Winstuitdeling vanwege huur en verkoop woning en garage aan zoon van dga

Feiten

1. Eiser is 100% eigenaar van [bedrijfsnaam 1] B.V. (de holding). De holding is een moedermaatschappij van een fiscale eenheid vennootschapsbelasting waartoe onder andere [bedrijfsnaam 2] B.V. ( [bedrijfsnaam 2] ) behoort.

2. Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van [bedrijfsnaam 2] :

3. In 2017 is [bedrijfsnaam 2] onder andere eigenaar van een woning aan de [adres] te [plaats] (de woning) en een nabijgelegen garage aan de [adres 2] (de garage). [bedrijfsnaam 2] verhuurt de woning vanaf 1 september 2008 aan de zoon van eiser, [naam 5] (de zoon). De maandelijkse huur van de woning bedraagt € 1.200. De woning is verbouwd voor een bedrag van € 408.193 volgens het “Plan vergroten woning” gedateerd 4 juli 2008.

4. Op 22 december 2017 verkoopt [bedrijfsnaam 2] de woning en de garage aan de zoon voor een bedrag van respectievelijk € 246.760 (= 62% van WOZ-waarde 2017) en € 28.000 (= WOZ-waarde 2017).

5. Eiser doet op 30 april 2019 aangifte IB/PVV 2017. De holding doet op 12 juli 2019 aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) 2017.

6. Naar aanleiding van de bezwaarprocedure tegen de aanslag Vpb 2015 van de holding raakt verweerder medio 2019 op de hoogte van de verkoop van de woning en garage in 2017. De aangifte IB/PVV 2017 en meer specifiek de verkoop wordt daarom als één van de lopende punten tussen partijen op 9 maart 2020 besproken.

7. Op 7 augustus 2020 verstuurt verweerder aan eiser een brief waarin hij de fiscale gevolgen van de overdracht van de woning en garage voor de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, schenkbelasting en overdrachtsbelasting uiteenzet. Deze brief dient tevens als voornemen voor de (bij de aanslag) op te leggen correcties en de vergrijpboete.

8. Op 5 oktober 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiser en verweerder. Het gesprek is gepland als hoorgesprek over de aangekondigde vergrijpboete, maar is omgeslagen in een compromisgesprek. Hierbij waren aanwezig: eiser zelf, de gemachtigde, de heer [naam 1] als tweede gemachtigde en namens de Belastingdienst de heer [naam 6] (boete-fraudecoördinator) en de heer [naam 2] (inspecteur). Tijdens dit gesprek is tussen partijen onder meer onderhandeld over de waarde economisch verkeer in 2017 van bovengenoemde woning en garage.

9. Op 7 en 8 oktober 2020 heeft tussen de gemachtigde van eiser en verweerder een mailwisseling plaatsgevonden waarin verweerder verklaart dat hij terug wil komen op het compromis van 5 oktober 2020 omdat de taxateur van verweerder heeft vastgesteld dat de woning aanzienlijk groter is dan eiser tijdens het gesprek heeft verklaard. De gemachtigde van eiser stelt zich in de e-mails op het standpunt dat een compromis tot stand is gekomen dat niet kan worden opgezegd.

10. Op 17 november 2020 heeft verweerder de aanslag opgelegd. In de aanslag is het inkomen uit aanmerkelijk belang gecorrigeerd met een bedrag van € 663.840. Dit bedrag is opgebouwd uit een winstuitdeling van € 639.240 ter zake van de verkoop van de woning en garage (het verschil van tussen de volgens verweerder zakelijke verkoopprijs van in totaal € 914.000 en de daadwerkelijke verkoopprijs € 274.760) en een winstuitdeling van € 24.600 met betrekking tot de huur van de woning (zijnde het verschil tussen de volgens verweerder zakelijke jaarhuur van de woning (€ 39.000) en daadwerkelijke huurprijs (€ 14.400)). Daarnaast heeft verweerder over de winstuitdeling ter zake van de verkoop van de woning en garage een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 79.905. Voorts is belastingrente van € 14.514 in rekening gebracht.

11. Eiser heeft tegen de correctie van de aanslag en de vergrijpboete bezwaar gemaakt. Tijdens de bezwaarfase heeft op 13 oktober 2021 een hoorgesprek plaatsgevonden. De dag daarvoor, op 12 oktober 2021, heeft verweerder inzage verleend in de stukken.

12. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 mei 2022 het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Geschil

13. Primair is tussen partijen in geschil of tijdens het (hoor)gesprek van 5 oktober 2020 een compromis tot stand is gekomen over – onder meer – de correctie op het inkomen uit aanmerkelijk belang. Zo niet, dan is subsidiair in geschil of verweerder terecht het inkomen uit aanmerkelijk belang heeft gecorrigeerd. Daarnaast is in geschil of aan eiser terecht een vergrijpboete is opgelegd.

14. Eiser stelt dat er op 5 oktober 2020 tussen partijen een compromis tot stand is gekomen dat verweerder ten onrechte heeft opgezegd. Subsidiair stelt eiser dat verweerder ten onrechte het inkomen uit aanmerkelijk belang heeft gecorrigeerd met een winstuitdeling. Daarnaast stelt eiser dat ten aanzien van de verkoopprijs van de woning en de garage sprake is van een pleitbaar standpunt zodat de vergrijpboete dient te vervallen. Tot slot voert eiser formele gronden aan en verzoekt hij om een vergoeding voor immateriële schade en een van het forfait afwijkende (integrale) proceskostenvergoeding.

15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er tussen partijen geen compromis tot stand is gekomen. Subsidiair stelt verweerder dat als wel een compromis tot stand is gekomen, hij terecht vernietiging heeft ingeroepen omdat sprake is van bedrog dan wel dwaling. Volgens verweerder zijn de winstuitdelingen terecht in aanmerking genomen. Volgens verweerder is sprake van (voorwaardelijke) opzet zodat de vergrijpboete terecht is opgelegd.

Beoordeling van het geschil

Compromis

16. De rechtbank beoordeelt eerst of er op 5 oktober 2020 een overeenkomst tot stand is gekomen die als (fiscaal) compromis kan worden aangemerkt. Omdat eiser zich op het compromis beroept en verweerder de totstandkoming gemotiveerd betwist, rust de bewijslast van de totstandkoming op eiser. Eiser voert daartoe aan dat op 5 oktober 2020 mondeling over alle lopende punten een compromis was bereikt. De gemaakte afspraken zijn in latere correspondentie tussen partijen herhaald. Eiser wijst onder meer op de e-mail van verweerder van 8 oktober 2020 waarin verweerder bevestigt dat het compromis tot stand is gekomen, maar verklaart dat hij daarop terug wil komen. Er is daarom naar het oordeel van de rechtbank op 5 oktober 2020 een compromis tot stand gekomen door aanbod en aanvaarding. De stelling van verweerder dat het compromis enkel op grote lijnen tot stand was gekomen maar nog schriftelijk moest worden uitgewerkt, doet hier niet aan af. Dat een compromis (nog) niet is ondertekend, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat er geen overeenkomst is gesloten. Waar het op aankomt is het antwoord op de vraag of er sprake is van aanbod en aanvaarding. Dit kan ook mondeling plaatsvinden.1

17. Het compromis is gesloten onder de aanname dat de woning een oppervlakte heeft van 160 m², terwijl de woning in werkelijkheid een oppervlak heeft van circa 255 m². Verweerder stelt daarom subsidiair dat het compromis is gesloten onder invloed van bedrog dan wel dwaling zodat het compromis vernietigbaar is. Eiser heeft deze stelling van verweerder gemotiveerd weersproken, zodat het op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat sprake is van dwaling in vorenbedoelde zin.

18. Op grond van het bepaalde in artikel 6:228, eerste lid, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de dwaling is te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Verweerder heeft aangevoerd dat hiervan sprake is, omdat hij door de verklaringen van eiser tijdens het gesprek heeft gedwaald ten aanzien van het oppervlak van de woning en wel met een afwijking van circa 90 m². Tussen partijen is niet in geschil dat eiser tijdens het gesprek op 5 oktober 2020 desgevraagd heeft verklaard dat de woning een oppervlak heeft dat gelijk is aan de buurwoning plus garage, ofwel circa 160 m². Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder tijdens het gesprek uitgaan van de juistheid van het genoemde oppervlak. Op dat moment had eiser zich ervan bewust moeten zijn dat het oppervlak van de woning een relevant gegeven voor de waarde was. De oppervlakte van een woning en de vierkantemeterprijs zijn een gangbaar uitgangspunt voor de waardebepaling van een woning. Dit had eiser, als directeur van een vennootschap die blijkens haar doelstelling handelde in vastgoed (zie onder 2), bekend moeten zijn. Dat hij zelf de met zijn zoon overeengekomen huurprijs maatgevend vond voor de waarde van de woning, doet daar niet aan af. Gelet hierop heeft verweerder het compromis op grond van dwaling mogen vernietigen. Verweerder heeft dat bij e-mail van 8 oktober 2020 ook gedaan. Omdat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van dwaling, behoeft het beroep op bedrog geen behandeling meer.

