Geen precariobelasting meer over nutsnetwerken; overgangsrecht

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Noardeast-Fryslân, de heffingsambtenaar (gemachtigde: gemachtigde heffingsambtenaar).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de uitspraken op bezwaar van de heffingsambtenaar van 8 december 2022.

1.1. De heffingsambtenaar heeft aan eiseres met dagtekening 30 november 2018 over het tijdvak 1 juli 2016 tot 31 december 2016 een aanslag  precariobelasting (aanslag 2016) opgelegd van € 253.174,32.

1.2. De heffingsambtenaar heeft aan eiseres met dagtekening 30 november 2018 over het tijdvak 1 januari 2017 tot 1 juli 2017 een aanslag precariobelasting (aanslag 2017) opgelegd van € 251.165.

1.3. De heffingsambtenaar heeft aan eiseres met dagtekening 30 september 2019 over het jaar 2019 een aanslag precariobelasting (aanslag 2019) opgelegd van € 1.945.567,80.

1.4. De heffingsambtenaar heeft aan eiseres met dagtekening 31 maart 2021 over het jaar 2020 een aanslag precariobelasting (aanslag 2020) opgelegd van € 1.945.567,80.

1.5. De heffingsambtenaar heeft de bezwaren van eiseres tegen de hiervoor onder 1.1 tot en met 1.4 genoemde aanslagen precariobelasting ongegrond verklaard.

1.6. Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar in één geschrift beroep ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen onder de volgende zaaknummers geregistreerd:

• LEE 23/52 betreft aanslag 2016;
• LEE 23/53 betreft aanslag 2017;
• LEE 23/54 betreft aanslag 2019;
• LEE 23/55 betreft aanslag 2020.

1.7. De heffingsambtenaar heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.8. De rechtbank heeft de beroepen op 25 januari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres bijgestaan door [kantoorgenoot gemachtigde eiseres] en de gemachtigde van de heffingsambtenaar, bijgestaan door [bijstand gemachtigde heffingsambtenaar 1] en [bijstand gemachtigde heffingsambtenaar 2] . Op de zitting heeft de gemachtigde van eiseres een pleitnota voorgelezen en een afschrift daarvan aan de heffingsambtenaar en aan de rechtbank gegeven.

Feiten

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

2.1. Eiseres is netbeheerder in de provincie Friesland. Zij is de eigenaar van onder andere een elektriciteits- en gasnetwerk dat is gelegen in de voormalige gemeente Ferwerderadiel en in de huidige gemeente Noardeast-Fryslân.

2.2. Op 1 januari 2019 is gemeente Noardeast-Fryslân na een gemeentelijke herindeling ontstaan door een fusie tussen de gemeenten Dongeradeel, Ferwerderadiel en Kollumerland en Nieuwkruisland.

2.3. De raad van de gemeente Ferwerderadiel heeft in de openbare vergadering van

16 juni 2016 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van kabels en leidingen 2016 (Verordening 2016) vastgesteld.

2.4. De raad van de gemeente Ferwerderadiel heeft in de openbare vergadering van 15 december 2016 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van kabels en leidingen 2017 (Verordening 2017) vastgesteld.

2.5. Over de jaren 2016 en 2017 heeft de heffingsambtenaar van de voormalige gemeente Ferwerderadiel (navorderings)aanslagen precariobelasting aan [verwante rechtspersoon] opgelegd. Hiertegen heeft [verwante rechtspersoon] bezwaar gemaakt, omdat zij niet de aangewezen netbeheerder was. De heffingsambtenaar heeft deze bezwaren op 16 november 2018 gegrond verklaard en deze (navorderings)aanslagen vernietigd. Omdat eiseres de aangewezen netbeheerder was, heeft de heffingsambtenaar vervolgens met dagtekening 30 november 2018 aan haar twee ‘nieuwe’ aanslagen precariobelasting opgelegd. Dit betreft de in geschil zijnde aanslagen precariobelasting over 2016 en 2017 (zie 1.1. en 1.2).

2.6. Tussen de heffingsambtenaar en [verwante rechtspersoon] heeft, naar aanleiding van de hiervoor genoemde uitspraken op bezwaar, schriftelijk afstemming plaatsgevonden over de wijze waarop het door [verwante rechtspersoon] terug te ontvangen bedrag moest worden verwerkt. In een e-mail van de heffingsambtenaar is onder andere het volgende opgenomen:

De afkorting DDFK staat voor: gemeenschappelijke regeling van de gemeenten Dantumadiel, Dongeradeel, Ferwerderadiel en Kollumerland c.a.

