Samenvatting
Kan de Hoge Raad beslissen over renteaftrek in de vennootschapsbelasting zonder het Hof van Justitie te raadplegen over het Unierecht? In de recente arresten over het leerstuk fraus legis en de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 in de zaken Aon en Hunkemöller lijkt het Unierecht aan de zijlijn te staan. Dat roept vragen op. Betekent toekenning door de Hoge Raad van renteaftrek in een internationale ‘tripledipstructuur’ een schending van de Unierechtelijke verplichting tot misbruikbestrijding? Betekent niet-toekenning van renteaftrek door de Hoge Raad bij een internationale ‘overnamestructuur’ een schending van het Unierechtelijke recht op vrijemarkttoegang? Maarten de Wilde en Ciska Wisman vrezen dat de Hoge Raad het HvJ hierover vragen had moeten stellen en bespreken wat het kan betekenen nu dit niet is gebeurd.
NLF-W artikel
1. Inleiding
Op 9 juli 2021 (Aon) en 16 juli 2021 (Hunkemöller) wees de Hoge Raad arrest in twee in het oog springende procedures over de aftrekbaarheid van rente in ‘pre-BEPS’-jaren. Ook vanuit de landelijke media bestaat aandacht voor de zaken. De zaak Aon of Triple Dip betreft een Amerikaans concern, Aon, dat in verschillende landen investeringen deed en de (her)financieringslasten in dit verband, rentebetalingen, tegelijkertijd in drie landen – de Verenigde Staten, Frankrijk en Nederland – ten laste van de winst in aftrek trachtte te brengen. De Hoge Raad oordeelde dat de in Nederland gepresenteerde rente ten laste van de Nederlandse winst van het concern kon worden gebracht; er was geen sprake van Nederlandse winstdrainage. Omdat de rente in Nederland aftrekbaar was, is de vraag naar de (on)verenigbaarheid met het Unierecht volgens de Hoge Raad niet aan de orde. Daarmee staat de Hoge Raad de triple dip toe in de internationale omgeving, terwijl de rente ceteris paribus in de binnenlandse situatie bij het concern louter eenmaal in aftrek zou kunnen komen (classificatiemismatches als in de onderhavige casus doen zich binnenlands niet voor; enkelvoudige heffing zou dan zijn geborgd).
De zaak Hunkemöller betreft een Frans private-equityhuis dat ter zake van een overname van Hunkemöller ten behoeve van de achterliggende overnemende investeerders de kapitaalkosten als rentekosten in Nederland in aftrek trachtte te brengen, zonder dat de corresponderende baten in dit verband bij betrokken investeerders (onmiddellijk) in de belastingheffing werden betrokken. De Hoge Raad oordeelde dat de gepresenteerde rente op grond van het leerstuk fraus legis niet ten laste van de Nederlandse winst kon worden gebracht; er was sprake van winstdrainage in Nederland. Ondanks dat de rente in aftrek wordt beperkt, is de vraag naar de (on)verenigbaarheid hiervan met het Unierecht volgens de Hoge Raad niet aan de orde omdat belastingplichtigen daar in misbruiksituaties geen beroep op kunnen doen. Daarmee beperkt de Hoge Raad de renteaftrek, terwijl deze rente ceteris paribus in de binnenlandse situatie wel in aftrek zou kunnen komen (classificatiemismatches doen zich binnenlands niet voor; compenserende heffing en daarmee enkelvoudige heffing zou dan zijn geborgd, ook bij presentatie van kapitaalkosten als rentekosten zoals in de onderhavige zaak). Deze twee arresten tezamen zien, zo menen wij, mede op de grenzen van het EU-misbruikleerstuk.
