namens X verstrekte informatie met betrekking tot het Stock Option Plan 1999 hebben geverifieerd.)
B1: "Nee, wij zijn er van uit gegaan dat de informatie die ons tijdens en rond het vooroverleg verstrekt is, juist was. G1 ken ik, gezien zakelijke contacten uit het verleden, alleen maar als een uitermate integer persoon."
B2: "Ik had geen enkele indicatie dat de verstrekte informatie onjuist of onvolledig zou zijn. Zoals ik reeds eerder heb verklaard mochten wij uitgaan van de goede trouw van X."
(Gehoorden worden gevraagd wanneer en hoe er twijfel bij hen ontstond omtrent de op 27 april 1999 goedgekeurde waarde van f. 4,00 en welke actie toen is ondernomen.)
B1: "Eind juni 1999 stond er een persbericht in de krant waarin werd aangekondigd dat X naar de beurs zou gaan voor een prijs tussen de 8 en 10 Euro, zijnde f. 16,- tot f. 22,-. Gezien de enorme stijging, 550%, van de koers van f. 4,- naar maximaal f. 22, was bij mij direct duidelijk dat hier iets niet klopte. Ik heb toen direct bij mij thuis vandaan, omdat het op mijn vrije dag was, G1 gebeld. Ik heb hem toen gezegd dat ik mij bedonderd voelde en dat ik dit tot op de bodem zou uitzoeken. Naar aanleiding hiervan heeft op mijn initiatief op 8 juli een gesprek met vertegenwoordigers van X plaatsgevonden" (…)
B2: "Als ik over de door u getoonde bescheiden ten tijde van mijn goedkeuring had beschikt, had ik nooit het standpunt ingenomen dat de aandelen X f. 4,- waard waren. Puur op basis van de betreffende bescheiden zou ik de aandelen X waarderen op minstens f. 20,-.(….)
B1: "Op een gegeven moment heb ik tijdens het vooroverleg van 19 april 1999, nadat de gemachtigden mij en B2 hadden overtuigd dat er obstakels waren die op dat moment een beursgang nog onzeker maakten, geconcludeerd dat een beu
rsgang niet aan de orde was. We hebben ons vervolgens gefocusd op de historische transacties. De gemachtigden hebben ons toen niet geïnformeerd dat er al vergaande voorbereidende stukken waren met betrekking tot de beursgang van X. Hadden wij geweten dat die er waren geweest dan hadden wij deze zeker opgevraagd. "
(Gehoorde wordt gevraagd naar zijn reactie op de resultaten van het boekenonderzoek loonbelasting bij X met betrekking tot het Stock Option Plan 1999.)
'Mijn reactie was dat het bedrijf schandalig had geopereerd en dat mij gelukkig niets te verwijten viel.’

2.41. Op 9 augustus 2001 schreef L, de behandelend Officier van Justitie aan M, de raadsman van belanghebbende:

Naar aanleiding van uw laatste brief inzake de kwestie X heb ik nogmaals zeer uitgebreid overlegd met de belastingdienst en met het College van procureurs-generaal. De definitieve uitkomst van voornoemde overleggen is als volgt.
Het transactiebedrag is f 6.562.500,= (…). Het genoemde bedrag dient betaald te zijn voor 1 januari 2002. (…) Met tijdige betaling van het transactiebedrag voorkomt uw cliënt strafvervolging ten aanzien van alle strafbare feiten die samenhangen met de fiscale verantwoording van de personeelsoptieverstrekking in de maand mei 1999. Dit geldt zowel voor uw cliënt als rechtspersoon als voor haar werknemers en bestuurders.

In de loop van 2001 is belanghebbende met dit voorstel akkoord gegaan.

2.42. Na de schikking is het boekenonderzoek op 14 juni 2002 voltooid en is een rapport opgemaakt. Het boekenonderzoek resulteerde in de onderhavige naheffingsaanslag, gedagtekend 11 juni 2002, die gebaseerd is op:
? 1.908.500 door belanghebbende met haar werknemers
? in 1999 overeengekomen optierechten
? op (certificaten van) aandelen in belanghebbende
? welke aandelen een waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigden van ƒ 22, en
? welke opties een uitoefenprijs van ƒ 7,50 en
? een looptijd van 5 jaar kenden.

De inspecteur heeft de naheffingsaanslag vastgesteld op een bedrag van € 13.379.390 en gebaseerd op artikel 31, eerste en vierde lid, eerste volzin, van de Wet. Vanwege de getroffen schikking (zie 2.41) is geen boete opgelegd.
Tegelijk met de naheffingsaanslag heeft de inspecteur ten laste van belanghebbende een beschikking heffingsrente genomen ten bedrage van € 1.268.626.

2.43. Op 24 juni 2002 kwam belanghebbende in bezwaar. In de motivering van het bezwaarschrift schreef belanghebbende op 30 juli 2002, onder ‘Fiscaal juridische aandachtspunten’:

In de drie jaren na het genieten van de opties wordt op basis van (destijds) artikel 10a lid 1 Wet op de loonbelasting 1964 mede tot het loon gerekend 'hetgeen door de werknemer wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen'. Voorlopige berekeningen laten zien dat door werknemers van X rond de 3,2 miljoen gulden aan loonbelasting is betaald over het verschil tussen de uitoefenprijs van f 7,50 en f 22 in de drie jaren na het genieten van de aandelenopties.
Wanneer de belastingdienst bij/ten aanzien van de(ze) werknemers opnieuw loonbelasting wil naheffen over het verschil tussen de f 7,50 en de f 22 ontstaat een situatie van dubbele (loon)belasting. Deze dubbele heffing kan ruwweg op tweeërlei wijze worden opgeheven:
1. De thans voorliggende naheffingsaanslag wordt met een bedrag van f 3,2 miljoen verlaagd. Dit heeft dan mede consequenties voor de brutering en de heffingsrente; of
2. De belastingplichtige doet een verzoek tot ambtshalve vermindering van de teveel ingehouden loonbelasting voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 op basis van het feit dat in deze periode op de aangiften loonbelasting teveel loonbelasting is ingehouden. Het verzoek is gebaseerd op de resolutie van de staatssecretaris van 25 maart 1991, BNB 1991/142. Ook deze aanpak heeft dan mede consequenties voor de brutering en de heffingsrente.

2.44. Als reactie schreef de inspecteur op 13 augustus 2002:

Voor wat betreft het door u in uw brief van 30 juli 2002 aangehaalde fiscaal juridische aandachtspunt het volgende. De opgelegde naheffingsaanslag ziet enkel en alleen op de belastbaarheid van de optieverstrekkingen. Met de op een later tijdstip ingehouden en afgedragen loonheffing is nog geen rekening gehouden. Ik ben me bewust van het feit dat dit tot een dubbele heffing van belasting kan leiden. Deze dubbele heffing zal worden opgeheven indien tussen de Belastingdienst en X overeenstemming is bereikt over de belastingheffing over de optieverstrekkingen.


3. Geschil

I. In geschil is allereerst of de inspecteur in de bezwaarfase dusdanig in strijd gehandeld heeft met de Awb en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat het Hof de zaak dient terug te wijzen naar een inspecteur van een - bij voorkeur - andere eenheid.

II. Mocht het Hof de zaak niet terugwijzen, dan is in geschil de vraag of het Hof de stukken moet negeren die in de bezwaarfase niet door de inspecteur aan belanghebbende ter inzage zijn verstrekt en ‘alle quotes’ daaruit, voorzover belanghebbende deze stukken niet zelf ingebracht heeft.

III. Voorts is in geschil of de naheffingsaanslag terecht en voor het juiste bedrag is opgelegd. Dit geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
1. Is de inspecteur gebonden aan de waardeafspraak? Meer in het bijzonder:
? Is de waardeafspraak onder dwaling tot stand gekomen? Zo ja
? Voor wiens risico komt de dwaling?
Indien de inspecteur gebonden is aan de waardeafspraak is tevens in geschil voor hoeveel aandelen die gebondenheid geldt. Belanghebbende stelt dit aantal op (1.535.500 -/- 29.500 = ) 1.506.000 en de inspecteur op (50% van 1.908.500=) 954.250 (zie hierna onder III.5 onder a).
Voorzover de inspecteur niet gebonden is aan de waardeafspraak is in geschil:
2. Wat was de waarde in het economisch verkeer van de (certificaten van) aandelen in belanghebbende in mei/juni 1999?
? Met betrekking tot de waardering van de mei-opties staat belanghebbende een waarde van ƒ 4 per aandeel en de inspecteur een waarde van ten minste ƒ 22 (€ 10) voor.
? Met betrekking tot waardering van de juni-opties 1999 verdedigt belanghebbende een waarde van ƒ 7,50 per aandeel en de inspecteur wederom ten minste ƒ 22 (€ 10).
3. Heeft belanghebbende de vereiste aangifte over mei en/of juni 1999 gedaan?
4. Indien geen vereiste aangifte:
a Dient het Hof het beroep van de inspecteur op omkering en verzwaring van de bewijslast te verwerpen, omdat - nu de inspecteur het standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, eerst in zijn conclusie van dupliek heeft ingenomen - de inspecteur ‘misbruik van recht’ pleegt, het beginsel van ‘fair trial’ schendt, dan wel in strijd handelt ‘met de goede procesorde’ en de omkering van de bewijslast een ‘dubbele bestraffing’ is?
b Berust de naheffingsaanslag op een redelijke schatting van de inspecteur?
c Heeft belanghebbende doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is?
5. Indien wel vereiste aangifte:
a Hoeveel toegekende opties zijn door de werknemers aanvaard? Belanghebbende stelt dit aantal op 1.535.500 (waarvan maximaal 29.500 in juni 1999 en de rest in mei 1999). De inspecteur meent dat belanghebbende minimaal 1.908.500 opties heeft toegekend en dat daarvan ten minste 50% niet eerder dan in juni 1999 door de werknemers is aanvaard.
b Heeft de inspecteur de naheffingsaanslag terecht op artikel 31, eerste en vierde lid, eerste volzin, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 1999; verder de Wet) gebaseerd (de zogenoemde directe brutering)?
6. Zou er sprake zijn geweest van een nieuw feit indien de inspecteur die bevoegd was met betrekking tot het heffen van inkomstenbelasting van de werknemers (verder de inspecteur inkomstenbelasting) de voordelen uit hoofde van het Optieplan 1999 middels het opleggen van een navorderingsaanslag over 1999 bij de werknemers in de inkomstenbelastingheffing had willen betrekken?
7. Dient de naheffingsaanslag - hetzij op basis van artikel 10a van de Wet, hetzij op basis van het vertrouwensbeginsel - verminderd te worden met de loonheffing die - naar belanghebbende stelt - terzake van de uitoefening van de optierechten door belanghebbende in de periode 1999 tot circa juni 2001 is afgedragen.
8. Is de naheffingsaanslag overigens in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur opgelegd?
Voorts is in geschil of de beschikking heffingsrente vanwege schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vernietigd of verminderd dient te worden.


4. Standpunten van partijen + getuigenverhoor

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

4.2. Samengevat en zakelijk weergegeven hebben de volgende personen als volgt verklaard:

4.2.1. Getuigenverklaring van B7:
Inzake het boekenonderzoek bij belanghebbende
Ik heb optielijsten gekregen. Tijdens het boekenonderzoek waren er verschillende lijsten. Ik heb geen personeelsdossiers ingezien. Ik heb vragen gesteld waarop geen antwoord is gekomen. In juni 2002 is het onderzoek formeel afgesloten.
De interne notitie is afgerond in 1999. De notitie is naar de FIOD gestuurd omdat er een vermoeden was van een strafbaar feit.

4.2.2. Namens de inspecteur door B2:
Inzake het boekenonderzoek bij belanghebbende
Ik heb geen aansluiting gemaakt van de optietoekenningen met de aangifte loonbelasting voor de maand mei 1999. De aangifte loonbelasting bestond uit één bedrag.

4.2.3. Namens de inspecteur door B1:
Inzake het getuigenverhoor
Ik zie niets in een formeel getuigenverhoor. De meeste personen die van de zijde van de belastingdienst zijn opgeroepen als getuige, zijn hier aanwezig zodat het Hof aan hen alle vragen kan stellen. B3 heeft al schriftelijk aangegeven hoe het een en ander is verlopen. Ik maak met name bezwaar tegen het getuigenverhoor in verband met het tijdsbeslag.

Inzake de bespreking op 19 april 1999
Er is geen verslag gemaakt van de bespreking op 19 april 1999. Tijdens de bespreking is in algemene termen over de beursgang gesproken. Ik sluit niet uit dat juni is genoemd voor de beursgang. Ik heb zeker niet uitgesproken dat een beursgang niet van belang was bij de waardering van de opties.
Er zijn barrières genoemd voor de beursgang. Ik heb niet gevraagd naar de mogelijkheden om de barrières te overwinnen. Ook heb ik niet gevraagd naar de termijn waarop die barrières geslecht zouden kunnen worden.

4.2.4. Namens de inspecteur door B2:
inzake de bespreking op 19 april 1999
Ik heb inzake de bespreking op 19 april 1999 aantekeningen gemaakt. G1 heeft vermeld dat een beursgang op handen was, maar dat er diverse belemmerende factoren meespeelden, namelijk een geschil met aandeelhouder, problemen in de VS in verband met een kasreserve en nog twee argumenten.
B1 heeft niet gezegd dat een beursgang niet van belang was voor de waardering van opties. De termijn waarop de beursgang zou plaatsvinden is niet meer aan de orde geweest. Ik had de indruk dat de beursgang nog niet op handen was.
Er is niet gesproken over de mogelijkheid om de barrières op korte termijn op te heffen. Wij maakten uit hetgeen G1 vertelde op dat de beursgang werd opgeschoven omdat procedures lang duren. We hebben niet gevraagd wanneer het opgelost zou zijn.
De waardeafspraak was een essentieel onderdeel van het gesprek. Er waren meer zaken aan de orde, zowel juridische aspecten als de waardebepaling.

4.2.5. Namens de inspecteur door B1:
Inzake het gelijkheidsbeginsel
Ik ben niet bij uitstek de optiedeskundige. Veel inspecteurs in den lande zijn deskundig.
Als inspecteur LB zijn veel optieplannen aan mij voorgelegd. Vóór 19 april 1999 zullen dat er meer dan 20 zijn geweest. Het was gebruikelijk afspraken over de waarde te maken. Bij de afspraken kwamen ook aspecten als voorwaardelijkheid en genietingsmoment aan de orde. Er zijn ook afspraken gemaakt terwijl er sprake was van een beursgang. In dat geval is de waarde niet moeilijk, deze is gelijk aan de beursintroductiekoers. Ik weet niet of er afspraken zijn gemaakt vlak vóór een beursgang. Wél zijn afspraken gemaakt ter gelegenheid van de beursgang. Het was uitgesloten dat de waarde lager wordt vastgesteld dan de beursintroductiekoers. Na de afspraken met belanghebbende zijn wij ons meer bewust geworden van de risico’s. Er was geen sprake van beleid.
Is er geen sprake van een beursgang, dan moet de waarde op een andere manier worden bepaald en dan is de vraag hoe je incourante aandelen waardeert. Er zat geen lijn in bij ICT-bedrijven.

4.2.6. Getuigenverklaring van B6:
Inzake het gelijkheidsbeginsel
Ik heb onderzoek gedaan door vragenbrieven te sturen aan ondernemingen die al naar de beurs waren gegaan. Aan hen is gevraagd een overzicht te geven van de afspraken. Er waren 71 ondernemingen bij betrokken. Hierbij kan ook een groep zijn geweest waar het om fusies ging. Het rapport is verkrijgbaar via internet.
Uit het onderzoek is gebleken dat vooroverleg leidde tot waardeafspraken.

4.2.7. Verklaring namens belanghebbende door C:
Inzake de aantallen opties die zijn verstrekt
Er zijn verschillende lijsten van de optietoekenning, met name de bijlagen 32a tot en met c bij het verweerschrift. Verder waren er ook werkdocumenten die intern circuleerden. De lijsten die zijn overgelegd aan B7, zijn uitgeprint op 25 juni. Bijlage b en c zijn met een aantal correcties op elkaar aan te sluiten. In totaal zijn er 1.905.000 opties verstrekt. De lijst zoals die is verwerkt in de salarisadministratie, is de correcte lijst.

4.2.8. Verklaring namens belanghebbende door gemachtigde:
Tijdens het gesprek op 19 april 1999 is de beursgang verschillende keren genoemd. De inspecteur gaf de indruk dat niet relevant te vinden. Het ligt op de weg van de inspecteur hierover door te vragen. Er was voor belanghebbende geen aanleiding om meer te zeggen dan dat deze aanstaande was.
G1 wist van de beursgang. Hij was op de hoogte, maar niet in detail. Hij wist dat een beursgang in juni waarschijnlijk was. Hij wist van de voorbereidingen, maar niet van de informatie van de banken. Een beurskoers was er in april nog niet, die was er pas bij de beursgang. De waarden waarover werd gesproken waren mogelijke waarden bij beursgang. Er was toen nog geen prospectus, die was er pas op 22 april. G1 kende niet het concept van de prospectus.
Er is eens augustus genoemd voor de beursgang. De beursgang werd echter versneld. Er is een reeks planningen gemaakt. Bepalend is hoe de banken denken dat de markt is.
Uiterlijk 31 mei 1999 waren alle optietoekenningen geaccepteerd. Op 31 mei 1999 is iemand met een pakket optiecontracten en acceptatiebrieven fysiek naar GG gegaan. Alle aanwezigen hebben de stukken ondertekend. Degenen die niet aanwezig waren hebben ze zo spoedig mogelijk daarna getekend.
Van niemand die de opties in mei 1999 heeft gekregen is dit verwerkt in de loonbelasting over mei. Wat er eind mei gebeurt wordt verrekend in juni, dus bijna alle opties zijn in juni verrekend. Anders is het praktisch onmogelijk.

4.2.9. Verklaring namens de inspecteur door B1:
Als ik de stukken had gezien die er toen al lagen, was mij duidelijk geweest dat de beursgang aanstaande was en dan had ik zeker geen lager bedrag genoemd dan de beursintroductiekoers. Als G1 over alle gegevens had beschikt, had hij die gegeven.
De prijs van ƒ 10 is genoemd, maar dat werd afgedaan als een strategische tegenzet.
De beursintroductiekoers is een keihard gegeven. Als het een andere waarde zou kunnen zijn, dan is dat ƒ 20. De rapporten die binnen belanghebbende aan de orde waren, waren zeer gedetailleerd. Als wij ze destijds zouden hebben gehad, dan was de waarde wellicht nog hoger dan ƒ 20 uitgekomen.