2.7. De raad van de gemeente Noardeast-Fryslân heeft in de openbare vergadering van 17 januari 2019 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting, ter zake van buizen, kabels, draden op leidingen 2019 (Verordening 2019) vastgesteld.

2.8. De raad van de gemeente Noardeast-Fryslân heeft in de openbare vergadering van 7 november 2019 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting, ter zake van buizen, kabels, draden op leidingen 2020 (Verordening 2020) vastgesteld.

2.9. Met dagtekening 30 september 2019 heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Noardeast-Fryslân aan eiseres een aanslag precariobelasting opgelegd over het jaar 2019. Met dagtekening 31 maart 2020 heeft de gemeente Noardeast-Fryslân aan eiseres een aanslag precariobelasting opgelegd over het jaar 2020. Voor beide aanslagen geldt dat de grondslag 982.610 strekkende meter is en dat een tarief is toegepast van € 1,98 per strekkende meter per jaar. Het te betalen bedrag bedraagt € 1.945.567,80 per aanslag. Van de strekkende meters die tot de grondslag zijn gerekend, liggen 183.854 strekkende meters in de voormalige gemeente Ferwerderadiel.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of aan eiseres terecht en tot de juiste bedragen aanslagen precariobelasting zijn opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

4. De rechtbank is van oordeel dat de aanslagen precariobelasting over de jaren 2016 en 2017 ten onrechte aan eiseres zijn opgelegd. Ten aanzien van de aanslagen precariobelasting over de jaren 2019 en 2020 is de rechtbank van oordeel dat deze tot een te hoog bedrag zijn opgelegd en daarom moeten worden verminderd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Zaaknummers LEE 23/52 en LEE 23/53

5.1. Eiseres neemt het standpunt in dat de aanslagen 2016 en 2017 ten onrechte aan haar zijn opgelegd. Door de invoering van de Wijzigingswet1 kan na 1 juli 2017 geen precariobelasting geheven worden tenzij overgangsrecht van toepassing is. Omdat eiseres niet onder het overgangsrecht valt, geldt een absoluut verbod ná 1 juli 2017 op het heffen van precariobelasting. Eiseres verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 20212 waarin is beslist dat de Wijzigingswet directe werking heeft. Nu beide aanslagen als dagtekening 30 november 2018 hebben, dus een datum ná 1 juli 2017, zijn deze niet rechtsgeldig opgelegd aan eiseres.

5.2. De heffingsambtenaar stelt dat de aanslagen 2016 en 2017 terecht aan eiseres zijn opgelegd. Op het moment dat de aanslagen 2016 en 2017 zijn opgelegd, was een geldige verordening voor het heffen van precariobelasting van kracht. Het is volgens de heffingsambtenaar nooit de bedoeling geweest dat de wetswijziging materieel terugwerkende kracht zou krijgen. Hij verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de nota naar aanleiding van het verslag.3 Bovendien moeten de aanslagen 2016 en 2017 aan eiseres gezien worden als een voortgezette aanslagen, waarmee een administratief verzuim is hersteld (zie 2.5.). De heffingsambtenaar verwijst ter onderbouwing van dat standpunt naar de afspraken die tussen eiseres en de heffingsambtenaar zouden zijn gemaakt tijdens de afhandeling van de bezwaarschriften van [verwante rechtspersoon] (zie 2.6.).

5.3. De rechtbank overweegt als volgt. Door de invoering van de Wijzigingswet is (onder andere) artikel 228 van de Gemeentewet gewijzigd. Artikel IV van de Wijzigingswet luidt als volgt:

5.4. Door de wijziging van artikel 228 van de Gemeentewet kan vanaf 1 juli 2017 geen precariobelasting meer geheven worden voor – kort gezegd – openbare werken van algemeen nut (nutsnetwerken). In het in 5.1. door eiseres aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2021 is beslist dat dit wettelijke verbod op het heffen van precariobelasting op nutsnetwerken directe werking heeft. De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 2.3 van dat arrest:

Uit deze overweging volgt dat de Hoge Raad met het woord ‘geheven’ niets anders bedoeld kan hebben dan ‘geformaliseerd’, oftewel: ‘vastgesteld door middel van het opleggen van een belastingaanslag’.

