Wat is een ‘soortgelijk belang’ in het open cv/open FGR-overgangsrecht?

Opinie

Inleiding

Met ingang van 1 januari 2025 verdwijnt de open commanditaire vennootschap (cv) van het fiscale toneel. Dit is geregeld in de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (hierna: WFKR), op grond waarvan vrijwel iedere open cv vanaf die datum als fiscaal transparant kwalificeert voor diverse heffingswetten.1 Daarnaast wordt op grond van de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: Wet aanpassing FGR en vrijgestelde beleggingsinstelling) per 1 januari 2025 de definitie van het open fonds voor gemene rekening (FGR) aangepast.2 Afhankelijk van de voorliggende situatie kan een open FGR hierdoor vanaf 1 januari 2025 een besloten FGR worden en daarmee fiscaal transparant voor verschillende heffingswetten. De fiscale wetgever heeft met behulp van overgangsmaatregelen in essentie geprobeerd te bereiken dat de betrokkenen zo min mogelijk last hebben van zo’n ‘fiscale transformatie’. In deze opinie vragen wij aandacht voor de ‘soortgelijkbelangeis’ in de overdrachtsbelastingvrijstelling voor aandelenfusies die onderdeel is van de overgangsmaatregelen in beide hiervóór genoemde wetten (hierna: aandelenfusievrijstelling). Voor de leesbaarheid nemen wij hierna de WFKR en daarmee de open cv steeds als uitgangspunt. Ons betoog geldt echter mutatis mutandis voor de aandelenfusievrijstelling in de Wet FGR en vbi.

De aandelenfusievrijstelling

De overgangsmaatregelen zijn zo ingestoken dat het ter vermijding van fiscale afrekening nodig kan zijn om in 2024 een in het overgangsrecht omschreven aandelenfusie uit te voeren.3 Doorgaans komt dit erop neer dat een commanditaire vennoot van een open cv zijn aandeel overdraagt aan een vennootschap, waartegenover deze verkrijgende vennootschap eigen aandelen uitreikt.4 Als alternatief kan het aandeel worden gestort op (al gehouden) bestaande aandelen in een bestaande verkrijgende vennootschap. Zo’n aandelenfusie kan heffing van overdrachtsbelasting tot gevolg hebben. De verkrijgende vennootschap kan namelijk de (economische) eigendom van, kort gezegd, Nederlands vastgoed verkrijgen.5 Daarnaast is het mogelijk dat de verkrijgende vennootschap als een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) kwalificeert. De inbrengende commanditaire vennoot (inbrenger) kan dan bij de aandelenfusie een ‘aanmerkelijk belang’ verkrijgen of uitbreiden in die verkrijgende vennootschap.6 Het overgangsrecht bevat een aandelenfusievrijstelling waarmee deze heffing van overdrachtsbelasting onder voorwaarden kan worden afgewend.7 In deze opinie richten wij ons op de aan die vrijstelling verbonden eis dat de inbrenger door middel van de aan hem of haar uitgereikte of bestaande aandelen in de verkrijgende vennootschap een soortgelijk belang moet houden in die vennootschap, als dat deze inbrenger direct vóór de aandelenfusie had in de vennootschappelijke gemeenschap van de open cv: ‘de soortgelijkbelangeis’.

De toelichting op de soortgelijkbelangeis

De soortgelijkbelangeis is door de wetgever als volgt toegelicht:8

‘De term soortgelijk belang is ontleend aan artikel 5bis van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (…). Onder een soortgelijk belang wordt verstaan een zowel in kwalitatief als kwantitatief opzicht gelijkwaardig belang aan het door de inbrenger in het kader van de aandelenfusie afgestane belang in de open cv. Dat soortgelijke belang dient te worden vertegenwoordigd door aandelen. [BvdB, FH: In een voetnoot is vermeld dat het gaat om aandelen zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, Wet BRV (1970).] Onder kwantitatief gelijkwaardig belang wordt verstaan dat de deelgerechtigdheid in de open cv een in financiële en economische zin gelijkwaardig belang in de verkrijgende vennootschap vertegenwoordigt. Onder kwalitatief gelijkwaardig belang wordt verstaan dat het belang gelijkwaardig van aard is doordat het hetzelfde qua rechten en plichten vertegenwoordigt. Daaraan wordt bijvoorbeeld niet voldaan indien een deelgerechtigdheid in een open cv wordt omgezet in een belang in soortaandelen in de verkrijgende vennootschap die slechts een recht op marktconform rendement over het nominale kapitaal in de open cv opleveren. Ook wordt niet aan deze eis voldaan als het (onderlinge) belang tot de onroerende zaken van de commanditaire vennoten in de open cv wijzigt als gevolg van de uitgifte van aandelen aan hen door de verkrijgende vennootschap. Met de eis van het soortgelijk belang wordt bereikt dat het belang in de verkrijgende vennootschap een gelijkwaardig belang vertegenwoordigt als het belang dat de inbrenger had in de open cv vóór de inbreng. Aangezien iedere inbrenger zelfstandig de keuze heeft om zijn deelgerechtigdheid in de open cv in te brengen tegen uitreiking van aandelen in een eigen of gezamenlijke vennootschap, betekent een soortgelijk belang niet per definitie dat het relatieve belang, uitgedrukt in een percentage, precies gelijk moet zijn (…). Het gaat erom dat door middel van de aandelen die worden uitgereikt aan de inbrenger het belang in de vennootschap die aandelen uitreikt in financiële en economische zin gelijkwaardig is aan de eerdere deelgerechtigdheid in het vennootschappelijk kapitaal van de open cv.’