4.2.10. Getuigenverklaring van A:
Ik was destijds CFO en moest kapitaal werven voor belanghebbende. Er zijn twee mogelijkheden tot de effectenmarkt, namelijk venture capital en de publieke markt.
Door de aankoop van FF werd belanghebbende meer winstgevend. FF zou het bedrijf van belanghebbende verdubbelen. In tegenstelling tot belanghebbende was FF vrij van schulden en had het een positieve kasstroom. De aankoop zou bijdragen aan de beursgang van belanghebbende.
Begin april 1999 waren er een aantal bezwaren voor een beursgang. Deze waren nogal sterk. De kans op een beursgang was toen minder dan 5%. Ten eerste verliep de aankoop van FF problematisch. We moesten bieden tegen grote bedrijven. Ten tweede was er een aandeelhoudersprobleem. Ten derde vereiste de AEX voor notering ten minste drie jaren een winstgevende handel. We waren in overleg om die regel te wijzigen.
Banken vereisten dat er aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan voordat een beursgang in beeld zou komen. Zakelijke herpositionering was noodzakelijk. Als “voicebedrijf” maakte je geen kans op een beursnotering. Belanghebbende was als netwerkbouwer nog niet voltooid. Belanghebbende moest bewijzen dat een netwerk op tijd kon worden aangelegd en uitgevoerd omdat dat van belang is voor het verplaatsen van voiceverkeer en dataverkeer. De aankopen van HH en FF waren belangrijk in deze strategie.
In allerlei stukken duikt het bedrag van ƒ 20 op. Dat bedrag is geen formeel bod, geen taxatie en geen garantie dat dat het geld was dat voor een aandeel kon worden gekregen. Intern is het bedrag van ƒ 20 gebruikt als disciplinemechanisme om andere investeerders over te halen tot een beursgang. Ik plaatste dit bedrag niet als waarde. Nergens staat dat de waarde ƒ 20 was. Als ik praat met een verkoper noem ik de laagste prijs, als ik met een koper praat noem ik de hoogste prijs. Een koper vertel ik de beste prijs die in de toekomst gerealiseerd zou kunnen worden. We waren ervan overtuigd dat in de toekomst een prijs van ƒ 20 realiseerbaar was. Dat betekent niet dat de waarde toen ƒ 20 was.
Belanghebbende accepteerde de strafrechtelijke schikking van € 3 miljoen om negatieve publiciteit in verband met strafvervolging te voorkomen. Belanghebbende wil klanten behouden en nieuwe klanten aantrekken. Bovendien zou veel tijd en geld in een procedure gaan zitten. Er was geen sprake van schuld bekennen. De eerste prioriteit van belanghebbende was de overleving van het bedrijf.
In april 1999 was een beursgang niet realiseerbaar. Was dat wel het geval geweest, dan hadden we het gedaan. De vraag of we met ƒ 4 per aandeel naar de beurs zouden zijn gegaan is daarom niet relevant.
Toen ik bij belanghebbende begon was zij in technische zin failliet. Tot april hadden we geld van de high yield markt. In telefonische vergaderingen met investeerders en het managementteam werd gesproken over de voortgang, verkopen en de aanleg van het netwerk. We hadden het niet over het lijden van het bedrijf.
Het bedrag van ƒ 20 heeft alleen realiteitsgehalte in de verhouding koper-verkoper. We hebben niet aan de aandeelhouders gezegd dat dat de waarde was. HH geloofde bijvoorbeeld niet dat ze ƒ 20 zouden kunnen krijgen, ze hadden liever contant geld. We hebben nooit gedacht dat de waarde ƒ 20 bedroeg. De 20 jaar ervaring als CFO leert mij dat er alleen sprake is van een bepaalde waarde indien die feitelijk bij een transactie wordt gerealiseerd. De laatste transactie was in mei 1998 voor ƒ 5,10 per aandeel.
In de presentatie waar de inspecteur op doelt wordt gewerkt met een drietal scenario’s, namelijk een waarde van ƒ20, van ƒ 30 en van ƒ 40 per aandeel. Het was een presentatie voor de raad van commissarissen. De RvC moet toestemming geven voor een transactie. De presentatie gaat erover hoe wij een transactiestructuur zouden kunnen voorstellen. Het betekent niet dat de aandelen ƒ 20 waard zijn.
Waarom er in de notulen staat “better cash than stock” weet ik niet.
Ík had destijds contact met G1, die de onderhandelingen met de inspecteur heeft gevoerd. Bij mijn weten had hij alle informatie van belanghebbende. Hij had ook de informatie van de banken. Ik was niet actief betrokken bij de deal met de officier van justitie. Verweten werd ons het antidateren. Het doen van een opzettelijk onjuiste aangifte werd ons niet verweten. De ruling was geen onderdeel van het verwijt. Naar mijn idee waren de opties in ieder geval mondeling tijdig geaccepteerd. Dan is er toch technisch geen sprake van antidateren?

4.2.11. Verklaring namens belanghebbende door gemachtigde:
Belanghebbende legt zich niet neer bij de brutering. Er is nog geen besluit genomen over het verhaal. Volgens de optieovereenkomsten is verhaal mogelijk. Hoewel er nog geen actie is ondernomen, weten de werknemers wel wat er speelt.
Wij zijn tegen de brutering en de eindheffing. Als de brutering eraf kan, is een gespecificeerde aanslag niet meer nodig. De inspecteur volgt in casu een cirkelredenering. Immers, pas als wij weten waar het over gaat, kunnen wij naar de werknemers toe.

4.2.12. Verklaring namens de inspecteur door B1:
Het nageheven bedrag betreft relatief en absoluut een groot bedrag ten opzichte van de normale maandaangiftes loonheffing van belanghebbende. Ik weet niet hoe hoog normaal gesproken de maandaangifte bedroeg.
Belanghebbende heeft in casu geen mogelijkheid meer om te verzoeken om een geïndividualiseerde aanslag. Omdat belanghebbende frauduleus heeft gehandeld zijn de mogelijkheden om te verhalen verkeken. De gevolgen van deze naheffing kunnen niet op de werknemers worden verhaald.

4.2.13. Verklaring namens belanghebbende door gemachtigde:
Wij hebben contact gehad met de inspecteur over een compromis, maar de inspecteur heeft ons voorstel afgewezen.

4.2.14. Verklaring namens de inspecteur door B1:
Naar aanleiding van de pleitnota van belanghebbende merk ik op dat ik het op alle onderdelen oneens ben met belanghebbende.
Er staan nog steeds vragen open. Ik zal een vragenlijst uitdelen die destijds ter plekke met G is besproken.
Wij hebben contact gehad met de gemachtigde, maar dat was teleurstellend.


5. Beoordeling van het geschil

Getuigenbewijsaanbod
5.1.1. Belanghebbende heeft aangegeven de volgende getuigen ter zitting te willen horen:
- B3, B4 en B7 over het verloop van de bezwaarfase;
- B7 en B2 verband met het verloop van het boekenonderzoek en het ontbreken van het ‘nieuwe feit’;
- B1 in verband met de vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel en over het gesprek op 19 april 1999;
- B2 over het gesprek van 19 april 1999;
- B5, B8 en B6 wegens de vermeende schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidbeginsel;
- A, als betrokkene bij transacties tussen belanghebbende en derden.
Met uitzondering van A, zijn alle genoemde personen medewerker van de Belastingdienst.

5.1.2. Ter zitting heeft belanghebbende als toelichting voor het getuigenverhoor het volgende verklaard:
De bezwaarprocedure is niet goed gevoerd. Wij willen achterhalen of er een onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Er moet sprake zijn geweest van een ambtelijke heroverweging.
Wij willen helderheid krijgen in verband met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
De vragen betreffende het boekenonderzoek gaan over welke informatie de controleurs hebben aangetroffen en of die renseigneerbaar was.
Met betrekking tot de naheffingsaanslag en het nieuwe feit willen we weten welke informatie nog ontbrak in het najaar van 1999.
A kan zijn visie geven over transacties met derden.

5.1.3. De inspecteur heeft zich tegen het verhoor van de medewerkers van de Belastingdienst verzet. Zijns inziens zijn B1, B7 en B2 degenen die de inspecteur vertegenwoordigen en zij mogen dus niet als getuige gehoord worden. Bovendien kunnen deze medewerkers als partij tijdens de zitting gehoord worden en kan hun verklaring aldus als bewijs dienen. Voor B3 geldt dat over zijn rol tijdens de bezwaarfase is gecorrespondeerd met belanghebbende en dat - zo verstaat het Hof de inspecteur - een getuigenverhoor daar niets meer aan kan toevoegen. B5, B8 en B6 mogen van de inspecteur niet als getuige gehoord worden omdat het beantwoorden van belanghebbendes vragen in strijd zou komen met hun geheimhoudingsplicht.
Omdat het horen van A in het Engels zou moeten plaatsvinden, heeft de inspecteur zich, vanwege het tijdrovende karakter daarvan, ook tegen diens getuigenverhoor verzet. De inspecteur vindt dat belanghebbende in plaats van een getuigenverhoor een schriftelijke verklaring van A kan en moet inbrengen.

5.1.4. Een medewerker van de Belastingdienst kan niet als getuige optreden indien hij ten tijde van de voor de rechter af te leggen verklaring moet worden vereenzelvigd met de inspecteur (Hoge Raad 23 juni 1999, BNB 1999/328). De inspecteur heeft B1, B7 en B2 aangewezen om namens hem tijdens de mondelinge behandeling op te treden. Naar het oordeel van het Hof kon de inspecteur in alle redelijkheid besluiten B1 en B2 als zodanig aan te wijzen. Beiden zijn immers nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de waardeafspraak en de naheffingsaanslag. Van belang acht het Hof in dit verband met name de volgende tot de gedingstukken behorende bescheiden:
- brief van G1 van 7 en 8 april 1999 aan onder andere belanghebbende;
- brief van G1 van 31 maart 1999 aan B2;
- het onder 2.29 vermelde interne memorandum van 19 april 1999;
- de waardeafspraak;
- de brief van B2 aan G1 van 11 mei 1999;
- de brief van G1 van 14 juni 1999 aan belanghebbende;
- een intern Memorandum van belanghebbende van 8 juli 1999;
- het proces-verbaal van het FIOD-verhoor van 19 juni 2000;
- de brief van 11 juni 2002 van B1 aan belanghebbende (“Aanbieding rapport boekenonderzoek en aankondiging naheffing LB”)
Gelet op de grootte van het dossier en de omvang en ingewikkeldheid van het geschil kon de Belastingdienst zich op het standpunt stellen dat twee personen hem ter zitting zouden vertegenwoordigen.
Het vorenstaande geldt niet voor B7. Hij was niet in voldoende mate betrokken bij de naheffingsaanslag. De omvang en ingewikkeldheid van het geschil brengen niet met zich mee dat drie personen de Belastingdienst op de zitting zouden moeten vertegenwoordigen. B7 mag dus in beginsel als getuige gehoord worden. B2 en B1 zullen ter zitting als procespartij worden gehoord.

5.1.5. Nu het fiscale geding tot 1 januari 2005 slechts één feitelijke instantie kende en in de Awb niet is voorzien in de mogelijkheid van een tussenuitspraak waarin een bewijsopdracht kan worden gegeven, heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet spoedig mag worden gepasseerd. Dat neemt niet weg dat het Hof bevoegd is aan degene die een getuigenbewijsaanbod doet bij de mondelinge behandeling de nodige opheldering omtrent het bewijsaanbod te vragen. Geen of onvoldoende opheldering kan dan leiden tot het passeren van het bewijsaanbod (HR 6 juli 1994, BNB 1994/258). Gelet hierop beslist het Hof als volgt.

5.1.6. Belanghebbende wenst B3, B4 en B7 te horen over het verloop van de bezwaarfase en dan met name de hoorfase. Het Hof stelt voorop dat het doel van de bezwaarfase niet is - zoals belanghebbende kennelijk meent - om een nieuw ‘onafhankelijk onderzoek’ te laten plaatsvinden, maar om het bestuursorgaan ertoe te bewegen zijn primaire besluit te heroverwegen. De primaire functie van de heroverweging is - kort gezegd - het bestuur de gelegenheid te geven eventuele fouten zelf te herstellen, alvorens een rechter daartoe wordt geroepen.
Een essentieel onderdeel van de bezwaarprocedure is de hoorplicht, zoals geregeld in artikel 7:2 en volgende van de Awb. Het horen heeft als doel om belanghebbende in de gelegenheid te stellen
- zijn standpunt mondeling toe te lichten;
- ontlastende informatie in te brengen;
- de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien;
Daarnaast biedt het horen de mogelijkheid naar een oplossing van de gerezen problemen te zoeken.
Gelet hierop wijst het Hof het verzoek van belanghebbende om genoemde heren over het verloop van de bezwaarfase te horen af. Belanghebbendes motivering is op dit punt onvoldoende onderbouwd. (Een vertegenwoordiger van) Belanghebbende was zelf bij de hoorfase aanwezig en niet valt in te zien dat het horen van genoemde heren feiten kan opleveren die belanghebbende niet reeds uit eigen waarneming kende. Bovendien wil belanghebbende genoemde heren geen vragen stellen over uit eigen waarneming bekende feiten, maar over hun opvatting of er in de bezwaarfase sprake is geweest van een onafhankelijk onderzoek. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbendes verzoek dan ook worden afgewezen omdat de bezwaarfase daartoe niet dient en het horen van getuigen niet bedoeld is om hen naar hun oordeel over een bepaald gebeuren te vragen. Tot slot heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet gesteld dat deze getuigen iets zouden kunnen verklaren over het in de bezwaarfase schenden van een vormvoorschrift, op welker schending - mede gelet op rechtsoverweging 5.2 - nietigheid van de uitspraak staat.

5.1.7. Voorzover belanghebbende B6, B5 en B8 met betrekking tot de vermeende schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur wil horen, geldt dat haar motivering onvoldoende is onderbouwd.

5.2. Terugwijzing als gevolg van het gebrekkig ‘horen’ (geschilpunt I)
5.2.1. Belanghebbende stelt dat de inspecteur in de bezwaarfase dusdanig in strijd met de Awb of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld dat het Hof de zaak terug dient te wijzen naar een inspecteur van - bij voorkeur - een andere eenheid. Allereerst stelt belanghebbende dat de inspecteur mogelijk niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week ter inzage heeft gelegd (art. 7:4, lid 2, Awb) en voorts was er geen sprake van een correct horen (als bedoeld in art. 7:2 Awb).
De inspecteur bestrijdt deze standpunten gemotiveerd.

5.2.2. Met betrekking tot de plicht van de inspecteur om de op de zaak betrekking hebbende stukken tijdig ter inzage te leggen, stelt belanghebbende onder andere dat het haar ‘bekend [is] dat een aantal belastingplichtigen afspraken met de Belastingdienst heeft gemaakt over aandelenplannen en aandelenoptieplannen, onder andere met het oog op een voorgenomen beursgang’. Het Hof stelt voorop dat stukken die op dergelijke afspraken betrekking hebben in beginsel niet onder bescheiden in de zin van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb vallen. Dit is anders in geval die stukken door de inspecteur in de onderhavige zaak zijn gebruikt, maar daarvan is het Hof niet gebleken.
Belanghebbende meent dat de inspecteur ook andere - dan genoemde - stukken niet tijdig ter inzage heeft gelegd. Naar het oordeel van het Hof volgt uit hetgeen belanghebbende stelt dat de inspecteur dit mogelijk inderdaad niet gedaan heeft. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat zij daardoor is geschaad en waaruit die schade zou hebben bestaan. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende tijdens het horen in de gelegenheid geweest haar standpunt mondeling toe te lichten, heeft zij de gelegenheid gehad ontlastende informatie in te brengen en is niet aannemelijk geworden dat ‘het horen’ op een dusdanige wijze heeft plaatsgevonden dat een deugdelijk heroverweging van het genomen primaire besluit niet meer in de rede lag.
Om die reden kan het Hof de vraag in het midden laten of belanghebbende alle op de zaak betrekking hebbende stukken tijdig heeft kunnen inzien. Een dergelijk verzuim zou gelet op rechtsoverweging 5.1.6 als een schending van een vormvoorschrift kunnen worden getypeerd. Ingevolge artikel 6:22 van de Awb en in aanmerking nemende het bovenstaande leidt een dergelijke schending niet tot vernietiging van de uitspraak.
Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat tijdens het horen enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden. Op dit punt is het beroep ongegrond.

5.3. Negeren stukken (geschilpunt II)
5.3. Belanghebbende meent dat de stukken die de inspecteur in de bezwaarfase niet aan haar ter inzage heeft verstrekt en alle quotes daaruit, voorzover belanghebbende deze niet zelf ingebracht heeft, door het Hof genegeerd moeten worden.
Zoals overwogen onder 5.2.2 houdt dit - mogelijke - verzuim van de inspecteur niet in dat belanghebbende in haar processuele positie is geschaad. Dit geldt temeer nu beide partijen in de beroepsfase vele bescheiden als processtuk hebben ingebracht en beide partijen ruimschoots in de gelegenheid zijn geweest daarop te reageren. De Awb kent bovendien niet de - verstrekkende - sanctie die de belanghebbende aan dit vermeende verzuim van de inspecteur wil verbinden. Nu de Awb aan een dergelijk verzuim van de inspecteur niet het gevolg verbindt dat de zaak teruggewezen moet worden (zie r.o. 5.2.2), past het zeker niet bij de strekking van de Awb om aan eventuele schending van dit vormvoorschrift de uitsluiting van bewijsmiddelen te verbinden.

5.4. De geschilpunten over de naheffingsaanslag (geschilpunten onder III)
5.4.1. Al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten vormt loon. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.
De werknemer die in het kader van zijn dienstbetrekking aandelenopties toegekend krijgt en aanneemt, geniet loon dat in de heffing dient te worden betrokken. Bij opties die onvoorwaardelijk zijn toegekend geniet de werknemer het voordeel op het moment van toekenning en aanvaarding van het recht.