5.5. Omdat met het heffen van precariobelasting in de context van de Wijzigingswet dus wordt bedoeld het opleggen van een aanslag,4 kunnen na 1 juli 2017 als regel geen aanslagen precariobelasting meer worden opgelegd. Alleen als is voldaan aan de voorwaarde dat het overgangsrecht van toepassing is, mag na 1 juli 2017 nog precariobelasting worden geheven op nutsnetwerken.

5.6. De rechtbank stelt vast dat er op 10 februari 2016 geen rechtsgeldige verordening precariobelasting van kracht was in de voormalige gemeente Ferwerderadiel. Dit betekent dus dat de Verordening 2016 en de Verordening 2017 van de voormalige gemeente Ferwerderadiel niet onder het overgangsrecht vallen. De aanslagen 2016 en 2017 zijn met dagtekening 30 november 2018 aan eiseres opgelegd. Omdat de aanslagen 2016 en 2017 ná 1 juli 2017 zijn opgelegd, zijn deze, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4. en 5.5 is overwogen, ten onrechte aan eiseres opgelegd.

5.7. De verwijzing van de heffingsambtenaar naar de bedoeling van de wetgever zoals deze volgens hem blijkt uit de nota naar aanleiding van het verslag, maakt dit niet anders. Nog afgezien van de vraag of het inderdaad niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een direct werkend verbod op het heffen van precariobelasting op nutsnetwerken in te voeren, is die (veronderstelde) bedoeling van de wetgever door het arrest van de Hoge Raad niet (meer) relevant. Ook als het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om, zonder dat overgangsrecht van toepassing is, ná 1 juli 2017 nog aanslagen te kunnen opleggen over periodes of tijdvakken daarvóór, dan is duidelijk dat de Hoge Raad die bedoeling heeft overruled.

5.8. Ten aanzien van het standpunt van de heffingsambtenaar dat de aanslagen 2016 en 2017 voortgezette aanslagen zijn, dan wel gerechtvaardigd zijn op grond van de tussen partijen overeengekomen afspraak, overweegt de rechtbank als volgt. Uit het dossier blijkt dat de heffingsambtenaar in eerste instantie aan een andere – onjuiste – rechtspersoon de (navorderings)aanslagen precariobelasting over de jaren 2016 en 2017 heeft opgelegd. Hiertegen zijn bezwaarschriften ingediend en deze bezwaren zijn gegrond verklaard. Hierna zijn door de heffingsambtenaar met deze rechtspersoon en eiseres afspraken gemaakt over de financiële afwikkeling van de gegrondverklaring van de bezwaarschriften (zie 2.5. en 2.6.). In deze afspraken leest de rechtbank niet dat eiseres heeft ingestemd met het opleggen van de aanslagen precariobelasting aan eiseres, laat staan dat zij heeft ingestemd om af te zien van het instellen van enig rechtsmiddel tegen deze (nieuwe) aanslagen precariobelasting. Sterker nog, er staat zelfs in de voorwaarden die eiseres stelde dat de nieuwe aanslagen uiterlijk 1,5 week voor het einde van de ‘bezwaartermijn van de beslissing op bezwaar’ moeten worden opgelegd. De afspraken gaan inhoudelijk alleen over de invorderingskant (verrekenen van de terugbetaling). De rechtbank volgt de heffingsambtenaar dan ook niet in zijn standpunt dat op grond van deze correspondentie de aanslagen 2016 en 2017 in stand zouden moeten blijven.

5.9. De rechtbank is van oordeel dat de aanslagen precariobelasting die zijn opgelegd over de tijdvakken 1 juli 2016 tot 31 december 2016 (LEE 23/52) en 1 januari 2017 tot 1 juli 2017 (LEE 23/53) niet rechtsgeldig zijn en zal de aanslagen daarom vernietigen.

Zaaknummers LEE 23/54 en LEE 23/55

6.

6.1. Eiseres neemt het standpunt in dat de aanslagen 2019 en 2020 tot te hoge bedragen zijn opgelegd. De heffingsambtenaar heeft namelijk ten onrechte de strekkende meters die in de voormalige gemeente Ferwerderadiel zijn gelegen, gerekend tot de grondslag. Om nog te mogen heffen ná 1 juli 2017 moet zijn voldaan aan het vereiste dat het overgangsrecht van toepassing is. De verordening van voormalig gemeente Ferwerderadiel valt niet onder het overgangsrecht (zie 5.6.). Dit brengt volgens eiseres met zich mee dat deze strekkende meters evenmin na de fusie met de andere gemeenten in de heffing betrokken kunnen worden. De aanslagen moeten voor beide jaren daarom verminderd worden met € 364.030,92 (€ 1,98 x 183.854, zie 2.9.).