De toelichting is (voor ons) niet duidelijk

De geciteerde toelichting op de soortgelijkbelangeis is (voor ons) niet duidelijk. Wij illustreren deze onduidelijkheid met een voorbeeld. Natuurlijk persoon X is de enige commanditaire vennoot van een open cv. Via deze open cv wordt belegd in een pand. De waarde in het economische verkeer (WEV) van deze belegging is € 500.000. De open cv is volledig gefinancierd met eigen vermogen.9 Natuurlijk persoon Y houdt alle aandelen in een bv. Het gaat om gewone aandelen, zonder bijzonderheden qua rechten en verplichtingen. De WEV van de aandelen in deze bv is € 500.000. Via een aandelenfusie zoals omschreven in het overgangsrecht draagt natuurlijk persoon X zijn ‘aandeel’ in de open cv over aan de bv, waartegenover de bv gewone aandelen uitreikt aan X. Als gevolg van de aandelenfusie participeren X en Y ieder voor de helft in de bv. In tekening:

De vraag is of hier aan de soortgelijkbelangeis is voldaan. Door één zinnetje in de hiervóór geciteerde passage is bij ons twijfel ontstaan of deze vraag in het voorbeeld met ‘ja’ kan worden beantwoord. Wij doelen op het zinnetje waarmee wordt beschreven dat niet aan de soortgelijkbelangeis wordt voldaan als het (onderlinge) belang tot de onroerende zaken van de commanditaire vennoten in de open cv wijzigt als gevolg van de uitgifte van aandelen aan hen door de verkrijgende vennootschap (hierna ook: ‘het zinnetje’). X verliest door de aandelenfusie namelijk een deel van zijn (indirecte) belang bij het pand. Op basis van (ten minste) vier argumenten kan volgens ons evenwel worden betoogd dat in het voorbeeld toch wordt voldaan aan de soortgelijkbelangeis.

Vier argumenten

Argument 1: ons voorbeeld wijkt af van de situatie die in ‘het zinnetje’ centraal staat

Als wij ‘het zinnetje’ op ons in laten werken, gaat het daar over een uitgangssituatie waarin sprake is van meerdere commanditaire vennoten die participeren in dezelfde open cv, terwijl het (onderlinge) belang tot het vastgoed als gevolg van de aandelenfusie wijzigt. In ons voorbeeld is sprake van slechts één commanditaire vennoot. Daar staat het volgende tegenover. Het (indirecte) belang van X tot het pand was vóór de aandelenfusie 100% en na de aandelenfusie 50%.10 Het belang tot de onroerende zaken wijzigt dus als gevolg van de aandelenfusie en dat is ook het geval in de situatie die is beschreven in ‘het zinnetje’. Wij betwijfelen dan ook of dit argument op zichzelf bezien voldoende is voor de conclusie dat in ons voorbeeld wordt voldaan aan de soortgelijkbelangeis.

Argument 2: er is sprake van een gelijkwaardig belang in kwalitatief en kwantitatief opzicht

In ons voorbeeld had X vóór de aandelenfusie een belang met een WEV van € 500.000. Na de aandelenfusie heeft X gewone aandelen in de bv die ook € 500.000 waard zijn (50% van € 1 miljoen). Het 50%-belang in de bv lijkt daarmee in kwantitatief opzicht – ‘in financiële en economische zin’ – gelijkwaardig aan het door X afgestane commanditaire belang in de open cv. Ook in kwalitatief opzicht – ‘gelijkwaardig van aard’ – lijkt ons daarvan sprake te zijn. X verkrijgt immers gewone aandelen, zonder bijzonderheden qua rechten en verplichtingen. Dat het relatieve belang van X is gewijzigd van 100% naar 50%, doet daaraan niet(s) af.11