Winstuitdelingen

19. Nu het compromis vanwege dwaling is vernietigd, ligt de vraag voor of verweerder de winstuitdelingen terecht en naar het juiste bedrag in aanmerking heeft genomen. Volgens vaste jurisprudentie is van een uitdeling sprake wanneer een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder plaatsvindt (bevoordeling) als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of ander goed, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, mits zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van die vermogensverschuiving bewust is geweest (dubbele bewustheid).2 Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving.3 De omstandigheid dat de aandeelhouder die vermogensverschuiving aan een derde, die aan de aandeelhouder is gelieerd, ten goede laat komen, is daarbij niet van belang. De bewijslast van een uitdeling rust op verweerder.

20. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank heeft in de uitspraak inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 2015 tot en met 2017 die zijn opgelegd aan de holding4 reeds geoordeeld dat zowel de huurprijs als de verkoopprijs van de woning en de garage lager waren dan de waarde in het economisch verkeer. Daarbij heeft de rechtbank de door verweerder gehanteerde winstcorrecties in stand gelaten. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat met het hanteren van de lagere huur- en verkoopprijs sprake is geweest van een vermogensverschuiving van [bedrijfsnaam 2] naar (de zoon van) eiser. Aannemelijk is dat het overeenkomen van de lagere huur- en verkoopprijs uitsluitend is ingegeven door de persoonlijke wens van eiser om aan zijn zoon een financieel voordeel te doen toekomen. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat eiser noch [bedrijfsnaam 2] een taxatie van de huur- of verkoopprijzen heeft laten uitvoeren, hetgeen bij dergelijke transacties met mogelijk fiscale gevolgen van hen mag worden verwacht. Verweerder heeft erop gewezen dat de verkoopprijs in 2017 (€ 274.760) aanzienlijk lager ligt dan de aanschafprijs inclusief verbouwing (€ 840.588, zijnde de boekwaarde in 2017) en dat de huurprijs sinds 2008, ondanks de verbouwing, niet geïndexeerd of anderszins aangepast is. Gelet op de omvang van dit verschil en rekening houdend met de aanwezigheid van specifieke kennis van de vastgoedmarkt bij [bedrijfsnaam 2] en eiser, moeten zowel [bedrijfsnaam 2] als eiser zich van de vermogensverschuiving bewust zijn geweest. Voor de omvang van de winstuitdelingen ziet de rechtbank geen aanleiding af te wijken van de winstcorrecties.

21. Gelet op het voorgaande, is de aanslag terecht en naar een juist bedrag opgelegd. Het beroep is in zoverre ongegrond.

Belastingrente

22. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikking. Niet gebleken is dat de belastingrente in strijd met de wettelijke bepalingen is berekend.

Vergrijpboete

23. Verweerder heeft gelijktijdig met de aanslag een vergrijpboete opgelegd van 50% met als grondslag de correctie op de verkoopprijs van de woning en de garage. Het betreft een vergrijpboete op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verband met (voorwaardelijke) opzet. Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen. De ondergrens van opzet wordt gevormd door voorwaardelijke opzet. Van voorwaardelijke opzet is sprake als iemand bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat het beboetbare feit zich zal voordoen. De bewijslast voor een boete rust op verweerder. De aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit kan alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Verweerder moet de voor de boete vereiste feiten en omstandigheden dan ook doen blijken, wat inhoudt overtuigend aantonen.5

24. Ter onderbouwing van de kwalificatie (voorwaardelijke) opzet stelt verweerder onder meer dat eiser directeur is van [bedrijfsnaam 2] zodat hij wist tegen welke waarde de woning en garage aan de zoon werden overgedragen. Vanwege een eerdere discussie met verweerder wist eiser bovendien dat tussen gelieerde partijen zakelijk moet worden gehandeld. Eiser heeft er desalniettemin voor gekozen om voor de woning en de garage geen onafhankelijk taxatierapport op te laten maken en ook niet anderzins onderzoek te doen naar een zakelijke verkoopprijs, ondanks dat [bedrijfsnaam 2] als gevolg van de verkoop aan de zoon een aanzienlijk boekverlies zou leiden. Door simpelweg uit te gaan van de WOZ-waarde met peildatum 1 januari 2016 met daarop een afslag van 38% op basis van een niet voor deze situatie geldend waarderingsvoorschrift, heeft eiser bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Volgens verweerder is een boete van 50% passend en geboden.