6.2. De heffingsambtenaar neemt het standpunt in dat de aanslagen 2019 en 2020 tot de juiste bedragen zijn opgelegd. De wijze van berekenen van de heffingsgrondslag en het tarief zijn in overeenstemming met artikel IV, tweede en derde lid van de Wijzigingswet. De heffingsambtenaar verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt ook naar de memorie van toelichting op dit artikel. Daarin staat onder andere dat door de wijzigingen van de gemeentegrenzen materieel geen wijzigingen mogen worden veroorzaakt in de heffing van de precariobelasting. Om te realiseren dat de totale opbrengst van de precariobelasting in het betreffende gebied gelijk blijft, wordt uitgegaan van een gewogen gemiddeld tarief.5 De heffingsambtenaar wijst erop dat het tarief in de Verordening 2019 en de Verordening 2020 in overeenstemming met artikel IV van de Wijzigingswet is vastgesteld op € 1,98.

6.3. De rechtbank overweegt als volgt. In de leden twee en drie van artikel IV van de Wijzigingswet (zie 5.3.) is een berekeningsvoorschrift gegeven voor het geval nieuwe gemeentes ontstaan door herindelingen.

6.4. Zoals hiervoor onder 5.4. overwogen, mogen gemeenten van wie de verordeningen niet onder het overgangsrecht vallen, na 1 juli 2017 geen precariobelasting meer heffen over in die gemeente gelegen nutsnetwerken. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook in de situatie dat die gemeente – zoals hier het geval – is gefuseerd met een (of meer) andere gemeente(s) van wie de verordening(en) wél onder het overgangsrecht valt (vallen). Weliswaar wordt in de Wijzigingswet een berekeningsvoorschrift bij gemeentelijke herindelingen gegeven, maar dit voorschrift creëert op zichzelf geen heffingsrecht. Het blijft namelijk, naar het oordeel van de rechtbank, een vereiste dat de verordening van de door de herindeling verdwenen gemeente, viel onder het overgangsrecht voorafgaand aan die herindeling.

6.5. Dat volgt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk uit de verhouding tussen enerzijds het eerste lid en anderzijds het tweede en derde lid van artikel IV van de Wijzigingswet. Het eerste lid bepaalt dat alleen gemeenten die op 10 februari 2016 een verordening hadden, gebruik kunnen maken van het overgangsrecht. De herindeling brengt dus niet met zich dat in het gebied van de voormalige gemeente die op 10 februari 2016 geen verordening had, alsnog een heffingsrecht ontstaat over de in die gemeente gelegen nutsnetwerken. Voor dit oordeel ziet de rechtbank zich gesterkt in de titel van de betreffende Wijzigingswet, die aangeeft dat de wetswijziging ziet op een beperking van het heffen van precariobelasting. Hieruit trekt de rechtbank de conclusie dat een herberekening van het maximumtarief in deze wetswijziging niet tot gevolg kan hebben dat nutsnetwerken die liggen in een gemeente waarop het overgangsrecht niet van toepassing is, door de herindeling alsnog in de heffing worden getrokken. Ook niet als die gemeente is gefuseerd met een gemeente met een verordening die wél onder het overgangsrecht valt.

6.6. De heffingsambtenaar heeft er nog op gewezen dat bij het vaststellen van het tarief in de Verordeningen 2019 en 2020 een (lager) gewogen gemiddeld tarief is vastgesteld, op grond van artikel IV, derde lid van de Wijzigingswet. Hierdoor wordt er na de herindeling feitelijk niet méér geheven over het gehele gebied dan voor de herindeling. Dit is volgens de heffingsambtenaar, kijkend naar de memorie van toelichting, ook de wens geweest van de wetgever.