Argument 3: de verhouding van de soortgelijkbelangeis tot de aanhoudingseis

Gelet op ‘het zinnetje’ kan worden betoogd dat een ongewijzigd (indirect) belang tot de onroerende zaken van een inbrenger vereist is om te kunnen voldoen aan de soortgelijkbelangeis (zie hiervóór). Maar deze soortgelijkbelangeis staat niet op zichzelf. Aan de aandelenfusievrijstelling is namelijk ook een aanhoudingseis verbonden en die grijpt terug op de soortgelijkbelangeis.12 Op grond van de aanhoudingseis is de overdrachtsbelasting die bij de aandelenfusie niet is geheven, in beginsel alsnog verschuldigd als de inbrenger het door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang binnen drie jaar na de aandelenfusie niet meer geheel in het bezit heeft.13 Deze aanhoudingseis is gekoppeld aan het ‘door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang’ in de verkrijgende vennootschap en volgens ons niet aan de onroerende zaken die bij de aandelenfusie zijn ingebracht in die verkrijgende vennootschap. Naar onze mening hoeft een inbrenger dus niet drie jaar lang zijn (indirecte) belang bij die onroerende zaken zelf te behouden. Zo kan de verkrijgende vennootschap (de economische eigendom van) deze onroerende zaken volgens ons binnen de driejaarstermijn overdragen, zonder dat dit een schending van de aanhoudingseis oplevert.14 Zien wij dit goed, dan is wat betreft de importantie van het indirecte belang bij de onroerende zaken sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid in de voorwaarden voor toepassing van de aandelenfusievrijstelling.

Argument 4: de soortgelijkbelangeis in de juridische fusievrijstelling (artikel 5bis Uitv.besl. BRV (1971))

In de hiervóór geciteerde toelichting staat dat de terminologie soortgelijk belang is ontleend aan de vrijstelling voor juridische fusies, zoals uitgewerkt in artikel 5bis Uitv.besl. BRV (1971).15

De toelichting op artikel 5bis Uitv.besl. BRV (1971) bevat onder meer het volgende voorbeeld:16

‘A en B zijn beiden voor 50% aandeelhouder in A bv. X en Y zijn beiden voor 50% aandeelhouder in X bv. A bv is een OZR. X bv is geen OZR. De actiefzijde van de balans van A bv bestaat voor 100 uit onroerende zaken. Het eigen vermogen van A bv bedraagt 10 en het vreemd vermogen 90. De actiefzijde van de balans van X bv bestaat voor 30 uit onroerende zaken en voor 70 uit overige activa. Het eigen vermogen van X bv bedraagt 90 en het vreemd vermogen 10. Z bv is de verkrijgende rechtspersoon. A bv en X bv zijn de verdwijnende rechtspersonen. Na de fusie kwalificeert Z bv als een OZR.’

Het gaat ons hier om de uitwerking van dit voorbeeld voor A en B. Deze uitwerking is als volgt:17

‘Als gevolg van de juridische fusie tussen A bv en X bv als verdwijnende rechtspersonen en Z bv als nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersoon worden A en B samen voor 10% en X en Y samen voor 90% aandeelhouder in de verkrijgende rechtspersoon Z bv. Ingevolge onderdeel a van het tweede lid geldt er zowel voor het belang van A als het belang van B in de verkrijgende rechtspersoon Z bv een aanhoudingseis van drie jaren. A bv kwalificeerde voor de fusie immers als een OZR en A en B hadden beiden een aanmerkelijk belang in deze verdwijnende rechtspersoon (…).’

Voor een goed begrip van (de uitwerking van) dit voorbeeld voor A en B schetsen wij iets meer context. De juridische fusievrijstelling, waarvan in dit voorbeeld in ieder geval Z bv als verkrijgende rechtspersoon gebruik zal maken,18 is op grond van artikel 5bis, lid 2, onderdeel a, Uitv.besl. BRV (1971) niet van toepassing als A en B als gevolg van de juridische fusie voor hun verdwenen belang in A bv geen in de plaats komend soortgelijk belang verkrijgen in Z bv. Verder is de bij de juridische fusie niet geheven overdrachtsbelasting in beginsel alsnog verschuldigd als het verkregen soortgelijk belang in Z bv binnen drie jaar na de juridische fusie geheel of ten dele wordt vervreemd (aanhoudingseis). In de geciteerde uitwerking wordt gefocust op deze aanhoudingseis. Daarin ligt volgens ons besloten dat de besluitgever van mening is dat de door A en B bij de juridische fusie verkregen aandelen in Z bv kwalificeren als een soortgelijk belang. Als dat namelijk niet zo zou zijn, was niet voldaan aan artikel 5bis, lid 2, onderdeel a, Uitv.besl. BRV (1971) en geldt de juridische fusievrijstelling om die reden (al) niet.19 Wij wijzen erop dat A en B in het voorbeeld na de juridische fusie ieder een 5%-belang hebben in een vennootschap met onroerende zaken die samen 130 waard zijn. Die onroerende zaken zijn voor 100 afkomstig van de vennootschap waarin A en B voor de juridische fusie een belang van ieder 50% hadden. Hun indirecte belang bij onroerende zaken is als gevolg van de juridische fusie dus gewijzigd. Toch is hier kennelijk aan de soortgelijkbelangeis voldaan. Wij kunnen dat overigens goed volgen want het verkregen 5%-belang in Z bv (met een eigen vermogen van 100) is in kwantitatief en kwalitatief opzicht gelijkwaardig aan het verdwenen 50%-belang in A bv (met een eigen vermogen van 10). Vergelijk argument 2 hiervóór.