5.4.2. Vaststaat dat belanghebbende op basis van het Optieplan 1999 in mei en/of juni 1999 onvoorwaardelijke optierechten aan haar werknemers heeft toegekend en dat een aantal werknemers dat aanbod in mei 1999 en de rest in juni 1999 heeft aanvaard. Dit betekent dat deze werknemers een uit die optieovereenkomst voortvloeiend voordeel in mei of juni 1999 - derhalve in het naheffingstijdvak - hebben genoten.
Partijen gaan ervan uit dat tot deze werknemers ook behoren personen die na juni 1999 in dienst van belanghebbende zijn getreden, maar tijdens hun sollicitatiegesprekken in of voor juni 1999 de toegekende optierechten bedongen hebben. Het Hof zal partijen hierin volgen nu dit standpunt juridisch niet onjuist is.

5.4.3. Krachtens artikel 13, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 1999, verder de Wet) zijn in artikel 15, tweede lid, van de Uitv.reg. LB nadere regels vastgesteld met betrekking tot de waardering van niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten. Ingevolge de laatstgenoemde bepaling wordt de waarde daarvan uitgedrukt in een percentage van de waarde in het economisch verkeer op het genietingstijdstip van de desbetreffende aandelen.

5.4.4. Bij de waardeafspraak hebben partijen de waarde van die aandelen bepaald op ƒ 4. Op basis van die waarde heeft belanghebbende loonheffing ingehouden en afgedragen. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij verschoonbaar gedwaald heeft bij het sluiten van de waardeafspraak en acht zich er niet langer aan gebonden. Vervolgens heeft hij de naheffingsaanslag gebaseerd op een waarde van ƒ 22 per aandeel.

5.5. Gebondenheid aan de waardeafspraak
5.5.1. Het Hof stelt voorop dat een inspecteur en een belanghebbende gebonden zijn aan een gesloten vaststellingsovereenkomst (Hoge Raad 7 mei 1997, BNB 1997/221).

5.5.2. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval, voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 Burgerlijk Wetboek).

5.5.3. Er is op 27 april 1999 tussen belanghebbende en de inspecteur een waardeafspraak gemaakt. Immers uit de stukken leidt het Hof af dat belanghebbende op (vrijdag) 23 april 1999 de inspecteur het voorstel deed de waarde van de aandelen op ƒ 4 te stellen, welk voorstel de inspecteur op (dinsdag) 27 april 1999 aanvaardde. Weliswaar stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de waardeafspraak eerst op 11 mei 1999 is tot stand gekomen, maar het Hof is van oordeel dat de inspecteur zich na 27 april 1999 in beginsel niet meer aan een waardering van ƒ 4 kon onttrekken. Hetgeen partijen na 27 april 1999 bespraken en op 11 mei 1999 in een geschrift vastlegden, had op andere punten uit het concept Optieplan 1999 betrekking dan op de waardering van de aandelen in belanghebbende.

5.5.4. De waarde van de aandelen in belanghebbende is een van de factoren die bepalen over welk bedrag de werknemers aan wie opties zijn toegekend loonheffing verschuldigd zijn. De waardeafspraak beoogt - gelet op de gedingstukken - ter voorkoming van onzekerheid of geschil belanghebbende en de inspecteur zich jegens elkaar aan de waarde van ƒ 4 te binden, welke waardevaststelling ook bestemd is te gelden voor zover die waarde van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De waardeafspraak is derhalve gelet op haar strekking een vaststellingsovereenkomst.

5.5.5. Het overleg om te komen tot een waardeafspraak is op initiatief van belanghebbende op of omstreeks 15 maart 1999 gestart.
Tijdens een onderhandelingsproces over een vaststellingsovereenkomst behoren partijen zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid te gedragen. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat partijen elkaar uit eigen beweging die informatie moeten verschaffen waarvan zij redelijkerwijs behoren te weten dat die voor de andere partij bepalend is voor de beslissing om een overeenkomst aan te gaan. Om die reden kan op de belastingplichtige dus de verplichting rusten om in het kader van de onderhandelingen ongevraagd aan de inspecteur inlichtingen te verschaffen. Daar staat naar het oordeel van het Hof tegenover dat de ruimte voor een beroep op dwaling bij een vaststellingsovereenkomst in het algemeen niet groot is, omdat nu eenmaal de strekking van een dergelijke overeenkomst is dat zij een einde maakt aan onzekerheden en ook geldt ingeval de afspraak een of meer feitelijke onjuistheden bevat. Daar komt bij dat een dwaling die uitsluitend de waarde van het object van de overeenkomst betreft, in het algemeen niet tot vernietiging zal kunnen leiden.
Het Hof zal tegen deze achtergrond beoordelen of de inspecteur een geslaagd beroep op dwaling kan doen.

5.5.6. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de inspecteur de gemachtigde voorgehouden heeft dat bij de aandelenwaardering van een niet-beursgenoteerde vennootschap met name transacties met derden, waarbij de waarde van de aandelen een rol speelden, van belang zijn (verder derdentransacties). Tijdens het overleg om te komen tot een waardeafspraak heeft de toenmalige gemachtigde de inspecteur dienaangaande de volgende informatie gegeven:
I Er heeft in november 1998 een derdentransactie plaatsgevonden waarbij als waarde van het aandeel in belanghebbende ƒ 2,50 (na splitsing) werd gehanteerd.
II Er is bij meer recente onderhandelingen over een derdentransactie uitgegaan van een waarde van ƒ 3 á ƒ 5 per aandeel. Daarbij tekende belanghebbende aan dat die onderhandelingen niet tot een overeenkomst hadden geleid.
III Er hebben - enige tijd voor de onder II bedoelde onderhandelingen - besprekingen over een derdentransactie plaatsgevonden waarbij belanghebbende uitging van een waarde van ƒ 10 per aandeel. Daarbij tekende belanghebbende aan dat het een zeer uitzonderlijke situatie betrof waarbij belanghebbende tijdens de onderhandelingen als strategische zet tegen het overvragen door de wederpartij haar aandeel op een waarde van ƒ 10 stelde.

5.5.7. Ten tijde van het maken van de waardeafspraak op 27 april 1999 beschikte belanghebbende onder meer over de volgende geschriften:
1. Een geschrift dat tot de notulen behoort van een op 3 juli 1998 gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen, in welk geschrift uitgegaan wordt van een waarde van het aandeel in belanghebbende van ƒ 20 (voor splitsing) ingeval de verwerving van de aandelen FF B.V. deels tegen uitreiking van aandelen in belanghebbende zou plaatsvinden (zie 2.7).
2. Een overeenkomst, gedagtekend 6 november 1998, waarbij belanghebbende de aandelen FF B.V. koopt tegen een contante betaling van circa ƒ 3.300.000 en tegen uitreiking van 65.000 aandelen X (zie 2.8).
3. Notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 15 januari 1999, waarin staat dat het bestuur van belanghebbende zal uitzoeken of in het kader van een overeenkomst met de Belastingdienst bij de toekenning van opties aan werknemers ƒ 5,10 nog steeds als waarde in het economisch verkeer van de aandelen kan worden aangehouden (zie 2.9).
4. Een print van een presentatie van Bank1, gedateerd 15 februari 1999, over een mogelijke beursgang van belanghebbende. In deze presentatie dringt Bank1 aan op een onmiddellijke start van de beursgang en wijst zij erop dat op de NASDAQ een minimum ‘bid price’ geldt van $ 5 (zie 2.10).
5. Een interne notitie van 18 februari 1999 die volgens de inspecteur uit het ‘Acquisitiedossier GG’ komt - hetgeen belanghebbende niet weersproken heeft - waaruit volgt dat belanghebbende haar eigen waarde schat op (100 x $ 15 mio =) $ 1.500 miljoen (2.11).
6. Een brief van 19 februari 1999 van H aan Bank2, waarin H schrijft dat hij een beursgang in het 2e kwartaal van 1999 wenselijk acht, dat belanghebbende naar de opvatting van diverse investment bankers klaar is voor de beursgang en dat er geen andere concurrerende beursintroducties in die periode zijn (zie 2.12).
7. Een interne notitie van 26 februari 1999 die volgens de inspecteur uit belanghebbendes ‘Acquisitiedossier HH BV’ komt - hetgeen belanghebbende niet weersproken heeft - waaruit volgt dat belanghebbende geïnteresseerd was in de verwerving van de aandelen HH B.V. en hoeveel aandelen - ingeval van een overname tegen uitreiking van aandelen - zij bij een waarde van ƒ 30 respectievelijk ƒ 40 per aandeel zou moeten uitgeven (zie 2.13).
8. Een brief van 4 maart 1999 van K van Bank2 aan A, waaruit blijkt dat K ervan uitgaat dat de beursgang op handen is (zie 2.14).
9. Een print van een presentatie door Bank3 op 9 maart 1999 betreffende de beursgang van belanghebbende. Hieruit blijkt dat Bank3 de waarde van belanghebbende tussen de ƒ 1.300 miljoen en ƒ 1.700 miljoen ($ 680 miljoen en $ 890 miljoen) schat. Volgens belanghebbende komt dit neer op $ 17 tot $ 22,25 per aandeel (zie 2.15).
10. Een print van een presentatie op 9 maart 1999 betreffende de beursgang van belanghebbende door Bank1, waarin Bank1 aandringt om de voorbereidingen van de beursgang onmiddellijk te starten (2.16).
11. Een brief van AB van Bank1 van 11 maart 1999, waarin hij schrijft dat de waarde van belanghebbende tussen de $ 500 miljoen en $ 600 miljoen ligt en waarin hij opmerkt dat hij zo vroeg mogelijk met de procedure betreffende de beursgang wil starten teneinde een beursgang begin juni mogelijk te maken. Volgens belanghebbende betekenen genoemde waarden een prijs per aandeel van $10 - $12,50 (zie 2.17).
12. Een print van (de onderliggende stukken van) een presentatie door Bank2 op 11 maart 1999 betreffende de beursgang van belanghebbende, waaruit blijkt dat Bank2 de waarde van belanghebbende tussen de ƒ 1.900 miljoen en ƒ 2.800 miljoen schat (zie 2.18).
13. Notulen van de op 12 maart 1999 om 8.15 uur gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen waarbij ook leden van de Raad van Bestuur aanwezig waren. Uit de notulen blijkt:
- dat Bank4 belanghebbende adviseert om in het tweede kwartaal van 1999 naar de beurs te gaan;
- dat de aanwezige leden van de Raad van Commissarissen instemmen met het voorstel van het bestuur onmiddellijk te starten met de procedure voor een beursgang in het tweede kwartaal van 1999 (zie 2.19).
14. Notulen van de op 12 maart 1999 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders, waarin staat dat het bestuur en de Raad van Commissarissen menen dat de beursgang in het tweede kwartaal van 1999 gepland moet worden. Tevens staat in deze notulen dat er onderhandelingen betreffende de verwerving - deels tegen aandelen - van aandelen GG en aandelen HH gaande zijn (zie 2.20).
15. Een brief van 18 maart 1999 waarin Bank1 als lead manager voor de beursgang is aangewezen en waarin Bank1 spreekt van een enorme stijging van de ‘share holder value’ van belanghebbende. Tevens blijkt uit dit geschrift dat Bank1 de intentie heeft kort na 18 maart 1999 te starten met het ‘IPO-process’ (zie 2.21).
16. Een e-mail van 18 maart 1999 van H waarin deze schrijft dat belanghebbende circa ƒ 1.000 miljoen waard is en dus 10 keer meer waard is dan het jaar daarvoor (zie 2.22).
17. Een faxbericht van 30 maart 1999 met een tijdpad betreffende de beursgang (zie 2.23).
18. Een notitie die volgens de inspecteur op 20 april 1999 door belanghebbende digitaal is opgeslagen en die behoort tot de notulen van de Raad van Commissarissen van belanghebbende - welke stellingen belanghebbende niet weersproken heeft - uit welke notitie volgt dat belanghebbende in de overname van JJ en KK geïnteresseerd was. De notitie bevat een schema waarbij belanghebbende - ingeval van een overname tegen uitreiking van aandelen - uitging van een waarde van ƒ 20 per aandeel (zie 2.24).
19. Een (deel van een) afschrift van een FORM F-1, dat volgens de inspecteur verband houdt met de beursgang van belanghebbende in de Verenigde Staten en door belanghebbende op dd april 1999 bij de Securities en Exchange Commission te Washington D.C. is ingediend, hetgeen belanghebbende niet weersproken heeft (zie 2.25).

5.5.8. Uit de gedingstukken - en dan met name uit het Memorandum van D, betreffende een bespreking op 19 april 1999 tussen D/G1 en de inspecteur (zie 2.29), en de fax van 23 april 1999 van de gemachtigde van belanghebbende (zie 2.30) - leidt het Hof af dat belanghebbende wist dat ten tijde van het maken van de waardeafspraak:
- de inspecteur bovenstaande geschriften niet kende, noch op de hoogte was van het bestaan ervan, noch kennis had van de globale inhoud ervan;
- de inspecteur meende dat de waarde van het aandeel in belanghebbende ver onder de voorgestelde uitoefenprijs van ƒ 7,50 lag;
- de inspecteur zijn standpunt met betrekking tot de waarde van het aandeel in belanghebbende op onjuiste, maar in ieder geval onvolledige informatie met betrekking tot derdentransacties baseerde.
Dat belanghebbende informatie voor de inspecteur heeft achtergehouden en dat zij dat bewust heeft gedaan volgt ook uit hetgeen de huidige gemachtigde in de conclusie van repliek (op pagina 19, respectievelijk 22) schrijft:

… is nu de toenmalige gemachtigden te verwijten dat zij niet alle details van de voorbereidingen voor de beursgang op tafel hebben gelegd (…)? Met enkele simpele, zeer voor de hand liggende vragen had hij (Hof: de inspecteur) die informatie verkregen waaraan hij nu zegt zo’n behoefte te hebben gehad.
Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hebben de toenmalige gemachtigden van X geen weet gedragen van de waardering van de banken en de potentiële introductiekoersen. Die informatie was toen ‘highly classified’.

5.5.9. Naar het oordeel van het Hof bevatten de bovenstaande - onder 5.5.7 genoemde - stukken informatie waarvan belanghebbende wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat die voor de inspecteur bepalend zou zijn voor zijn beslissing om een afspraak over de waarde van de aandelen in belanghebbende te maken. Om die reden had zij spontaan bovenstaande geschriften moeten overleggen, dan wel de inspecteur de mogelijkheid tot inzage moeten bieden, dan wel de inspecteur op de hoogte moeten stellen van het bestaan van deze stukken, dan wel de inspecteur moeten informeren over de (globale) inhoud, dan wel een dusdanige samenvatting moeten geven dat de inspecteur daarna:
- wist van welke waarden per aandeel belanghebbende uitging bij het verwerven van andere ondernemingen/vennootschappen;
- wist welk tijdpad belanghebbende met betrekking tot de beursgang hanteerde;
- wist dat derden de waarde van (de aandelen in) belanghebbende in maart 1999 tussen de $ 500 en circa ƒ 2.800 miljoen schatten;
- wist dat een lid van de raad van bestuur van belanghebbende de waarde van belanghebbende op circa ƒ 1.000 miljoen schatte.
Aannemelijk is dat de inspecteur met die wetenschap de waardeafspraak, inhoudende een afspraak omtrent de waarde van ƒ 4 per aandeel (welke waarde overeenkomt met een waarde van belanghebbende van circa ƒ 160 miljoen), niet zou hebben gemaakt.

5.5.10. Het vorenoverwogene voert tot de conclusie dat de inspecteur bij het maken van de waardeafspraak gedwaald heeft en dat hij de waardeafspraak bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gemaakt. Tevens is het Hof van oordeel dat belanghebbende in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de inspecteur had behoren in te lichten.

5.5.11. Op grond van het voorgaande is de waardeafspraak vernietigbaar tenzij de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betrof of de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de inspecteur behoort te komen. In dat verband acht het Hof het volgende van belang. De inspecteur had er beter aangedaan om - in ieder geval - na de ontvangst van de brief van de gemachtigde van 23 april 1999 stukken op te vragen over de diverse onderhandelingen die klaarblijkelijk op dat moment over derdentransacties liepen, alsmede stukken op te vragen over de beursgang van belanghebbende. Ook acht het Hof het weinig doordacht van de inspecteur om in april 1999 met een lagere waarde dan een jaar daarvoor akkoord te gaan, terwijl destijds van algemene bekendheid was dat de beurskoersen van vennootschappen die actief waren op dezelfde of soortgelijke markten als waarop belanghebbende zich begaf of wilde begeven, in dat jaar behoorlijk gestegen waren.
Toch rekent het Hof een en ander de inspecteur - gelet op de spontane informatieplicht van belanghebbende, zoals overwogen onder 5.5.5 en 5.5.9 - niet zo zeer aan dat de dwaling daardoor voor zijn rekening komt. Van betekenis acht het Hof hierbij dat onderhandelingen tussen een belanghebbende en een inspecteur over een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige in goed vertrouwen worden gevoerd en in 1998 kennelijk ook op die wijze zijn gevoerd, zodat de inspecteur ervan uit mocht gaan dat belanghebbende ook in maart/april 1999 op die wijze zou handelen. Daar komt bij dat een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige een nuttige functie vervult in het maatschappelijk leven en alleen maar kan blijven vervullen als een belanghebbende de inspecteur - spontaan - adequaat informeert. Tot slot is van belang dat gelet op rechtsoverweging 5.5.8 belanghebbende een aanmerkelijke hoeveelheid relevante informatie voor de inspecteur bewust achter gehouden heeft.
Omdat niet gesteld of aannemelijk is dat de dwaling uitsluitend een toekomstige omstandigheid betrof, concludeert het Hof dat niet geoordeeld kan worden dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de inspecteur behoort te komen.

5.5.12. Uit rechtsoverwegingen 5.5.10 en 5.5.11 volgt dat de waardeafspraak de inspecteur niet bindt.

5.6. Waarde aandelen belanghebbende
5.6.1. Gelet op de gedingstukken acht het Hof aannemelijk dat de waarde van de aandelen op 27 april 1999 aanzienlijk hoger was dan ƒ 4 per aandeel. Het Hof is van oordeel dat die waarde - mede in aanmerking nemende al hetgeen belanghebbende over ‘waardeverminderende factoren rondom de opties van X’ heeft verklaard - op ten minste ƒ 15 gesteld kan worden. Immers de waarde van het aandeel wordt door derden onder punt 9 en 11 in rechtsoverweging 5.5.7 op een (veel) hoger bedrag geschat en ook de waarde van de onderneming van belanghebbende onder de punten 12 en 16 uit dezelfde rechtsoverweging duiden op een (veel) hoger bedrag dan genoemde ƒ 15.