25. Verweerder heeft met de aangedragen feiten en omstandigheden overtuigend aangetoond dat het aan voorwaardelijke opzet van eiser te wijten is dat te weinig belasting is geheven. De vergrijpboete is terecht opgelegd. Van een pleitbaar standpunt dat in de weg staat aan het opleggen van een vergrijpboete is geen sprake. In de verwijzing van eiser naar artikel 5.20 Wet IB 2001 juncto artikel 17a Uitvoeringsbesluit IB 2001 is geen steun te vinden voor de pleitbaarheid van het standpunt dat de verkoopprijs van de woning en de garage, de waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigt. Dit artikel regelt de waardering van woningen andere dan eigen woningen in box 3; het zegt niets over de bepaling van een zakelijke prijs bij verkoop aan een gelieerde partij. De duur van de procedure vormt aanleiding tot matiging van de boete, omdat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM. De boete is aangekondigd per brief van 7 augustus 2020. De redelijke termijn van twee jaar is tot aan de datum van deze uitspraak overschreden met afgerond één jaar en tien maanden. De boete moet om die reden reeds worden gematigd met € 10.0006. De rechtbank acht, gelet op de aard van de overtreding en de omstandigheden van het geval waaronder de voornoemde overschrijding van de redelijke termijn, in dit geval een boete van € 35.000 passend en geboden.

26. Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de boete te worden verminderd tot € 35.000. De overige beroepsgronden behoeven geen behandeling meer.

Vergoeding van immateriële schade

27. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn (isv). De rechtbank stelt vast dat de onderhavige zaak van eiser, net als drie zaken van de holding met zaaknummers SGR 22/3565, SGR 22/3567 en SGR 22/3568, op dezelfde onderwerpen betrekking hebben. De zaken zijn in bezwaar en in beroep in samenhang en in beroep bovendien gezamenlijk behandeld.7 De rechtbank merkt de zaken daarom aan als samenhangend.

28. Het oudste bezwaarschrift heeft verweerder ontvangen op 5 juni 2019 en verweerder heeft de (laatste) uitspraak op bezwaar gedaan op 31 mei 2021. De uitspraak van de rechtbank is op 23 mei 2024 gedaan. Dat is dus vier jaar, 11 maanden en 18 dagen na indiening van het oudste bezwaarschrift. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de redelijke termijn verlengd zou moeten worden, zijn niet gesteld of gebleken. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt afgerond drie jaar (36 maanden), zodat eiser en de holding gezamenlijk recht hebben op een isv van € 3.000. Van de overschrijding van de redelijke termijn dienen (afgerond) zes maanden aan de bezwaarfase te worden toegerekend en het overige aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom van de isv van € 3.000 een bedrag van € 500 (6/36e deel van € 3.000) te vergoeden en de Staat € 2.500 (30/36e deel van € 3.000). De rechtbank zal de helft van dit bedrag toekennen in de zaak van eiser en de helft in de zaak van de holding.

Proceskosten

29. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, waarbij de zaak als samenhangend met de zaken met zaaknummers SGR 22/3565, SGR 22/3567 en SGR 22/3568 wordt aangemerkt. Voor een integrale proceskostenvergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding. Uit de gedingstukken en hetgeen eiser heeft gesteld, valt naar het oordeel van de rechtbank niet op te maken dat verweerder zodanig ernstig onzorgvuldig heeft gehandeld dat daarin grond is gelegen om van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand af te wijken. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) is dan ook niet gebleken. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding daarom af.

30. De te vergoeden kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.555 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 310, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875 en een wegingsfactor 1 en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang). De rechtbank kent de helft van deze vergoeding toe aan eiser en de helft aan de holding.

Beslissing