6.7. De rechtbank overweegt als volgt. Het derde lid van artikel IV creëert op zichzelf geen bevoegdheid voor het heffen van precariobelasting over nutsnetwerken die zijn gelegen in een gemeente waarvan de verordening niet onder het overgangsrecht valt. Het derde lid van het artikel geeft weliswaar een rekenregel voor toetreding van gebieden waar eerder geen precariobelasting op nutsnetwerken werd geheven, maar ook hier is weer vereist dat de betreffende gemeente onder het overgangsrecht valt. Dit leidt de rechtbank af uit de verwijzing in het derde lid (waar het gaat over ‘de belasting als bedoeld in het eerste lid’) naar het eerste lid, waarin staat: ‘gemeenten waarin op 10 februari 2016 een belastingverordening gold voor het heffen van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut ’. Het hebben van een rechtsgeldige verordening op 10 februari 2016 is én blijft een vereiste voor het mogen heffen ná 1 juli 2017.

6.8. Door toepassing van de rekenregel uit het derde lid ontstaat voor de gemeente Noardeast-Fryslân de situatie dat én een lager gewogen gemiddeld tarief van toepassing is, én de grondslag wordt beperkt (tot de meters in de grond van alleen de voormalige gemeentes die wél een verordening hadden op 10 februari 2016). Dat hierdoor in de gemeente Noardeast-Fryslân effectief minder precariobelasting kan worden geheven ná de herindeling dan vóór de herindeling, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. De wetgever heeft bij het opstellen van de Wijzigingswet ervoor gekozen om de heffingsmogelijkheid ná 1 juli 2017 enkel van toepassing te laten zijn voor gemeenten waar op 10 februari 2016 een verordening voor precariobelasting gold en dan is dit het materiële gevolg.

6.9. Nu de heffingsambtenaar bij het vaststellen van de grondslag ook de strekkende meters heeft meegenomen die liggen in de voormalige gemeente Ferwerderadiel, is dit naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte geweest. Ten aanzien van de voormalige gemeente Ferwerderadiel is immers geen sprake van overgangsrecht. De grondslag waarop de aanslagen 2019 en 2020 zijn gebaseerd, dient daarom te worden verlaagd met de strekkende meters die zijn gelegen in de voormalige gemeente Ferwerderadiel. Dit betekent dat de grondslag 798.756 strekkende meters moet zijn in plaats van 982.610 strekkende meters. Aangezien het tarief over deze jaren € 1,98 per strekkende meter per jaar bedraagt, zal de rechtbank de aanslagen verminderen tot € 1.581.536,88 (798.756 x € 1,98).

Griffierecht en proceskosten

7. Omdat de beroepen gegrond zijn, moet de heffingsambtenaar het griffierecht en de proceskosten aan eiseres vergoeden. De rechtbank heeft ambtshalve geconstateerd dat tussen de zaken LEE 23/54 en LEE 23/55 sprake is van samenhang. In beide zaken is echter door de rechtbank wel griffierecht geheven en dit is dus ten onrechte geweest. De rechtbank zal daarom overgaan tot het terugbetalen van het griffierecht in de zaak LEE 23/55. Dit betekent dat de heffingsambtenaar enkel in de zaaknummers LEE 23/52 en LEE 23/54 het griffierecht van telkens € 365 moet vergoeden.

7.1. De proceskosten die de heffingsambtenaar aan eiseres moet vergoeden stelt de rechtbank vast op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank kent voor de bezwaarfase 1 punt toe voor het indienen van een bezwaarschrift met een waarde van € 310 per punt. Voor de beroepsfase kent de rechtbank 1 punt toe voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, beide met een waarde van € 875 per punt. Het gewicht van de zaak is gemiddeld waardoor wegingsfactor 1 wordt toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van samenhang tussen de in 1.1 tot en met 1.4 genoemde zaken. De zaken zijn nagenoeg gelijktijdig behandeld en de werkzaamheden van de gemachtigde zijn in elk van de zaken nagenoeg gelijk aan elkaar. Nu sprake is van vier samenhangende zaken, zal een factor van 1,5 worden toegepast. De totale proceskostenvergoeding komt daarmee op € 3.090.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• vernietigt de aanslagen precariobelasting 2016 en 2017;
• vermindert de aanslagen precariobelasting 2019 en 2020 elk naar een bedrag van € 1.581.536,88;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de bestreden uitspraken op bezwaar;
• draagt de heffingsambtenaar op het griffierecht van € 730 aan eiseres te vergoeden;
• veroordeelt de heffingsambtenaar tot betaling van € 3.090 aan proceskosten aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Praamstra, voorzitter, mr. A. Heidekamp en mr. P.P.D. Mathey-Bal, rechters, in aanwezigheid van mr. M.A. Veenstra, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 april 2024.