5.7. Vereiste aangifte
5.7.1. Ingeval niet de vereiste aangifte is gedaan, verklaart het Hof het beroep ongegrond, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (art. 27e, letter a, Algemene wet inzake rijksbelastingen, verder Awr).

5.7.2. Belanghebbende stelt dat de werknemers terzake van 1.362.500 opties loonheffing verschuldigd waren en dat zij deze loonheffing hetzij integraal in mei 1999, dan wel terzake van (1.362.500 -/- 29.500 =) 1.333.000 opties in mei 1999 en voor de overige opties in juni 1999 had moeten inhouden en afdragen.
De inspecteur bestrijdt dit. De inspecteur acht aannemelijk dat er 1.908.500 opties in mei 1999 zijn aangeboden en dat - gelet op de datum van het doen van het aanbod, te weten eind mei 1999 - niet meer dan de helft van de aangeboden opties in mei 1999 en de rest in juni 1999 is aanvaard.

5.7.3. Voor wat betreft de vraag of over mei 1999 en/of juni 1999 belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan kan het Hof in het midden laten
? of er loonheffing verschuldigd is over 1.362.500, dan wel 1.908.500 opties, en
? of de verschuldigde loonheffing in mei 1999 integraal, dan wel voor maximaal de helft in mei en voor het restant in juni 1999, dan wel in juni 1999 (nagenoeg) geheel had moeten worden ingehouden en afgedragen

5.7.4. Daartoe overweegt het Hof als volgt. Uitgaande van belanghebbendes standpunt, inhoudende dat de werknemers terzake van 1.362.500 opties loonheffing verschuldigd waren, en uitgaande van een waarde van ten minste ƒ 15 per aandeel (zie rechtsoverweging 5.6.1) en in aanmerking nemende - hetgeen niet in geschil is - een uitoefenprijs van ƒ 7,50 en een resterende looptijd van 5 jaar, was de waarde van de aandelenoptierechten ingevolge artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Uitv.reg. LB:
1.362.500 x (50% * + 0% **) x 15 = ƒ 10.218.750.
* = [(15 -/- 7,50) / 15] x 100% = 50
** = [(4,5 -/- 0,1 x 5) x 5] -/- [(0,09 -/- 0,002 x 5) x 50 x 5] = 0
Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aldus berekende waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht.

5.7.5. Uitgaande van het onder 5.4.4 overwogene had belanghebbende - in aanmerking nemende het door haar gestelde tarief van 49% (ƒ 10.218.750 x 49% =) ƒ 5.007.187 moeten inhouden en afdragen.
Vaststaat dat terzake van de optie-overeenkomsten ƒ 114.908 (€ 52.143) door belanghebbende in 1999 is ingehouden en afgedragen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende terzake van de voordelen uit hoofde van de optie-overeenkomsten over mei 1999 en/of juni 1999 in totaal ten minste (ƒ 5.007.187 -/- ƒ 114.908 =) ƒ 4.892.279 te weinig loonheffing heeft afgedragen.

5.7.6. Vaststaat dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op de in het kalenderjaar 1999 betreffende deze voordelen te weinig afgedragen loonheffing.

5.7.7. Onder deze omstandigheden maakt het voor de toepasbaarheid van artikel 27e van de Awr niet uit of belanghebbende uitsluitend over mei 1999, over mei 1999 én over juni 1999, dan wel uitsluitend over juni 1999 de vereiste aangifte niet heeft gedaan. In alle drie de gevallen verklaart het Hof het beroep inzake de litigieuze naheffingsaanslag ongegrond, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

5.7.8. Naar het oordeel van het Hof wist belanghebbende, dan wel behoorde zij te weten
? dat de inspecteur niet gebonden was aan de waardeafspraak;
? dat de bij de aangifte over mei 1999 gehanteerde waarde van ƒ 4 per aandeel aanzienlijk lager was dan de waarde in het economisch verkeer, welke waarde door het Hof op ten minste ƒ 15 wordt gesteld.
Belanghebbendes tegengestelde standpunt was niet pleitbaar. Dit oordeel wordt bevestigd door het voor de inspecteur bewust achterhouden van relevante informatie en het door belanghebbende antedateren van geschriften. Dat belanghebbende relevante informatie heeft verzwegen wordt door belanghebbende ook erkend in onder andere zijn conclusie van repliek (zie de citaten in rechtsoverweging 5.5.8).
Dat belanghebbende geschriften heeft geantedateerd acht het Hof aannemelijk doordat het Hof het betoog van de inspecteur onder 2.35 plausibel acht.
Aangenomen mag bovendien worden dat belanghebbende wist dat toepassing van een waarde van ten minste ƒ 15 per aandeel tot een aanzienlijk hogere aangifte over mei 1999 en/of juni 1999 had moeten leiden.

5.7.9. Onder andere uit de pleitnota van belanghebbende waar staat dat het ‘relatieve belang’ per werknemer ‘groot was’ en gelet op rechtsoverweging 5.7.5, leidt het Hof af dat belanghebbende wist dat zij zowel relatief als absoluut gezien een aanzienlijk bedrag te weinig loonheffing had afgedragen.

5.7.10. Op basis van het onder 5.7.4 tot en met 5.7.8 overwogene en gelet op de door het Hof vastgestelde feiten, concludeert het Hof dat belanghebbende over mei 1999 en/of over juni 1999 niet de vereiste aangifte(n) heeft gedaan en acht het belanghebbendes verzuim - gelet op de omvang van de te weinig afgedragen loonheffing en belanghebbendes gebrekkige informatieverschaffing aan de inspecteur - voldoende ernstig om daaraan de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast te verbinden.

5.7.11. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur machtsmisbruik pleegt dan wel in strijd met een of meer van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, door pas in zijn conclusie van dupliek een beroep te doen op artikel 27e van de Awr.
Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Volgens constante jurisprudentie, recent nog HR 4 februari 2005, BNB 2005/154, is het Hof verplicht om in geval sprake is van het niet-doen van de vereiste aangifte genoemd artikel ambtshalve toe te passen. Derhalve is niet relevant óf de inspecteur en, zo ja, in welke fase van het geding de inspecteur er een beroep op heeft gedaan. Daar komt bij dat belanghebbende geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de handelwijze van de inspecteur in haar processuele positie is geschaad.
Tot slot heeft belanghebbende (in zijn pleitnota ter zitting van 27 september 2004) gesteld dat de omkering van de bewijslast dubbele bestraffing van dezelfde feiten is. Immers - aldus belanghebbende - de ‘Schikking OvJ (Hof: zie 2.41) zag op alle fiscale delicten rond de optietoekenningen 1999 van wie dan ook. Hier liggen alle feiten op tafel die nodig zijn om de primaire heffing vast te stellen. Er is geen bewijsnood voor de belastingdienst’.
Naar het oordeel van het Hof is belanghebbendes standpunt onjuist. Het Hof verstaat belanghebbendes standpunt aldus dat hij meent dat artikel 27e van de Awr in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154, verder EVRM) en dus niet toegepast mag worden. Het is echter vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de uit artikel 27e van de Awr voortvloeiende omkering (en verzwaring) van de bewijslast geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM is. Het is een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend en bestraffend karakter. Voorzover de omkering al een zodanige werking heeft, blijft de primaire strekking zozeer overwegen, dat de sanctie niet ‘criminal’ in de hier bedoelde zin is (zie bijvoorbeeld HR 8 juli 1998, BNB 1998/326). Alleen al omdat de omkering van de bewijslast geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM is, kan naar het oordeel van het Hof geen sprake zijn van een ‘dubbele bestraffing’. Ook de door belanghebbende genoemde feiten en omstandigheden doen niet af aan dit oordeel. Dit geldt te meer nu belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat ‘alle feiten die nodig zijn om de primaire heffing vast te stellen’ bij de inspecteur bekend waren (zie ook rechtsoverweging 5.10.5) en ‘bewijsnood van de belastingdienst’ geen voorwaarde voor toepassing van artikel 27e van de Awr is. Daar komt bij dat gelet op A’s ter zitting gegeven verklaring - dat de officier van justitie belanghebbende niet verweet een onjuiste aangifte loonheffing te hebben gedaan - niet aannemelijk is geworden dat de schikking en de omkering/verzwaring van de bewijslast op dezelfde feiten berusten.

5.8. Redelijke schatting
5.8.1. Belanghebbende meent dat de naheffingsaanslag niet op een redelijke schatting berust. Belanghebbende bestrijdt de waarde van het onderliggende aandeel, het aantal verstrekte opties en de directe brutering ex artikel 31 van de Wet.

5.8.2. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag gebaseerd op een waarde van ƒ 22 per aandeel, overeenkomende volgens de inspecteur met een waarde van belanghebbende van circa ƒ 2,4 miljard - welke stelling belanghebbende niet weersproken heeft. Gelet op de 19 punten uit rechtsoverweging 5.5.7 - en dan met name op de punten 5, 7, 9, 11, 12 en 18 - acht het Hof dit uitgangspunt niet onredelijk.

5.8.3. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag is de inspecteur uitgegaan van 1.908.500 toegekende en aanvaarde optierechten. Dit aantal is gebaseerd op de jaarrekening van belanghebbende over 1999 (noot 31 in het verslag van het boekenonderzoek). Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zich bij de vaststelling van de litigieuze naheffingsaanslag in alle redelijkheid derhalve op het standpunt kunnen stellen dat er - ten minste - 1.908.500 opties aan de werknemers zijn aangeboden en in mei of juni 1999 zijn aanvaard.

5.8.4. Belanghebbende stelt dat de inspecteur de eindheffingsregeling uit artikel 31 van de Wet niet had mogen toepassen en dat zonder de eindheffingsregeling er geen brutering had mogen plaatsvinden.
Op verzoek van de inhoudingsplichtige blijft de eindheffingsregeling buiten toepassing, indien het verzoek tijdig en onder overlegging van de noodzakelijke gegevens wordt gedaan. In zijn pleitnota stelt de inspecteur dat belanghebbende op 13 september 2004 een dergelijk verzoek aan de inspecteur heeft gedaan. Gelet op het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004, BNB 2004/414, is dit verzoek tijdig gedaan.
De eindheffingsregeling blijft op verzoek van belanghebbende uitsluitend achterwege indien deze de daartoe noodzakelijke gegevens aan de inspecteur verstrekt. In zijn verweerschrift heeft de inspecteur gesteld dat hij de ‘per werknemer geïndividualiseerde gegevens tot op heden’ niet ‘voorhanden’ heeft en dat ‘pas met het rapport van 11 juni 2002’ incidentele gegevens zijn ‘geconcretiseerd’. In zijn pleitnota schrijft de inspecteur dat belanghebbende ‘tot op heden’ deze gegevens - meer in het bijzonder de adressen, woonplaatsen en sofi-nummers van de betrokken werknemers - niet heeft verstrekt.
Nu belanghebbende deze stelling niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft bestreden acht het Hof het aannemelijk dat zij de noodzakelijke gegevens niet ingebracht heeft. Het Hof concludeert op basis van het voorgaande dat de inspecteur terecht heeft besloten de naheffingsaanslag op basis van artikel 31, vierde lid, eerste volzin, van de Wet - derhalve gebruteerd - op te leggen.

5.8.5. Maar ook indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat artikel 31 van de Wet niet van toepassing zou zijn, houdt dat niet in dat de naheffingsaanslag verminderd moet worden. Voor wat betreft de vraag of de inspecteur terecht de naheffingsaanslag betreffende de brutering naar willekeur heeft vastgesteld, miskent belanghebbende dat - ingeval niet de vereiste aangifte is gedaan - op de inspecteur niet de last rust aannemelijk te maken dat belanghebbende reeds in het tijdvak van naheffing had besloten van verhaal op de werknemers af te zien (zie HR 4 februari 2005, BNB 2005/154).
Daar komt bij dat het Hof op basis van de gedingstukken aannemelijk acht dat belanghebbende zijn werknemers voorgespiegeld heeft dat de optieverstrekking uitsluitend tot gevolg had dat in de meimaand een relatief klein fiscaal voordeel genoten werd en dat na de inhouding en afdracht van de loonheffing daarover, er verder geen fiscale gevolgen aan de optieverstrekking verbonden waren. Mede vanwege de antedatering waartoe de werkgever in dit verband overging (zie rechtsoverweging 5.7.8) heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof zich bij het opleggen van de naheffingsaanslag in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat door toedoen van belanghebbende verhaal bij voorbaat kansloos was.

5.8.6. Nu niet in geschil is dat de uitoefenkoers van de optie ƒ 7,50 bedroeg en dat de ‘resterende looptijd’ als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Uitv.reg. LB 5 jaar bedroeg, volgt uit het voorgaande dat de naheffingsaanslag op een redelijke schatting berust en niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

5.9. Doen blijken overtuigend onjuist
5.9. Met hetgeen belanghebbende onder andere in haar conclusie van repliek op pagina 29 inbrengt - dat door de inspecteur in zijn conclusie van dupliek gemotiveerd wordt weersproken - heeft zij niet overtuigend aangetoond in hoeverre het aantal opties waar de inspecteur bij het opleggen van de aanslag vanuit is gegaan, te weten 1.908.500, te hoog is. Ook met hetgeen belanghebbende in haar pleitnota op pagina 21 schrijft en met de daarbij ingebrachte geschriften, is dit niet aangetoond. Hetzelfde geldt voor al het overige dat belanghebbende op dit punt heeft ingebracht. Van belang acht het Hof dat, zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard (zie 4.3.1), bij haar diverse - verschillende - lijsten en werkdocumenten circuleerden inzake de aantallen toegekende en aanvaarde opties. Alsdan kan belanghebbende met betrekking tot het te leveren bewijs - zoals zij in haar conclusie van repliek gedaan heeft - niet volstaan met het aangeven waarom de ene lijst van de andere lijst verschilt.
Ook met betrekking tot de overige elementen die de hoogte van de naheffingsaanslag bepaald hebben, heeft belanghebbende de onjuistheid niet aangetoond.
Naar het oordeel van het Hof heeft de gemachtigde de onjuistheid van de uitspraak niet doen blijken. Dit betekent dat het beroep ongegrond is.

5.10. Het nieuwe feit
5.10.1. Volgens constante jurisprudentie kan loonbelasting niet meer bij de werkgever worden nageheven als het desbetreffende loonbestanddeel in de sfeer van de inkomstenbelasting niet meer in een aanslag of een navorderingsaanslag kan worden begrepen. Deze regel is bedoeld om te voorkomen dat indien door een ambtelijk verzuim een loonbestanddeel niet meer in de inkomstenbelasting kan worden belast, de Belastingdienst dit langs een omweg zou kunnen herstellen door alsnog aan de werknemer of de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag in de loonbelasting op te leggen (HR 6 oktober 1999, BNB 2000/29).

5.10.2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Awr kan een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Met betrekking tot de onderzoeksplicht van de inspecteur bij het vaststellen van de primitieve aanslag is het uitgangspunt dat de inspecteur als regel met vertrouwen mag afgaan op de aangifte van een belastingplichtige. De inspecteur is slechts gehouden een onderzoek in te stellen indien er - op het moment dat hij de desbetreffende aanslag regelt - bijzondere omstandigheden zijn die hem reden geven aan de juistheid van een ingediende aangifte te twijfelen.

5.10.3. Belanghebbende stelt dat de voor de inkomstenbelasting bevoegde inspecteur de voordelen uit hoofde van het Optieplan 1999 middels het opleggen van een navorderingsaanslag over 1999 niet meer bij de werknemers in de inkomstenbelastingheffing had kunnen betrekken omdat een zogenoemd nieuw feit daarvoor ontbrak. Belanghebbende acht het aannemelijk dat het overgrote deel van de werknemers aangifteplichtig was en dat de aanslagen inkomstenbelasting over 1999 uiterlijk in 2001 zijn opgelegd. Volgens belanghebbende beschikte de inspecteur in augustus/september/oktober 1999 over de namen van de werknemers, inclusief de aantallen van de aan hen toegekende opties. Omdat de inspecteur - aldus belanghebbende - reeds in september/oktober 1999 het standpunt had ingenomen dat de waarde van de aandelen hoger was dan ƒ 4 had hij de informatie waarover hij beschikte of waarover hij tijdens het boekenonderzoek de beschikking kon krijgen, behoren door te geven aan de inspecteur bevoegd voor de inkomstenbelasting. Door dit niet te doen is sprake van een ambtelijk verzuim dat navordering bij de werknemers verhindert waardoor - gelet op BNB 1993/138 - ook geen naheffingsaanslag loonheffing worden opgelegd.

5.10.4. De inspecteur heeft belanghebbendes standpunt gemotiveerd weersproken. Zijns inziens waren de gegevens op basis waarvan navorderingsaanslagen inkomstenbelasting zouden kunnen worden opgelegd, ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslagen niet voorhanden.

5.10.5. Naar ’s Hofs oordeel was de inspecteur inkomstenbelasting niet gehouden gegevens omtrent de optieverstrekking bij zijn collega die met betrekking tot de heffing van loonbelasting bij belanghebbende bevoegd was, op te vragen. De inspecteur inkomstenbelasting was ook niet verplicht bij het regelen van de primitieve aanslag eventueel op zijn eenheid aanwezige dossiers van andere belastingplichtigen te raadplegen.
Anders dan belanghebbende kennelijk meent, was de inspecteur (loonbelasting) op basis van de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet gehouden
- de inspecteur inkomstenbelasting de gegevens waarover hij eind 1999 beschikte of waarover hij tijdens het boekenonderzoek kon beschikken te overleggen;
- de inspecteur inkomstenbelasting te verzoeken de aanslagregeling van de werknemers op te houden.
Daar komt bij dat belanghebbende, zoals volgt uit hetgeen het Hof in 5.8.4 heeft overwogen, relevante gegevens over de aan de werknemers toegekende opties niet aan de inspecteur heeft verstrekt. Dit betekent dat aannemelijk is dat de inspecteur (loonbelasting) - op het moment dat zijn collega inspecteur de aanslagen inkomstenbelasting van de desbetreffende werknemers regelde - niet beschikte over de adressen, woonplaatsen en sofi-nummers van de betrokken werknemers.

5.10.6. Op grond van het bovenstaande komt het Hof tot de conclusie dat de inspecteur inkomstenbelasting met betrekking tot de navordering over het optievoordeel over een nieuw feit zou hebben beschikt. De in rechtsoverweging 5.10.1 bedoelde situatie - dat loonbelasting niet meer bij de werkgever kan worden nageheven als het desbetreffende loonbestanddeel in de sfeer van de inkomstenbelasting niet meer in een navorderingsaanslag kan worden begrepen, omdat bijvoorbeeld een nieuw feit ontbreekt - doet zich derhalve niet voor.