Een oproep aan de wetgever

Gelet op het voorgaande is het niet gewaagd om te stellen dat de soortgelijkbelangeis die is gekoppeld aan de aandelenfusievrijstelling (te) onduidelijk is. Wij roepen de wetgever daarom op de volgende vraag te beantwoorden. Houdt de soortgelijkbelangeis in, dat het (indirecte) belang tot de onroerende zaken van iedere inbrenger vóór de aandelenfusie per definitie gelijk moet zijn aan zijn of haar (indirecte) belang tot die onroerende zaken direct na de aandelenfusie?

Mocht het antwoord op deze vraag ‘ja’ zijn, dan komt de vervolgvraag in beeld of de soortgelijkbelangeis in bepaalde gevallen niet toch fragiel is. Zo is het mogelijk om eerst een aandelenfusie tot stand te brengen met een verkrijgende vennootschap waarin een inbrenger een 100%-belang heeft, zodat aan de soortgelijkbelangeis wordt voldaan. Vervolgens zou de verkrijgende vennootschap kunnen deelnemen aan een juridische fusie met een verkrijgende vennootschap waarin anderen participeren. Zonder dat hier in detail uit te werken, lijkt het ons denkbaar dat die opvolgende juridische fusie in aanmerking komt voor de juridische fusievrijstelling.20 Bovendien lijkt (dan) de eerder toegepaste aandelenfusievrijstelling niet per definitie in gevaar te hoeven komen.21

Uitsmijter: nog meer twijfel door het voorstel tot aanpassing van de splitsingsvrijstelling

Het soortgelijk belang speelt ook een rol in het gepubliceerde conceptvoorstel tot aanpassing van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting.22 Zo is die voorgestelde splitsingsvrijstelling slechts van toepassing als de verkrijgers van de bij die splitsing toegekende aandelen een soortgelijk belang houden in de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen als de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon hadden in de splitsende rechtspersoon op het tijdstip direct voor de splitsing.23 Deze soortgelijkbelangeis is als volgt toegelicht (BvdB, FH: cursivering):24

‘Onder een soortgelijk belang wordt verstaan een zowel in kwalitatief als kwantitatief opzicht gelijkwaardig belang in de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen als het door de (aandeelhouders in de) splitsende rechtspersoon afgestane belang bij het (af)gesplitste vermogen en daarmee bij de (fictieve) onroerende zaken. Onder kwantitatief gelijkwaardig belang wordt verstaan een belang in de verkrijgende rechtspersoon dat een in financiële en economische zin gelijkwaardig belang is als het afgestane belang in de splitsende rechtspersoon en daarmee bij het (af)gesplitste vermogen. Onder kwalitatief gelijkwaardig belang wordt verstaan een belang dat gelijkwaardig van aard is doordat het dezelfde rechten en plichten vertegenwoordigt bij het achterliggende vermogen, waaronder onroerende zaken.’

Wij vragen aandacht voor de door ons gecursiveerde tekstdelen. Wordt nu geëist dat aandeelhouders vóór en na de splitsing een gelijkwaardig (indirect) belang bij de (fictieve) onroerende zaken hebben? Dat zou ons verbazen.25 Stel dat X enig aandeelhouder is van een afsplitsende rechtspersoon die een onderneming, met inbegrip van een onroerende zaak met een waarde van 100, afsplitst naar een bestaande verkrijgende rechtspersoon, waarvan Y enig aandeelhouder is. De verkrijgende rechtspersoon drijft ook een onderneming maar bezit geen vastgoed. Als gevolg van de afsplitsing verkrijgt X (stel) een 25%-belang in de verkrijgende rechtspersoon. Is hier nu voldaan aan de soortgelijkbelangeis? Het is in ieder geval duidelijk dat het (indirecte) belang van X tot de onroerende zaak als gevolg van de afsplitsing is gewijzigd. Ook hier is het van (soortgelijk) belang dat er verheldering komt.26