5.11. Vermindering geheven inkomstenbelasting
5.11.1. Belanghebbende stelt dat een aantal werknemers hun optierechten in 2000 en 2001, dat wil zeggen binnen drie jaren na toekenning, hebben uitgeoefend en dat als gevolg daarvan op basis van artikel 10a, eerste lid, van de Wet (tekst 2000) ‘loonheffing over de winst tussen ƒ 7,50 en € 10 verschuldigd was. Volgens belanghebbende bedroeg deze loonheffing ƒ 1.351.330 en is zij op het loon van de desbetreffende werknemers ingehouden en afgedragen.
Nu de inspecteur de naheffingsaanslag gebaseerd heeft op een waarde in het economisch verkeer van het aandeel van ƒ 22, bevat de naheffingsaanslag - aldus belanghebbende - ‘een element van dubbele heffing’. Op basis van voornoemd wetsartikel, dan wel op basis van - door de onder 2.44 geciteerde brief - opgewekt vertrouwen, dient de naheffingsaanslag naar de mening van belanghebbende verminderd te worden met de loonheffing die terzake van de uitoefening van de optierechten door belanghebbende is ingehouden.

5.11.2. De inspecteur bestrijdt belanghebbendes opvatting. Allereerst stelt hij zich op het standpunt dat belanghebbende haar stelling dat er op basis van artikel 10a, eerste lid, van de Wet € 773.585 loonheffing is ingehouden en afgedragen niet aannemelijk maakt. Ten tweede meent de inspecteur dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op het voordeel terzake van de optietoekenning en dat voornoemd artikel ziet op het voordeel terzake van de uitoefening van de optierechten. Dit zijn - aldus de inspecteur - twee verschillende belastbare feiten, zodat een naheffingsaanslag die terzake van het eerste feit is opgelegd, niet verminderd hoeft te worden met de loonheffing die terzake van het tweede feit heeft plaatsgevonden.

5.11.3. Artikel 10a, eerste lid, van de Wet (tekst 2000) luidde:

Ingeval in het kader van de dienstbetrekking (…) met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening (…) van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening (…) geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht.

5.11.4. Niet gesteld of gebleken is dat werknemers in 1999 optierechten hebben uitgeoefend en dat op basis van artikel 10a, eerste lid, van de Wet in 1999 loonheffing van de werknemers is ingehouden. Om die reden kan de onderhavige naheffingsaanslag - die op 1999 betrekking heeft - niet worden verminderd met eventueel na 31 december 1999 bij de uitoefening van de optierechten op basis van voornoemd artikel ingehouden loonheffing.

5.11.5. Aan de onder 2.44 geciteerde brief van de inspecteur kan belanghebbende niet het vertrouwen ontlenen dat de in geding zijnde naheffingsaanslag wordt verminderd. De in die brief toegezegde opheffing van ‘dubbele heffing’ kan immers evenzeer op andere wijze plaatsvinden, zoals door middel van ambtshalve teruggave van loonheffing over het tijdvak waarin op basis van artikel 10a van de Wet is ingehouden en afgedragen.

5.12. Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur
5.12.1. Uit de stukken leidt het Hof af dat belanghebbende meent dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel geschonden heeft.

5.12.2. Een juiste wetstoepassing wordt als gevolg van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel opzijgezet indien de inspecteur gelijke gevallen ongelijk behandelt, in die zin
- dat hij een begunstigend, niet-gepubliceerd beleid voert en hij daarvan ten nadele van belanghebbende is afgeweken,
- dat hij binnen een groep van belastingplichtigen, waartoe belanghebbende behoort, sommigen met het oogmerk van begunstiging gunstiger behandelt dan de wet voorschrijft, terwijl hij dit met betrekking tot belanghebbende heeft nagelaten,
- dat hij in een meerderheid van de met het geval van belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste rechtstoepassing achterwege heeft gelaten.
Tegenover de ontkenning van de inspecteur heeft belanghebbende - op wie te dezen de bewijslast rust - niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van begunstigend beleid, dan wel oogmerk van begunstiging. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen gunstiger heeft beslist dan hij in belanghebbendes situatie heeft gedaan. Het Hof verwerpt dan ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Belanghebbende heeft ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

5.13. Heffingsrente
5.13.1. Belanghebbende meent dat de beschikking heffingsrente niet tijdig genomen is en derhalve vanwege schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vernietigd, dan wel verminderd dient te worden. De inspecteur bestrijdt de opvatting van belanghebbende.

5.13.2. In BNB 1996/398 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een bezwaar tegen een belastingaanslag niet ligt besloten een bezwaar tegen de terzake van die aanslag bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente (Hoge Raad 16 oktober 1996).

5.13.2. Vaststaat dat op het aanslagbiljet inzake de litigieuze naheffingsaanslag tevens de beschikking waarbij het bedrag aan heffingsrente is vastgesteld, tot uitdrukking is gebracht. Bij brief van 24 juni 2002 is belanghebbende uitsluitend in bezwaar gekomen tegen de naheffingsaanslag. In dit bezwaarschrift is niet een bezwaar vervat gericht tegen de beschikking waarbij het bedrag aan heffingsrente is vastgesteld. Daaraan doet niet af dat belanghebbende in de aanvulling op haar bezwaarschrift onder andere schrijft:

“Mede door toedoen van de belastingdienst is de naheffingsaanslag wel erg laat opgelegd. Dit heeft geleid tot een zeer aanzienlijke bedrag aan heffingsrente. Het is derhalve de vraag of deze omvang van de rente gerechtvaardigd is.”

Met een dergelijke aanvulling is het immers niet mogelijk om alsnog tijdig bezwaar te maken tegen een beschikking waartegen het bezwaarschrift niet gericht was.
De inspecteur heeft belanghebbendes brief van 24 juni 2002 ook als - uitsluitend - een bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende tegen de beschikking heffingsrente een afzonderlijk bezwaarschrift heeft ingediend.

5.13.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende tegen de beschikking inzake de heffingsrente niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. De inspecteur heeft derhalve bij de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de aanslag terecht geen uitspraak gedaan met betrekking tot de heffingsrente. Op dit punt is belanghebbendes beroep niet ontvankelijk.

5.14. Slotconclusie
5.14. Op grond van het bovenstaande concludeert het Hof dat belanghebbendes beroep ongegrond is.


6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.


7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.


De uitspraak is vastgesteld op 1 december 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en J. van de Merwe, leden, in tegenwoordigheid van mr. G. J. H. M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen





Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geano-nimiseerde vorm.


Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Nr. 42.933
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
21 december 2006

Derde kamer (B)
Naheffingsaanslag loonbelasting 1999

Conclusie inzake:

X N.V.

tegen

De staatssecretaris van Financiën
(en vice versa; voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie)

1. Feiten

1.1. Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op tal van vragen. Eén daarvan heeft betrekking op een door hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof)(1) heeft geoordeeld dat de inspecteur niet gebonden is aan deze vaststellingsovereenkomst. In deze conclusie beperk ik mij tot een behandeling van de middelen die betrekking hebben op dit oordeel. Daarom is de weergave van het feitencomplex en de omschrijving van het geschil beperkt.

1.2. De rechtsvoorganger(2) van X N.V. (hierna: belanghebbende, of X) startte in 1995 haar onderneming op het terrein van telecommunicatiediensten. In 1998 waren er ongeveer 25 concurrenten op belanghebbendes markt actief. De strategische problemen die de concurrentie met zich bracht leidden ertoe dat de onderneming van belanghebbende werd omgevormd en dat een financieringsbehoefte ontstond waaraan de zittende aandeelhouders niet konden of wilden voldoen.

1.3. In 1998 wenste belanghebbende optierechten op haar aandelen aan werknemers toe te kennen. Op 3 april 1998 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, GG, over de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 overleg gevoerd met HH van de belastingeenheid Ondernemingen 2 P. GG schrijft in een brief aan de inspecteur dat de optie-uitoefenprijs is gebaseerd op de meest recente transactie die in aandelen X heeft plaatsgevonden. Dit betreft de uitgifte van een converteerbare obligatielening op 30 september 1997 in welk verband een conversieprijs ad
ƒ 3,36 is gehanteerd (de conversie van de lening heeft in maart 1998 plaatsgevonden). Ook merkt hij voor de volledigheid op dat de vennootschap sinds enige tijd met diverse partijen in onderhandeling is over een nieuwe emissie waarbij naar verwachting een hogere koers zal worden gehanteerd. De inspecteur (nu JJ, van de eenheid Grote ondernemingen P) stemt ermee in dat de optieverlening voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, met dien verstande dat over de optie-uitoefenprijs nog nader overleg zou dienen plaats te vinden. Bij afwezigheid van recente transacties in aandelen X heeft de inspecteur aangegeven dat de optie-uitoefenprijs in de lijn zou moeten liggen van de koers die naar verwachting voor de in de brief aangekondigde emissie zou worden gehanteerd. Naar aanleiding van een bespreking op 7 april 1998 schrijft GG bij brief van 21 april 1998 aan de inspecteur dat tijdens evenvermelde bespreking gesproken werd over een waarde van ongeveer ƒ 4. Echter kort na de bespreking bleek dat de onderhandelingen over de nieuwe emissie in een stroomversnelling zijn gekomen en hebben geleid tot een uitgifte van aandelen op 8 april 1998 waarbij een prijs van ƒ 4,45 is gehanteerd. Om deze reden stelt hij voor dat deze prijs ook als optie-uitoefenprijs zal worden gehanteerd. Op 22 april 1998 ging de inspecteur akkoord met een waarde in het economische verkeer van ƒ 4,45.

1.4. Uit interne documenten van belanghebbende, daterend vanaf 15 januari 1999, blijkt dat zij nagedacht heeft over een beursgang in het tweede kwartaal van 1999(3). Er wordt dan uitgegaan van een hogere waarde van de aandelen in belanghebbende dan ƒ 4,45 vóór splitsing van de aandelen en ook hoger dan ƒ 4 na splitsing (zie punt 1.6).

1.5. Vanaf 15 maart 1999 is er op initiatief van GG met de inspecteur overleg geweest over het voornemen van belanghebbende om wederom aandelenopties aan haar werknemers te verstrekken. Op 31 maart 1999 zond GG de inspecteur het concept-optieplan en verzocht hem onder meer te bevestigen dat de optieverlening voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990; hij schreef:

Tot slot merk ik voor de goede orde nog op dat de directie van X heeft aangekondigd dat men naar een beursnotering streeft. Tegen deze achtergrond zouden KK en ik het op prijs stellen indien wij op korte termijn met u een afspraak zouden kunnen maken om de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 te bespreken.

1.6. Op 13 april 1999 zijn de aandelen X gesplitst in een verhouding van 2:1(4).

1.7. De inspecteur (nu E) liet weten dat hij en zijn collega B het optieplan in grote lijnen bestudeerd hadden en hij verzocht om voorafgaand aan de bespreking van 19 april 1999 een schriftelijk voorstel te doen voor de waardebepaling. Op 16 april 1999 schreef GG aan de inspecteur:

Een van de elementen die bij de berekening van de waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht een rol speelt, is de waarde in het economisch verkeer van de onderliggende aandelen op het genietingstijdstip. Met betrekking tot het X Stock Option Plan 1998 is vorig jaar in dat verband met uw collega JJ afgestemd dat met betrekking tot de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de onderliggende (certificaten van) aandelen voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 (oude tekst) kon worden uitgegaan van artikel 9 van het toenmalig optieplan. [...]
Een en ander zou betekenen dat de waarde van de (certificaten van) aandelen X, bij afwezigheid van een beursnotering, zou moeten worden bepaald aan de hand van de meest recente transactie in (certificaten van) aandelen X onder de voorwaarde dat deze transactie minder dan zes maanden vóór het genietingsmoment heeft plaatsgevonden. De meest recente transactie met betrekking tot (certificaten van) aandelen X heeft plaatsgevonden in november vorig jaar waarbij een waarde van NLG 5 (vóór splitsing) is gehanteerd. Dit betekent dat de waarde van de (certificaten van) aandelen na de splitsing NLG 2,50 bedraagt.
Tegen de achtergrond van het feit dat de directie van X inmiddels heeft aangekondigd dat men naar een beursnotering streeft en mede gelet op de omstandigheid dat X thans in onderhandeling is met diverse partijen over de uitgifte van aandelen gedurende de komende periode zouden wij graag met u willen afstemmen in hoeverre de berekening van de waarde van de certificaten conform artikel 9 van het optieplan, voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990, ook thans kan worden gehanteerd voor de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de (certificaten van) aandelen in X op het genietingsmoment.

1.8. Op 19 april 1999 vindt een overleg plaats tussen de gemachtigden en de inspecteur. E verklaart later daarover tegenover de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD):

De obstakels die tijdens het vooroverleg ter sprake zijn gebracht betreffen: problemen met de aandeelhouder CC, iets met passieve beleggingen in Amerika genaamd Pific en lopende transacties waar nog onderhandelingen over gevoerd werden, waaronder de overname van EE.
Tijdens het vooroverleg hebben we onder meer gevraagd naar de prospectus met betrekking tot de op handen zijnde beursgang. De gemachtigden hebben ons toen verteld dat er geen prospectus aanwezig was. Pas tijdens de tweede bespreking op 8 juli 1999 hebben we er een gekregen.
Tijdens het vooroverleg hebben wij specifiek gevraagd om informatie met betrekking tot recente onderhandelingen ter zake van overname van bedrijven waarbij de aandelen X in die onderhandelingen een cruciale rol hebben gespeeld. In onderhandelingen worden namelijk prijzen genoemd door onafhankelijke derden die, ook als de koop niet doorgaat, een belangrijke indicatie geven van de actuele waarde van het aandeel. Immers, aangenomen mag worden dat de actuele waarde ligt tussen de biedprijs en de vraagprijs van partijen. [...]
Ook hebben we tijdens het vooroverleg met de gemachtigden gesproken over een waardeberekening van het aandeel X door accountants. De gemachtigden hebben ons toen verteld dat het eigenlijk onmogelijk is voor een accountant om een dergelijke berekening te maken. Omdat wij ons naar aanleiding van de door de gemachtigden verstrekte informatie hebben geconformeerd aan hun voorstel uit te gaan van historische transacties, is verder niet meer gesproken over een waardering anderszins.

1.9. Over het overleg op 19 april 1999 verklaart B tegenover de FIOD:

De Beursgang zou op zijn vroegst in het derde kwartaal 1999 zijn te verwachten. Zelf heb ik dit geïnterpreteerd als dus niet voor het einde van het derde kwartaal, omdat mij uit ervaring bekend is dat een beursgang een voorbereiding vergt van minimaal een jaar. [...]
Op een gegeven moment heb ik tijdens het vooroverleg van 19 april 1999, nadat de gemachtigden mij en E hadden overtuigd dat er obstakels waren die op dat moment een beursgang nog onzeker maakten, geconcludeerd dat een beursgang niet aan de orde was. We hebben ons vervolgens gefocusd op de historische transacties. De gemachtigden hebben ons toen niet geïnformeerd dat er al vergaande voorbereidende stukken waren met betrekking tot de beursgang van X. Hadden wij geweten dat die er waren geweest dan hadden wij deze zeker opgevraagd.

1.10. Een collega van GG, KK, schrijft naar aanleiding

1.11. van deze bespreking in een intern memorandum:

Betreffende de waardering van de opties, vond B dat met name door de opgetreden problemen door de beurs, de AEX, en de pific problemen in Amerika, dat de te verwachten beurskoers geen rol zal spelen op de waardering nu. Hij vond echter wel dat je geen 6 maanden terug kon gaan. Deze termijn was voor hem te lang, omdat binnen 6 maanden best omstandigheden zich konden hebben voorgedaan op grond waarvan de waarde zou fluctueren van de verkoopwaarde van 6 maanden geleden. Hij wilde dat er een verklaring van een accountant zou komen op grond waarvan een nadere waardering van de waarde zou worden gegeven. Gegeven het feit dat een transactie is afgeketst waarbij het ging om een waardering van NLG 10, en anderzijds nog één transactie in de pen zit is waarbij we spreken van een waardering van ongeveer NLG 3,50 waren onze gevoelens dat als wij dit zo voorleggen aan B hij niet afzijdig is van een erkenning van de waardebepaling van ± NLG 3,50 à 4. Op de vraag of de oude regeling van 1998 omgezet kan worden in de regeling van 1999 zoals deze opnieuw wordt ingediend, zei B dat hij daar geen principiële bezwaren tegen had.

1.12. Op 23 april 1999 schrijft GG aan de inspecteur:

Met betrekking tot uw verzoek om nadere informatie over de prijzen voor de aandelen X die aan de orde waren tijdens de verschillende onderhandelingen over transacties: in aandelen X die recent hebben plaatsgevonden kan ik u als volgt berichten De meest recente onderhandelingen hadden betrekking op de inbreng in X van de aandelen in een andere vennootschap tegen de uitgifte van aandelen in X. Bij deze transactie die kort voor zijn afronding uiteindelijk niet is doorgegaan, werd uitgegaan van een prijs van de aandelen X in de orde van NLG 3 tot NLG 5 (na splitsing). Aangezien partijen het onder meer niet eens konden worden over de exacte waardering van de aandelen van de beide betrokken vennootschappen zijn deze onderhandelingen opgeschort en overwegen partijen thans de onderhandelingen voort te zetten op basis van een verkoop tegen contanten. Voor de goede orde merk ik op dat enige tijd daarvoor ook onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de verwerving door X van de aandelen in een andere vennootschap welke deels tegen een betalingen in contanten en deels tegen de uitgifte van aandelen in X zou plaatsvinden. Bij deze transactie is een waarde van NLG 10 (na splitsing) van de aandelen X aan de orde geweest. Dit betrof een zeer uitzonderlijke situatie waarin de waarde van NLG 10 (na splitsing) door X in de onderhandelingen is gebracht als strategische tegenzet tegen het overvragen door de andere partij. De onderhandelingen in deze zaak zijn onder meer afgebroken omdat partijen over en weer uiteindelijk niet bereid waren de waardering van elkaars aandelen te accepteren. Thans lopen nog er gesprekken over deze transactie maar die gaan uitsluitend over de verwerving van de aandelen in de andere vennootschap tegen een betaling in contanten. Tegen de achtergrond van het bovenstaande en mede gelet op de omstandigheid dat bij de meest recente transactie in aandelen X (november 1998) een prijs van NLG 2,50 (na splitsing) is gehanteerd, stelt X voor om voor de berekening van de waarde in het economisch verkeer van de Depositary Receipts voor de toepassing van artikel 15 Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 uit te gaan van een waarde van NLG 4.

1.13. Op 27 april 1999 schreef de inspecteur belanghebbende dat de "waarde van de aandelen per mei 1999 gesteld kan worden op ƒ 4". De inspecteur tekende daarbij aan dat zijn goedkeuring eenmalig was en dat deze alleen gold "voor de optieverstrekking van mei 1999".

1.14. Belanghebbende heeft in mei en/ of juni 1999 ten minste 1.535.500 onvoorwaardelijke opties met een looptijd van vijf jaar aan haar werknemers verleend tegen een uitoefenprijs van ƒ 7,50. Ter zake van deze optieverstrekking heeft belanghebbende - uitgaande van een waarde in het economische verkeer van de aandelen van ƒ 4 - een bedrag van ƒ 114.908 aan loonheffing ingehouden en op aangifte afgedragen.

1.15. B verklaart tegenover de FIOD:

Eind juni 1999 stond er een persbericht in de krant waarin werd aangekondigd dat X naar de beurs zou gaan voor een prijs tussen de 8 en 10 Euro, zijnde ƒ 16 tot ƒ 22. Gezien de enorme stijging, 550%, van de koers van ƒ 4 naar maximaal ƒ 22, was bij mij direct duidelijk dat hier iets niet klopte. Ik heb toen direct bij mij thuis vandaan, omdat het op mijn vrije dag was, GG gebeld. Ik heb hem toen gezegd dat ik mij bedonderd voelde en dat ik dit tot op de bodem zou uitzoeken. Naar aanleiding hiervan heeft op mijn initiatief op 8 juli een gesprek met vertegenwoordigers van X plaatsgevonden.

1.16. Op 23 juli 1999 is belanghebbende naar de beurs gegaan. De introductiekoers bedroeg € 10 (ƒ 22,04) en aan het eind van de eerste beursdag was de koers opgelopen tot € 12 (ƒ 26,44).

1.17. De inspecteur heeft op 4 augustus 1999 besloten een boekenonderzoek in te laten stellen bij belanghebbende. Met dagtekening 11 juni 2002 is een naheffingsaanslag in de loonbelasting over 1999 opgelegd aan belanghebbende, die gebaseerd is op de verstrekking van 1.908.500 5-jarige werknemersopties tegen een uitoefenprijs van ƒ 7,50 op (certificaten van) aandelen in belanghebbende met een waarde in het economische verkeer van ƒ 22. De naheffingsaanslag bedraagt € 13.379.390 en de beschikking heffingsrente € 1.268.626. Vanwege de getroffen schikking(5) is geen boete opgelegd.

1.18. Belanghebbende maakt bezwaar tegen de naheffingsaanslag op verschillende gronden. Zij stelt onder meer dat de inspecteur nog steeds gebonden is aan de gemaakte afspraak. De inspecteur betoogt dat hij niet gebonden is aan zijn goedkeuring. Hij wijst het bezwaar af, maar zegt toe eventuele dubbele belastingheffing (loonbelasting van de inhoudingsplichtige en inkomstenbelasting van de werknemers) op te heffen, zodra overeenstemming is bereikt met betrekking tot de belastingheffing over de optieverstrekkingen. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het Hof.

2. Het geschil

Hof
2.1. Het Hof heeft het geschil, voorzover dat betrekking heeft op de dwaling bij het totstandkomen van de waardeafspraak, als volgt omschreven (ro. 3):

III. Voorts is in geschil of de naheffingsaanslag terecht en voor het juiste bedrag is opgelegd. Dit geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
1. Is de inspecteur gebonden aan de waardeafspraak? Meer in het bijzonder:
- Is de waardeafspraak onder dwaling tot stand gekomen? Zo ja
- Voor wiens risico komt de dwaling?

2.2. Het Hof overweegt (in ro. 5.5.3.) dat de waardeafspraak op 27 april 1999 tot stand is gekomen door de aanvaarding van het voorstel van belanghebbende van 23 april 1999. Het Hof memoreert onder verwijzing naar Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31.658, BNB 1997/221, dat een inspecteur en een belanghebbende gebonden zijn aan een gesloten vaststellingsovereenkomst (ro. 5.5.1.). Vervolgens stelt het Hof vast dat de waardeafspraak beoogt onzekerheid en geschillen te voorkomen en dat zij ook bestemd is te gelden voor zover de waarde van de van te voren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Gelet op haar strekking is de waardeafspraak een vaststellingsovereenkomst, aldus het Hof (in ro. 5.5.4.). Het Hof vervolgt:

5.5.5. [...] Tijdens een onderhandelingsproces over een vaststellingsovereenkomst behoren partijen zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid te gedragen. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat partijen elkaar uit eigen beweging die informatie moeten verschaffen waarvan zij redelijkerwijs behoren te weten dat die voor de andere partij bepalend is voor de beslissing om een overeenkomst aan te gaan. Om die reden kan op de belastingplichtige dus de verplichting rusten om in het kader van de onderhandelingen ongevraagd aan de inspecteur inlichtingen te verschaffen. Daar staat naar het oordeel van het Hof tegenover dat de ruimte voor een beroep op dwaling bij een vaststellingsovereenkomst in het algemeen niet groot is, omdat nu eenmaal de strekking van een dergelijke overeenkomst is dat zij een einde maakt aan onzekerheden en ook geldt ingeval de afspraak een of meer feitelijke onjuistheden bevat. Daar komt bij dat een dwaling die uitsluitend de waarde van het object van de overeenkomst betreft, in het algemeen niet tot vernietiging zal kunnen leiden. Het Hof zal tegen deze achtergrond beoordelen of de inspecteur een geslaagd beroep op dwaling kan doen.

2.3. Uit de gedingstukken leidt het Hof af (in ro. 5.5.6) dat de inspecteur de gemachtigde voorgehouden heeft dat bij de aandelenwaardering van een niet-beursgenoteerde vennootschap met name transacties met derden, waarbij de waarde van de aandelen een rol speelden, van belang zijn (hierna: derdentransacties). Het Hof overweegt:

Tijdens het overleg om te komen tot een waardeafspraak heeft de toenmalige gemachtigde de inspecteur dienaangaande de volgende informatie gegeven:
I Er heeft in november 1998 een derdentransactie plaatsgevonden waarbij als waarde van het aandeel in belanghebbende ƒ 2,50 (na splitsing) werd gehanteerd.
II Er is bij meer recente onderhandelingen over een derdentransactie uitgegaan van een waarde van ƒ 3 á ƒ 5 per aandeel. Daarbij tekende belanghebbende aan dat die onderhandelingen niet tot een overeenkomst hadden geleid.
III Er hebben - enige tijd voor de onder II bedoelde onderhandelingen - besprekingen over een derdentransactie plaatsgevonden waarbij belanghebbende uitging van een waarde van ƒ 10 per aandeel. Daarbij tekende belanghebbende aan dat het een zeer uitzonderlijke situatie betrof waarbij belanghebbende tijdens de onderhandelingen als strategische zet tegen het overvragen door de wederpartij haar aandeel op een waarde van ƒ 10 stelde.

2.4. Het Hof somt (in ro. 5.5.7.) op over welke 19 geschriften belanghebbende op 27 april 1999 beschikte en welke waarde(range) van de aandelen daarin voorkwam. Het Hof vervolgt:

5.5.8. Uit de gedingstukken - en dan met name uit het Memorandum van KK, betreffende een bespreking op 19 april 1999 tussen KK/ GG en de inspecteur (zie 2.29), en de fax van 23 april 1999 van de gemachtigde van belanghebbende (zie 2.30) - leidt het Hof af dat belanghebbende wist dat ten tijde van het maken van de waardeafspraak:
- de inspecteur bovenstaande geschriften niet kende, noch op de hoogte was van het bestaan ervan, noch kennis had van de globale inhoud ervan;
- de inspecteur meende dat de waarde van het aandeel in belanghebbende ver onder de voorgestelde uitoefenprijs van ƒ 7,50 lag;
- de inspecteur zijn standpunt met betrekking tot de waarde van het aandeel in belanghebbende op onjuiste, maar in ieder geval onvolledige informatie met betrekking tot derdentransacties baseerde. Dat belanghebbende informatie voor de inspecteur heeft achtergehouden en dat zij dat bewust heeft gedaan volgt ook uit hetgeen de huidige gemachtigde in de conclusie van repliek (op pagina 19, respectievelijk 22) schrijft:
"[...] is nu de toenmalige gemachtigden te verwijten dat zij niet alle details van de voorbereidingen voor de beursgang op tafel hebben gelegd [...]? Met enkele simpele, zeer voor de hand liggende vragen had hij (Hof: de inspecteur) die informatie verkregen waaraan hij nu zegt zo'n behoefte te hebben gehad. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hebben de toenmalige gemachtigden van X geen weet gedragen van de waardering van de banken en de potentiële introductiekoersen. Die informatie was toen 'highly classified'."
5.5.9. Naar het oordeel van het Hof bevatten de bovenstaande - onder 5.5.7 genoemde - stukken informatie waarvan belanghebbende wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat die voor de inspecteur bepalend zou zijn voor zijn beslissing om een afspraak over de waarde van de aandelen in belanghebbende te maken. Om die reden had zij spontaan bovenstaande geschriften moeten overleggen, dan wel de inspecteur de mogelijkheid tot inzage moeten bieden, dan wel de inspecteur op de hoogte moeten stellen van het bestaan van deze stukken, dan wel de inspecteur moeten informeren over de (globale) inhoud, dan wel een dusdanige samenvatting moeten geven dat de inspecteur daarna:
- wist van welke waarden per aandeel belanghebbende uitging bij het verwerven van andere ondernemingen/vennootschappen;
- wist welk tijdpad belanghebbende met betrekking tot de beursgang hanteerde;
- wist dat derden de waarde van (de aandelen in) belanghebbende in maart 1999 tussen de $ 500 en circa ƒ 2800 miljoen schatten;
- wist dat een lid van de raad van bestuur van belanghebbende de waarde van belanghebbende op circa ƒ 1000 miljoen schatte.
Aannemelijk is dat de inspecteur met die wetenschap de waardeafspraak, inhoudende een afspraak omtrent de waarde van ƒ 4 per aandeel (welke waarde overeenkomt met een waarde van belanghebbende van circa ƒ 160 miljoen), niet zou hebben gemaakt.

2.5. Het Hof concludeert:

5.5.10. Het vorenoverwogene voert tot de conclusie dat de inspecteur bij het maken van de waardeafspraak gedwaald heeft en dat hij de waardeafspraak bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gemaakt. Tevens is het Hof van oordeel dat belanghebbende in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de inspecteur had behoren in te lichten.
5.5.11. Op grond van het voorgaande is de waardeafspraak vernietigbaar tenzij de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betrof of de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de inspecteur behoort te komen. In dat verband acht het Hof het volgende van belang. De inspecteur had er beter aangedaan om - in ieder geval - na de ontvangst van de brief van de gemachtigde van 23 april 1999 stukken op te vragen over de diverse onderhandelingen die klaarblijkelijk op dat moment over derdentransacties liepen, alsmede stukken op te vragen over de beursgang van belanghebbende. Ook acht het Hof het weinig doordacht van de inspecteur om in april 1999 met een lagere waarde dan een jaar daarvoor akkoord te gaan, terwijl destijds van algemene bekendheid was dat de beurskoersen van vennootschappen die actief waren op dezelfde of soortgelijke markten als waarop belanghebbende zich begaf of wilde begeven, in dat jaar behoorlijk gestegen waren. Toch rekent het Hof een en ander de inspecteur - gelet op de spontane informatieplicht van belanghebbende, zoals overwogen onder 5.5.5 en 5.5.9 - niet zo zeer aan dat de dwaling daardoor voor zijn rekening komt. Van betekenis acht het Hof hierbij dat onderhandelingen tussen een belanghebbende en een inspecteur over een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige in goed vertrouwen worden gevoerd en in 1998 kennelijk ook op die wijze zijn gevoerd, zodat de inspecteur ervan uit mocht gaan dat belanghebbende ook in maart/april 1999 op die wijze zou handelen. Daar komt bij dat een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige een nuttige functie vervult in het maatschappelijk leven en alleen maar kan blijven vervullen als een belanghebbende de inspecteur - spontaan - adequaat informeert. Tot slot is van belang dat gelet op rechtsoverweging 5.5.8 belanghebbende een aanmerkelijke hoeveelheid relevante informatie voor de inspecteur bewust achter gehouden heeft. Omdat niet gesteld of aannemelijk is dat de dwaling uitsluitend een toekomstige omstandigheid betrof, concludeert het Hof dat niet geoordeeld kan worden dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de inspecteur behoort te komen.
5.5.12. Uit rechtsoverwegingen 5.5.10 en 5.5.11 volgt dat de waardeafspraak de inspecteur niet bindt.

2.6. Het Hof verklaart het beroep bij uitspraak van 1 december 2005 ongegrond.

Cassatie
2.7. Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Op verzoek van belanghebbende heeft een pleidooi plaatsgevonden waarbij beide partijen pleitnota's hebben ingediend.

2.8. Het beroep van de belanghebbende bestaat uit vijftien middelen (A tot en met F, en G-I tot en met G-IX), waarvan enkele bestaan uit verschillende onderdelen. Cassatiemiddel E betreft de gebondenheid aan de waardeafspraak en bestaat uit zes onderdelen. Betoogd wordt - kort gezegd - dat
a) het aan de inspecteur zelf te wijten is dat hij niet alle informatie heeft gekregen;
b) belanghebbende niet bewust informatie heeft achtergehouden;
c) belanghebbende niet wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat die informatie voor de inspecteur bepalend zou zijn;
d) belanghebbende de stukken niet spontaan had moeten overleggen;
e) de dwaling een toekomstige omstandigheid betreft; en dat
f) de dwaling voor rekening van de inspecteur moet komen.

2.9. De Staatssecretaris weerspreekt de middelen van belanghebbende. Tegen cassatiemiddel E brengt hij in dat:
a) de inlichtingenplicht van belanghebbende zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de inspecteur;
b) het zo passief mogelijk opstellen van belanghebbende beschouwd kan worden als het bewust achterhouden van informatie;
c) dat oordeel van het Hof voor de hand liggend, feitelijk en niet onbegrijpelijk is;
d) belanghebbende wel spontaan stukken had moeten overleggen, zo al niet de stukken die betrekking hadden op de beursgang, dan toch in elk geval de stukken die betrekking hadden op overnames. Bovendien had belanghebbende moeten melden dat de beursgang opeens in een stroomversnelling was gekomen;
e) de dwaling geen toekomstige gebeurtenis betreft, maar feiten die belanghebbende al bekend waren ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst; en dat
f) de dwaling niet voor rekening van de inspecteur komt, omdat belanghebbende tekortgeschoten is in haar informatieplicht.

2.10. Het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris heeft betrekking op de splitsing van de aandelen in belanghebbende. Het Hof heeft (in ro. 5.5.11) geoordeeld dat het weinig doordacht was van de inspecteur om in april 1999 met een lagere waarde dan een jaar daarvoor akkoord te gaan, terwijl destijds van algemene bekendheid was dat de beurskoersen van vennootschappen die actief waren op dezelfde of soortgelijke markten als waarop belanghebbende zich begaf of wilde begeven, in dat jaar behoorlijk gestegen waren. Het Hof miskent met dit oordeel dat de aandelen van belanghebbende op 13 maart 1999 zijn gesplitst in de verhouding van 2:1 (zie punt 1.6). Om de waarde van het voorgaande compromis (zie punt 1.3) goed te kunnen vergelijken moet de waarde dus gehalveerd worden ƒ 4,45 / 2 = ƒ 2,23. Vergeleken met de in de vaststellingsovereenkomst afgesproken waarde van ƒ 4 na splitsing, is dus wel degelijk sprake van een aanzienlijke waardestijging. Belanghebbende verweert zich niet tegen het incidentele beroep. Mocht de Raad toekomen aan het voorwaardelijke incidentele beroep, dan moet dat slagen.

3. Het civielrechtelijke leerstuk van dwaling, informatie- en onderzoeksverplichtingen

3.1. Artikel 6:228 BW regelt het leerstuk van dwaling. Het artikel luidt:

1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:
a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

3.2. Een overeenkomst is vernietigbaar indien zij tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Er is sprake van dwaling als partijen het weliswaar eens zijn geworden, echter de wil van één van de partijen blijkt te zijn gevormd onder invloed van een valse voorstelling (een zogenoemd "wilsgebrek"). Degene die een succesvol beroep wil doen op artikel 6:228 BW zal ten eerste aannemelijk moeten maken dat hij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten(6) (causaal verband). Ten tweede moet vaststaan dat ofwel (a) de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, ofwel (b) de wederpartij de dwalende in verband met wat zij wist - of behoorde te weten - had behoren in te lichten, ofwel (c) de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan (wederzijdse dwaling). Vereist is bij elk van deze drie categorieën, dat bij het aangaan van de overeenkomst voor de wederpartij duidelijk moest zijn dat het aanwezig zijn van de bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was (kenbaarheid). De vernietiging kan niet worden gegrond op een toekomstige omstandigheid of op een oorzaak die gezien de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228, lid 2 BW). Het leerstuk van dwaling geldt ook voor vaststellingsovereenkomsten; de aard en strekking van dergelijke overeenkomsten verzetten zich niet tegen mogelijke vernietiging wegens dwaling(7).

3.3. In het onderhavige geval zou gesteld kunnen worden dat belanghebbende een onjuiste mededeling heeft verstrekt aan de inspecteur met betrekking tot de beursgang (zodat artikel 6:228, lid 1, onderdeel a BW aan de orde komt). Namelijk de mededeling dat de beursgang voorlopig niet zou plaatsvinden in verband met verschillende obstakels (zie punten 1.8-1.10), terwijl achteraf bleek dat de beursgang wel op korte termijn plaatsvond. Maar omdat niet bekend is of, laat staan aangetoond kan worden dat, belanghebbende op het moment van die mededeling beschikte over de nieuwe informatie met betrekking tot de beursgang, kan een dergelijk betoog niet slagen. Aan de orde is hier evenmin de wederzijdse dwaling in de zin van onderdeel c van artikel 6:228, lid 1 BW.
Het gaat in casu om artikel 6:228, lid 1, onderdeel b BW. De eerste vraag is of belanghebbende de inspecteur over de gewijzigde omstandigheden had behoren in te lichten op het moment dat de beursgang in een stroomversnelling was gekomen. Als de inspecteur was ingelicht, zouden de rapporten met betrekking tot de waardebepaling voor de beursgang in elk geval op tafel zijn gekomen. Los van de beursgang speelt mee dat belanghebbende over verscheidene (19) documenten beschikte waarin een hogere waardebepaling van de aandelen van belanghebbende dan ƒ 4 was opgenomen (interne waarderingen, waarderingen met betrekking tot overnames en waardebepalingen van derden; zie ro. 5.5.9. van de Hofuitspraak) en de inspecteur niet op de hoogte is gesteld van deze waardebepalingen. De tweede vraag is of en in hoeverre de inspecteur een onderzoek had moeten instellen.

3.4. Voordat ik meer specifiek inga op de vraag of, en in hoeverre belanghebbende de inspecteur had behoren in te lichten en of de inspecteur een onderzoek had moeten instellen, wijs ik erop dat naar het oordeel van het Hof aan de overige voorwaarden voor een succesvol beroep op dwaling is voldaan. Aan het vereiste van causaal verband is voldaan blijkens het einde van ro. 5.5.9; bij een juiste voorstelling van zaken zou de inspecteur de overeenkomst niet hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Aan het vereiste van de kenbaarheid is voldaan blijkens de eerste volzin van ro. 5.5.9; belanghebbende wist of had behoren te weten dat de 19 achtergehouden geschriften informatie bevatten die voor de inspecteur bepalend zouden zijn om een afspraak over de waarde van de opties te maken. Blijkens de laatste (verwarrende(8)) volzin van ro. 5.5.11 is ook voldaan aan het vereiste dat de vernietiging niet gegrond is op een toekomstige omstandigheid en ook aan het vereiste dat de dwaling vanwege de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen niet voor rekening van de inspecteur moet blijven.

3.5. De goede trouw bij de totstandkoming van een overeenkomst brengt mee dat partijen elkander informeren. Partijen moeten elkaar inlichtingen verstrekken om te voorkomen dat de ander bij het sluiten van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft. De mededelingsplicht van een partij gaat wellicht zelfs zover dat zij met de mogelijkheid van dwaling door de wederpartij rekening had moeten houden, aldus Asser en Hartkamp(9):

De bepaling onder b eist niet dat de dwaling aan de wederpartij bekend was. Voldoende is dat zij de dwaling behoorde te kennen, onder omstandigheden zelfs dat zij met de mogelijkheid van dwaling rekening had moeten houden. Evenmin is steeds vereist dat de wederpartij de omstandigheden waaromtrent de ander dwaalt, zelf kent; terzake hiervan kan op haar een onderzoeksplicht rusten. [...] In zoverre liggen aan de onderhavige dwalingsregeling dezelfde beginselen ten grondslag als aan art. 3:35 jo. art. 3:11 inzake de bescherming van de wederpartij te goeder trouw bij de totstandkoming van overeenkomsten [...].

3.6. Dezelfde lijn volgt Hijma(10). Volgens hem bestaat een mededelingsplicht indien betrokkene van de ware stand van zaken op de hoogte is (of geacht wordt te zijn), als hij beseft of moet beseffen dat het punt in kwestie voor de ander van belang is, als hij er rekening mee moet houden dat de ander dwaalt en als hij de betrokkene naar redelijke, in het verkeer geldende opvattingen uit de droom behoort te helpen.

3.7. Tegenover de vraag of belanghebbende tekort is geschoten in de nakoming van haar mededelingsplicht staat de vraag of de dwaling aan de inspecteur zelf te wijten is, omdat hij nagelaten heeft een nader onderzoek te doen. Betekent het verzaken van de onderzoeksplicht dat de dwalende partij geen succesvol beroep op dwaling kan doen? En kan de partij, die inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat zijn wederpartij een onjuiste voorstelling van zaken heeft, zich verweren tegen het beroep op dwaling met de stelling dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf te wijten heeft omdat zij meer had kunnen en moeten onderzoeken? In de rechtspraak is de verhouding tussen mededelingsplicht van de ene partij en onderzoeksplicht van de ander vastgelegd.

3.8. Het arrest Van der Beek/Van Dartel(11) ging over de verkoop van een woning ten aanzien waarvan de gemeente in een brief had geschreven dat overgegaan zou worden tot vordering van het gebruik van de woning indien niet binnen bepaalde tijd een aanvaardbaar voorstel tot bewoning zou zijn ingediend. Verkoper Van Dartel had de inhoud van deze brief niet aan koper Van der Beek medegedeeld en verweerde zich met de stelling dat Van der Beek zelf bij de gemeente inlichtingen had moeten inwinnen. Het gerechtshof Den Haag oordeelde dat het op de weg had gelegen van Van der Beek om inlichtingen in te winnen, maar dat daaraan niet af doet dat het zeker ook op de weg van Van Dartel had gelegen om Van der Beek op de hoogte te stellen van de inhoud van de brief. De Hoge Raad overweegt:

dat de laatstaangehaalde overweging kennelijk aldus moet worden verstaan dat naar 's Hofs oordeel Van Dartel voor het tot stand komen van de overeenkomst de inhoud van gemelde brief aan Van der Beek had behoren mede te delen; dat deze mededeling in 's Hofs gedachtengang blijkbaar vereist was om te voorkomen dat Van der Beek zich een onjuiste voorstelling zou maken omtrent de vrijheid van bewoning van het betreffende pand; dat wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstbedoelde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten;

3.9. In het arrest Van Geest/Nederlof(12) ging het om de verkoop van een ongeveer 1,5 jaar oude auto. De auto had in een ongeluk ernstige schade geleden, die slecht hersteld was waardoor de auto in matige staat verkeerde. Verkoper Nederlof (handelend in de uitoefening van zijn bedrijf) had dit niet medegedeeld en koper Van Geest had geen keuringsrapport laten opmaken. Het gerechtshof Den Haag had een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de mededelingsplicht prevaleert. Maar de Hoge Raad overweegt:

3.2. Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, zal de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. [...]
3.3. Onderdeel 3 bestrijdt 's hofs oordeel (r.o.) 5 dat Van Geest de auto voor de koop had moeten laten keuren door een deskundige nu zij zelf stelt geen verstand van auto's te hebben. Het onderdeel treft doel. Of van de koper van een tweedehands auto moet worden gevergd dat hij de auto door een deskundige laat onderzoeken alvorens tot aankoop over te gaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Anders dan het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, brengt het enkele feit dat de koper ondeskundig is niet mee dat hij, op straffe van verlies van het recht zich op dwaling te beroepen, verplicht is een dergelijk onderzoek te doen verrichten.
3.4. Voor zover het hof de hiervoor in 3.2 vermelde regel wel voor ogen heeft gehad maar heeft geoordeeld dat de in r.o. 6 van zijn arrest vermelde, volgens het hof een "erg lichtvaardig'' handelen van Van Geest opleverende, omstandigheden een afwijking van die regel rechtvaardigen, heeft het miskend dat die regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.

3.10. Op 10 april 1998 herhaalt de Hoge Raad deze regels in de zaak Offringa/Vinck(13) en gaat hij nader in op de verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht:

[...] In deze, in vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval - die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld -, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. voor dit laatste: HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, rov. 3.4 slot).

3.11. Wanneer moet iemand spreken en wanneer kan hij ervan uitgaan dat de wederpartij, een deskundige, zelf wel onderzoek zal doen? Vranken laat de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplicht afhangen van de bijzondere omstandigheden van het geval(14):

Uitgangspunt is de eigen onderzoeksplicht van de dwalende. Soms echter wordt dit uitgangspunt opzij gezet door de plicht van de wederpartij de dwalende te informeren, in of voor te lichten. [...] Voordeel verkregen door specifieke kennis of door het welbewust nemen van risico, hoeft niet te worden prijsgegeven door de ander in te lichten omtrent mijn vermoedens, mijn gok of mijn interpretatie van feiten en ontwikkelingen. Anders ligt dit ten aanzien van vaststaande feiten die de wederpartij wèl en de dwalende niet bekend zijn [...]. Niet alleen feiten, maar evenzeer relevante wijzigingen van de feiten in de periode dat over de overeenkomst wordt onderhandeld, dienen te worden medegedeeld. Het arrest HR 7 december 1979, NJ 1980, 290 (Van Hensbergen/Den Haag) had op deze situatie betrekking. [...]
Afsluitend kan worden geconcludeerd dat, evenals de vraag of iemand op mededelingen van de wederpartij mag afgaan, ook de vraag of iemand een mededelingsplicht hééft, afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval. Een algemene formule is niet te geven.

3.12. Hijma stelt dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van een mededelingsplicht en een onderzoeksplicht(15).

De onderzoeksplicht en de mededelingsplicht vormen gezien hun sanctie(s), elkaars complement [...]. Er dient, op een denkbeeldige lijn, naar één punt te worden gezocht: het punt waar de plicht van de ene partij in een plicht van de andere partij overgaat. [...] Een belangrijk aanknopingspunt vormt de over en weer aanwezige deskundigheid; zo zal een professionele verkoper jegens een leek-koper veelal een grotere spreekplicht hebben dan jegens een deskundige wederpartij. Het gaat dan overigens niet om de vraag of de betrokkenen feitelijk (on)deskundig zijn, maar om de vraag hoe zij zich aan elkaar presenteren.

3.13. Asser en Hartkamp(16) schrijven jaren later echter:

Uit de door de Hoge Raad gebruikte formulering vloeit voort - in de arresten van 1998 en 2000(17) wordt dit uitdrukkelijk opgemerkt - dat niet is uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht (aan de zijde van de wederpartij van de dwalende) als van een onderzoeksplicht (aan de zijde van de dwalende). De beide plichten zijn dus niet noodzakelijkerwijze complementair, zoals in de literatuur wel is aangenomen (zie HIJMA, AA 1991, p. 664/5).

3.14. Castermans(18) zoekt naar uitzonderingen op de hoofdregel dat de mededelingsplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht:

De eerste uitzondering lijkt voor de hand te liggen. Indien de dwalende deskundig is op het punt waarover hij dwaalt, behoeft men evenwel niet steeds aan een afweging tussen mededelings-en onderzoeksplicht toe te komen. De dwalende zal dan immers veelal geacht mogen worden een juiste voorstelling van zaken te hebben gehad ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, of de wederpartij zal hierop hebben mogen vertrouwen, zodat aan de basisvereisten voor het aannemen van een mededelingslicht niet is voldaan. Juist op dit punt stuit in de praktijk een beroep op dwaling nogal eens af. (19)

3.15. Chao-Duivis reageert kritisch op deze conclusie van Castermans(20):

Het onderscheid tussen de professioneel en de particulier optredende persoon lijkt mij niet wel verdedigbaar. [...] Wil men kennis/deskundigheid een rol laten spelen, dan zou de wijze waarop men aan de kennis is gekomen danwel de wijze waarop degene die er over beschikt, deze tentoon spreidt (als particulier of professioneel) irrelevant moeten zijn. Het enkele feit dat een rol zou moeten spelen, is m.i. dat iemand zich als terzake kundig afficheert alsmede dat hij in verband met zijn kennis/ deskundigheid suggereert dat hij wel onderzoek heeft verricht.
[...]
De regel die Castermans formuleert omtrent het niet te goeder trouw mogen beroepen op de deskundigheid bij de ander, is mijns inziens als het intrappen van een open deur. Alles zal altijd draaien om de indruk die gewekt is en/of om wat daadwerkelijk gezegd is. Het enkele feit van het tegenover elkaar staan van een deskundige en een niet-deskundige betekent op zich beschouwd niets.

3.16. In het onderhavige geval lijdt het geen twijfel (het wordt ook niet bestreden), dat de inspecteur een onjuiste voorstelling van de feiten en omstandigheden heeft gehad. Er is aan zijn kant sprake van een wilsgebrek. Ook lijdt het geen twijfel dat de inspecteur deze vaststellingsovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zo zou hebben gesloten, maar op basis van alle beschikbare documenten tot een veel hogere waarde dan ƒ 4 zou zijn gekomen. Zo al het wilsgebrek niet te wijten is aan de door belanghebbende verstrekte inlichtingen over het niet aanstaande zijn van de beursgang en over achterhaalde informatie met betrekking tot de waardering van de aandelen, dan is het wilsgebrek naar mijn opvatting ten minste te wijten aan het ontbreken van mededelingen omtrent de gewijzigde omstandigheden met betrekking tot de beursgang en vele voor handen zijnde waardebepalingen. Het moet belanghebbende (waaronder ik mede haar deskundige gemachtigden versta) mede uit de vragen daarnaar van de inspecteur, bekend zijn geweest dat de informatie met betrekking tot de versnelde beursgang en alle documentatie die daarmee samenhangt, voor de inspecteur van belang was bij het sluiten van de overeenkomst. Doordat belanghebbende de inspecteur niet heeft medegedeeld dat de beursgang in een stroomversnelling was gekomen, had deze geen aanleiding om te vermoeden dat er diverse waarderingsrapporten beschikbaar waren en kan hem dus ook niet verweten worden dat hij er niet naar heeft gevraagd en zich heeft gericht op de historische derdentransacties. Ook na het voorstel van de inspecteur een waardebepaling te laten opstellen door een accountant, omdat er zo weinig recente informatie beschikbaar was, heeft belanghebbende niet verteld dat zij reeds over heel wat rapporten met een waardebepaling beschikte. Ik volg het oordeel van het Hof (in ro. 5.5.8 en 5.5.9) dat belanghebbende niet voldaan heeft aan haar informatieverplichting.

3.17. Kan belanghebbende zich nu verweren met de stelling dat de inspecteur meer gerichte vragen had moeten stellen, dat hij als deskundige zelf onderzoek had moeten verrichten naar de beursgang of naar de bij belanghebbende beschikbare documentatie? De inspecteur mag - tenzij er een bijzondere reden is om daaraan te twijfelen- afgaan op de informatie die hem wordt medegedeeld(21). Er was geen reden voor de inspecteur om te twijfelen aan de informatie die belanghebbende hem heeft verstrekt. De eerder gemaakte waardeafspraak was betrouwbaar gebleken en de informatie die belanghebbende nu verstrekte, wekte de indruk te zijn aangepast op grond van de meest recente ontwikkelingen. Er bestaat geen verplichting voor de dwalende partij - hoe deskundig die ook is- om te gaan zoeken naar informatie waarvan hij niet redelijkerwijs kan vermoeden dat die bestaat. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt ook niet dat de inspecteur als deskundige de schijn heeft gewekt bij belanghebbende dat hij reeds op de hoogte was of zelf onderzoek zou gaan verrichten. In 4.6 en 4.7 kom ik uiteindelijk tot de slotsom dat de inspecteur niet tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht. In het civiele recht geldt bovendien de regel dat zelfs indien een partij zijn onderzoeksplicht verzaakt heeft en een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad, een beroep op dwaling niet is uitgesloten, ingeval de wederpartij relevante gegevens heeft verzwegen. Kortweg: mededelingsplicht prevaleert boven onderzoeksplicht. Of een onvoorzichtige inspecteur ook een zo vergaande bescherming geniet, betwijfel ik. Ik kom hierop terug in 4.6.

4. Dwaling in fiscalibus

4.1. Het gebruik van de zoektermen dwaling en vaststellingsovereenkomst in het jurisprudentiebestand van de BNB en het Vakstudie-Nieuws leerde mij dat een beroep op dwaling bij vaststellingovereenkomsten regelmatig aan de orde is geweest in belastingzaken, en dat het bijna altijd belanghebbende was die zich op dwaling beriep. Meestal zonder succes, want hij zag over het hoofd dat de vaststellingsovereenkomst gesloten is om aan onzekerheden een einde te maken en dat daarbij voor lief is genomen dat de feiten uiteindelijk anders kunnen blijken te liggen of het recht anders moet worden uitgelegd; een succesvol beroep op dwaling is dan niet mogelijk. Een enkele keer stelde de inspecteur voor de rechter dat hij als dwalende partij niet gebonden was aan de overeenkomst(22).

4.2. De vraag rijst of, en in hoeverre een vaststellingsovereenkomst met de fiscus anders moet worden gewaardeerd dan een dergelijke overeenkomst tussen burgers. Ik meen van wel; de inspecteur heeft als partij bij de vaststellingsovereenkomst zich (ook) te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo zal hij zich minder gemakkelijk dan een belastingplichtige kunnen losmaken van de overeenkomst met de stelling dat deze zo duidelijk contra legem is dat nakoming in redelijkheid niet gevergd kan worden. En als de gebondenheid aan de overeenkomst tot onaanvaardbare gevolgen voert, zal hij eerder dan de belastingplichtige moeten afzien van een eis tot nakoming (vgl. Hoge Raad 12 augustus, nr. 40.805, BNB 2005/351). Dat de inspecteur zich niet op rechtsdwaling kan beroepen en de belastingplichtige mogelijk wel, ligt voor de hand. Hier gaat het in het bijzonder om de vraag of een inspecteur als deskundige of als overheidsfunctionaris bij het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst een meer zwaarwegende onderzoeksplicht heeft (dan een burger), zodat een belastingplichtige zich eerder kan onttrekken aan zijn mededelingsplicht of zich eerder met succes kan verweren tegen het beroep op dwaling. In de jurisprudentie vond ik geen belastingrechter die is ingegaan op de vraag of de principiële ongelijkheid tussen de overheid en burger bij het sluiten van een overeenkomst een zorgplicht aan de inspecteur oplegt, zodat hij een ruime onderzoeksplicht heeft. Ik heb evenmin een overweging gevonden waaruit is af te leiden dat de deskundigheid van de inspecteur een rol heeft gespeeld bij de vraag of het wel nodig was dat belanghebbende veel inlichtingen verstrekte(23). Volgens belanghebbende volgt uit Hoge Raad 19 augustus 1992, nr. 26.625, BNB 1993/222 dat de grote(re) deskundigheid van de inspecteur (met name B) op hem een onderzoeksplicht legde die prevaleerde boven haar mededelingsplicht(24). Dit volgt naar mijn opvatting niet uit het arrest. Het arrest leert slechts dat het bij het aangaan van een minnelijke waardering (en bij het sluiten van een vaststellingovereenkomst, naar ik aanneem) niet nodig is om de wederpartij in te lichten over wat deze beroepshalve al weet of behoort te weten. De laatste regel geldt ook voor vaststellingsovereenkomsten tussen burgers.

4.3. Klein Sprokkelhorst schrijft over onderzoeksplicht en mededelingplicht bij fiscale vaststellingsovereenkomsten(25). Zij spreekt over de "bijzondere zorgvuldigheidsverplichting" van de inspecteur jegens de burger en vertaalt dat kennelijk als een verplichting van de inspecteur om te informeren over het recht. De mededelingsplicht van de belastingplichtige stoelt zij (kennelijk niet op de goede trouw, maar) op de bepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr). Ik citeer:

Bij de aantasting van fiscale vaststellingsovereenkomsten spitst de vraag zich misschien nog sterker dan in het privaatrecht toe op de naleving van mededelings- en onderzoeksplichten van de partijen die bij de overeenkomst zijn betrokken. Dat geldt zowel voor de Belastingdienst als voor de belanghebbende. Op de Belastingdienst als overheidsorgaan rust op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst een bijzondere zorgvuldigheidsverplichting jegens de burger, waaruit een mededelingsplicht kan voortvloeien over de rechtsgevolgen van het compromis, de toepassing van wettelijke bepalingen, de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst voor andere middelen en dergelijke.
Daar staat tegenover dat de belastingplichtige jegens de Belastingdienst een wettelijke informatieplicht heeft waar het gegevens en inlichtingen betreft die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang zijn, aldus de tekst van artikel 47 lid 1 sub a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Ingevolge het bepaalde in artikel 49 van de wet moeten de gegevens 'duidelijk, stellig en zonder voorbehoud' worden verstrekt. Om de belastingschuld correct te kunnen vaststellen moet de Belastingdienst immers in de eerste plaats inzicht krijgen in de handelingen die de belanghebbende feitelijk heeft verricht. De bepalingen van artikel 47 AWR zijn gericht op het wegnemen van deze 'informatie-achterstand''(26).

4.4. Vranken(27) wijst op de zorgplicht van de overheid, en vergelijkt het vertrouwen op mededelingen van de wederpartij met het vertrouwen op een verleende vergunning:

Het verlenen van een vergunning kan men gelijkstellen met het doen van mededelingen in de hiervoor geschetste zin. In beginsel moet men daarvoor instaan. De aansprakelijkheid van de overheid bij vergunningen is alleen vaak wat pregnanter. Dit hangt samen met de bijzondere positie van de overheid. Op haar rust jegens de burgers een grotere zorgplicht, omdat de burgers jegens haar in een ongelijke verhouding staan. In gevallen echter dat ook in het onderlinge verkeer van burgers sprake is van ongelijke verhoudingen -bijvoorbeeld vanwege de maatschappelijke positie van partijen, hun deskundigheid, juridische kennis en/ of financiële mogelijkheden - valt dit verschil goeddeels weg.

4.5. Naar mijn opvatting heeft een inspecteur bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met een niet fiscaal geschoolde wederpartij, de plicht om niet zo maar af te gaan op de wellicht gebrekkige informatie van de belastingplichtige en om een onderzoek te verrichten, althans gerichte vragen te stellen. Hij moet terdege rekening houden met de mogelijkheid dat de ondeskundige belastingplichtige niet goed ziet welk informatie fiscaal relevant is voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst over bijvoorbeeld de waarde van een optie. Deze zorgplicht vloeit voort uit de ongelijkheid in deskundigheid. Naar mijn opvatting gold een dergelijke zorgplicht niet in de onderhavige casus, omdat partijen in deskundigheid niet voor elkaar onderdeden, zowel in fiscalibus als op het vlak van aandelenoptieregelingen. Indien al de (schijn van) grotere deskundigheid van één van de partijen bij een vaststellingsovereenkomst de balans tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht doet wijzigen, kan daarvan hier geen sprake zijn. Daar komt nog bij dat de vakkennis en ervaring van de betrokken belastingambtenaren niet relevant zijn geweest voor het wilsgebrek van de inspecteur. De deskundigheid van de inspecteur kon geen reden zijn geweest voor belanghebbende om hem de recente waarderingsrapporten niet te verstrekken, want die rapporten bevatten geen informatie waarover de inspecteur vanwege zijn vakkennis of ervaring reeds beschikte.

4.6. Een inspecteur mag vertrouwen op de mededelingen die hem worden gedaan, te meer wanneer de informatie afkomstig is van een gerenommeerd kantoor en de indruk wekt compleet en gedetailleerd te zijn. Hij hoeft het waarheidsgehalte van die mededelingen alleen te onderzoeken als hij twijfel heeft of behoort te hebben over de juistheid van de verstrekte informatie. Zijn onderzoeksplicht bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is volgens mij vergelijkbaar met de onderzoeksplicht bij het afdoen van de aangiften. Als een aangifte zorgvuldig, consequent en betrouwbaar overkomt, dan kan een inspecteur een verzwegen post niet vermoeden en kan hem achteraf niet verweten worden dat hij geen nader onderzoek heeft ingesteld. Als daarentegen een aangifte lacunes vertoont of een opvallende stijging van bepaalde posten, of niet overeenkomt met informatie die de inspecteur uit anderen hoofde bekend is, dan is er een aanleiding om onderzoek in te stellen(28). Als de informatieverstrekking door een belastingplichtige bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst lacunes vertoont of in strijd is met de aan de inspecteur ter beschikking staande informatie, moet hij als zorgvuldig bestuurder een onderzoek instellen. Hier bestaat volgens mij een verschil met een overeenkomst tussen twee burgers. Van een verkoper van een tweedehands auto wordt verwacht dat hij zelfs de onzorgvuldige koopster uit de droom helpt, maar van een belastingplichtige wordt niet geëist dat hij de onzorgvuldige inspecteur bescherming biedt tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.

4.7. Is de inspecteur soms onzorgvuldig geweest? In het onderhavige geval had de inspecteur er beter aan gedaan de achtergrondstukken over de geplande beursgang en over de (in de brief van 23 april 1999 genoemde) afgeketste onderhandelingen op te vragen, aldus ook ro. 5.5.11 van het Hof, maar de inspecteur kon in redelijkheid niet vermoeden dat belanghebbende hem daarover niet reeds correct en voldoende had ingelicht. De besprekingen over de waarde van de aandelenopties werden immers - net als eerder in 1998- in goed onderling vertrouwen gevoerd. Onder die omstandigheden hoeft een inspecteur niet nog eens te onderzoeken of wat hem verteld wordt wel juist is. Ook had hij er wellicht verstandig aan gedaan om, conform het Besluit van de Staatssecretaris van 1 december 1997(29) inzake de kaders van af te sluiten vaststellingsovereenkomsten, een omschrijving van de feiten op te stellen waarover partijen overeenstemming hebben en zo vast te leggen dat deze rechtens tussen hen gelden, bijvoorbeeld: 'ervan uitgaande dat de beursgang niet binnen een half jaar zal plaatsvinden' en 'nu er geen andere waarderingsrapporten beschikbaar zijn'(30). Al had de inspecteur het beter kunnen doen, hij heeft bij het vergaren van informatie niet gefaald; hem treft wat naar mijn mening niet het verwijt van onzorgvuldigheid(31).

5. Beoordeling van middel E

Middel E bestrijdt het oordeel van het Hof dat de inspecteur niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst. Alle onderdelen (a tot en met f) van dit middel falen, naar mijn opvatting. Zo al niet de dwaling te wijten is aan de door belanghebbende verstrekte inlichtingen omtrent beursgang en beschikbare informatie, waarop de inspecteur mocht vertrouwen, dan is de dwaling ten minste te wijten aan het ontbreken van mededelingen omtrent de gewijzigde omstandigheden met betrekking tot de beursgang en de vele voor handen zijnde waardebepalingen, waarvan belanghebbende wist of behoorde te weten dat die voor de inspecteur bepalend waren voor het sluiten van de overeenkomst. Het oordeel van het Hof dienaangaande (in ro. 5.5.9.) is feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Dat geldt trouwens ook voor zijn oordeel (in ro. 5.5.8) dat belanghebbende bewust informatie heeft achtergehouden voor de inspecteur. Regel in het civiele overeenkomstenrecht is dat een partij die een mededelingsplicht heeft en die niet nakomt, zich niet kan verweren tegen een beroep op dwaling met de stelling dat de wederpartij (meer) onderzoek had moeten doen en het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf te wijten heeft. Op grond van die regel zou het verweer van belanghebbende tegen het beroep van de inspecteur op dwaling moeten falen. Ik meen echter dat die regel uit het civiele recht niet onverkort geldt voor de inspecteur; hij behoeft als behoorlijk bestuurder niet beschermd te worden tegen zijn eigen onzorgvuldigheid. Daarom is het van belang na te gaan of de inspecteur zijn onderzoeksplicht heeft vervuld. In het onderhavige geval kan worden uitgegaan van twee qua deskundigheid gelijkwaardige partijen, die -net als in 1998- in goed onderling vertrouwen overleg voerden. Ik zie niet in dat de inspecteur in redelijkheid heeft moeten betwijfelen dat wat hem verteld wordt, juist is; hij had evenmin aanleiding te denken dat de verstrekte informatie onvolledig is geweest. Naar mijn opvatting kan de inspecteur dan ook niet het verwijt worden gemaakt dat hij meer had moeten onderzoeken; de dwaling is niet mede aan hem te wijten. De andersluidende stelling van belanghebbende kan ik niet delen. Evenmin kan ik de stelling van belanghebbende volgen dat de dwaling van de inspecteur een toekomstige omstandigheid betreft; het betreft hier geen blote vermoedens of interpretatie van ontwikkelingen die de inspecteur zijn onthouden, maar vaststaande feiten (beschikbare informatie) en relevante wijzigingen in de feiten (de aanstaande beursgang) die aan de belanghebbende wèl en de dwalende niet bekend waren op het moment van sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Mijn slotsom is dat het Hof terecht de dwaling niet voor rekening van de inspecteur, maar voor rekening van de belanghebbende laat komen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van middel E van het principale beroep van belanghebbende (zie 5). Indien de Raad toekomt aan het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris, dan moet dit beroep slagen (zie 2.10).

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal

1 Hof Amsterdam 1 december 2005, nr. 03/01355, V-N 2006/17.4.1
2 FF BV, eenvoudshalve duid ik haar hierna ook aan als belanghebbende, of X.
3 CvB: ik verwijs voor een opsomming en weergave van deze documenten naar de uitspraak van het Hof in deze zaak.
4 Dit heeft de inspecteur vermeld op blz. 13 (voetnoot 18) van het verweerschrift bij het Hof. Belanghebbende vermeldt op blz 15 van de conclusie van repliek bij het Hof uitsluitend dat de splitsing van aandelen in 1999 is uitgevoerd; de stelling van de inspecteur wordt overigens niet weersproken.
5 CvB: Door betaling van een transactiebedrag van ƒ 6.562.500 in 2001 is strafvervolging van zowel belanghebbende als haar werknemers en bestuurders voorkomen ten aanzien van alle strafbare feiten die samenhangen met de fiscale verantwoording van de personeelsoptieverstrekking in de maand mei 1999.
6 Deze laatste zinsnede is niet terug te vinden in de tekst van de wet, maar vloeit voort uit de jurisprudentie, zie Hoge Raad 17 januari 1997, nr. 16.139, NJ 1997, 222 (Geerlofs Koeltechniek/ Meinsma).
7 Hoge Raad 29 september 1995, nr. 15.752, NJ 1998, 81 (ABN AMRO Bank/ Hendriks) ro. 3.3.3.
8 De eerste en laatste volzin van ro 5.5.11 gaan uit van een verschillende wetsuitleg. Uit de laatste volzin blijkt dat het Hof niet onderkend heeft dat dwaling omtrent een toekomstige omstandigheid één van de gronden is waarop de vernietiging niet kan worden gevraagd. Mij lijkt duidelijk wat het Hof bedoeld heeft.
9 C. Asser en A.S. Hartkamp, mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, boek 4. Verbintenissenrecht, deel 2: Algemene leer der overeenkomsten, Tweede Gedeelte, H VIII Wilsgebreken, §2 dwaling, Kluwer - Deventer 12e druk 2005
10 J. Hijma in zijn noot bij Hoge Raad 21 december 1990, nr. 14.017, AA 40 (1991) 9, blz. 663 (Van Geest/Nederlof); ook zo J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 9e druk, Kluwer - Deventer 2005, blz. 320
11 Hoge Raad 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel). Zie ook Hoge Raad 7 december 1984, nr. 12.339, NJ 1985, 771, (Türk/Van der Berg), geen mededelingsplicht ten laste van een verhuurder die zijn medewerking had verleend bij de overneming van de huur; en Hoge Raad 4 december 1987, nr. 13.028, NJ 1988, 345 (Willart/Snijders), mededelingsplicht met betrekking tot wijziging bestemmingsplan.
12 Hoge Raad 21 december 1990, nr. 14 017, NJ 1991, 251 (Van Geest/ Nederlof)
13 Hoge Raad 10 april 1998, nr. 8957, R97/022, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck); dit oordeel herhaalt de Hoge Raad in ro. 3.4 van zijn arrest van 16 juni 2000, nr. C98/310HR, NJ 2001, 559 (L.E. beheermaatschappij/Stijnman) over de verkoop van aandelen.
14 J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplicht in het verbintenissenrecht, W.E.J. Tjeenk Willink - Zwolle 1989, blz. 11-15
15 J. Hijma in zijn noot bij Hoge Raad 21 december 1990, nr. 14.017, AA 40 (1991) 9, blz. 664 (Van Geest/Nederlof)
16 C. Asser en A.S. Hartkamp, mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, boek 4. Verbintenissenrecht, deel 2: Algemene leer der overeenkomsten, Tweede Gedeelte, H VIII Wilsgebreken, §2 dwaling, Kluwer - Deventer 12e druk 2005
17 Hoge Raad 10 april 1998, nr. 8957, R97/022, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck) en Hoge Raad 16 juni 2000, nr. C98/310HR, NJ 2001, 559 (L.E. beheermaatschappij/Stijnman).
18 A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Serie Recht en Praktijk, Kluwer- Deventer 1992, blz. 127
19 [voetnoot Castermans] Onder meer Rb Dordrecht 8 mei 1985, Bouwrecht 1985, p. 647: "Onbestreden heeft Van Overbeek gesteld dat de door Breur ingeschakelde makelaar specifiek te Sliedrecht zeer ter zake kundig is. Op grond hiervan mocht Overbeek er van uitgaan dat deze makelaar op de hoogte was met het bestaan van dergelijke anti-speculatiebedingen [...] en behoefde hij geen rekening te houden met de mogelijkheid dat deze makelaar - en daarmede Breur aan wie de wetenschap van haar makelaar moet worden toegerekend - niet op de hoogte was".
20 M.A.B. Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, Serie Recht en Praktijk, Kluwer-Deventer 1996, blz. 274, 276 en 289
21 Zie voor het civiele recht: Hoge Raad 19 september 2003, nr. C020/051HR, NJ 2005, 234 (Burger Marks/St. Albert Schweitzer Ziekenhuis), ro. 3.5.2.: [...] Degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, doch deze gehoudenheid gaat niet zover dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van door deze wederpartij gedane mededelingen. De onjuistheid van dergelijke mededelingen rechtvaardigt in beginsel een beroep op dwaling [ ...]. Zie voor het fiscale recht punt 4.5.
22 De inspecteur beriep zich op dwaling in Hoge Raad 19 augustus 1992, nr. 26.625, BNB 1993/222 (het betrof een minnelijke waardering) en Hoge Raad 12 december 2003, nr. 38.151, BNB 2004/213 (vervolgd in Hoge Raad 23 december 2005, nr. 41.253, BNB 2006/242).
23 Deze vraag is niet beantwoord in de procedure voor Hof Amsterdam 18 februari 2002, nr. 00/3534, V-N 2002/17.3.11, Hoge Raad 12 december 2003, nr. 38.151, BNB 2004/213, Hof Den Haag 3 augustus 2004, nr. 03/3565, V-N 2005/3.1.8 en Hoge Raad 23 december 2005, nr. 41.253, BNB 2006/242.
24 Pleitnota in cassatie blz. 7 en 14
25 A.K.H. Klein Sprokkelhorst, Overeenkomsten met de fiscus, Fiscale monografieën 88, Kluwer - Deventer 1999, blz. 231-232
26 Anders P.J. Wattel in "De reikwijdte van de fiscale vaststellingsovereenkomst (II)", WPNR. (1996) 6218, blz. 250. Hij verdedigt dat bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met de fiscus de publiekrechtelijke regels van de Awr onder omstandigheden vervangen worden door de privaatrechtelijke regels van de overeenkomstenleer.
27 J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplicht in het verbintenissenrecht, W.E.J. Tjeenk Willink - Zwolle 1989, blz. 11
28 Ik verwijs naar de overwegingen in de arresten van de Hoge Raad van 5 november 1986, nr. 24 075, BNB 1987/19 (ro. 4.2), 19 maart 1997 nr. 32.077, BNB 1997/141 (ro. 3.3) en 11 april 2001, nr. 36.088, BNB 2001/260 (ro. 3.2), omtrent de vraag of een inspecteur mag vertrouwen op een ingediende aangifte. Vergelijk § 4.2 van de conclusie van mijn ambtgenoot Niessen van 5 april 2005, nr. 40.056, V-N 2005/33.7 over de onderzoeksplicht van de inspecteur.
29 Besluit van 1 december 1997, nr. AFZ97/2412, V-N 1997/4702 pt. 9
30 In de modelrulings van september 1993 van het rulingteam van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam was een standaardbepaling opgenomen dat de ruling op ieder moment beëindigd kon worden als blijkt dat een onjuist of onvolledig beeld was gegeven van de activiteiten van belanghebbende. In de APA/ATR modellen van 30 maart 2001, nrs. IFZ2001/292M (V-N 2001/ 21.7) en IFZ2001/293M (V-N 2001/21.8) worden "kritische veronderstellingen" opgenomen, waardoor bekend is welke feiten en omstandigheden doorslaggevend zijn geweest voor het totstandkomen van de ruling. Let echter wel: een ruling is geen vaststellingsovereenkomst.
31 Ik volg niet het oordeel van het Hof in ro. 5.5.11 dat de inspecteur weinig doordacht handelde door in april 1999 akkoord te gaan met een lagere waarde dan een jaar daarvoor; zie punt 2.10.