Samenvatting
In 2013 en 2014 zijn aan vijf werknemers van X (bv; belanghebbende) voorwaardelijk rechten op aandelen toegekend in het kapitaal van de moedervennootschap. Als zij vier jaar na de voorwaardelijke toekenning nog in dienst zijn én bepaalde prestaties hebben geleverd, verkrijgen zij een recht op levering van een vastgesteld aantal aandelen.
In 2015 is twee derde van de aandelen in de moedermaatschappij verkocht aan een derde. De nieuwe grootaandeelhouder wil de resterende aandelen van de markt houden en heeft daarom de vijf werknemers een cashbonus geboden in ruil voor het afzien van de voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen. Die afkoopsom is niet afhankelijk van voortdurend werknemerschap, prestaties of enige andere voorwaarde dan het afzien van de voorwaardelijk toegekende rechten. Zij hebben daarvan alle vijf gebruikgemaakt.
Achteraf is gebleken dat als de voorwaardelijke rechten niet waren vervangen door de cashbonus, de voorwaarden voor toekenning niet zouden zijn vervuld en het recht op levering van aandelen dus nooit onvoorwaardelijk zou zijn geworden.
In geschil is of X in 2015 een voorziening ad € 630.750 mag passiveren voor de half in 2016 en half in 2018 te betalen bonus, of dat artikel 10, lid 1, onderdeel j, Wet VpB 1969 aan aftrek en dus ook aan een voorziening in de weg staat.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het beroep van X gegrond verklaard. Volgens haar is geen sprake van afwikkeling of afkoop van een recht zoals bedoeld in artikel 10, lid 1, Wet VpB 1969 omdat nooit een onvoorwaardelijk recht op aandelen is ontstaan waardoor geen sprake is van pseudo-aandeelhouderschap. Volgens de Rechtbank is de cashbonus niet zozeer een bedrag ter afkoop van het voorwaardelijke recht maar een andere beloning die in de plaats komt van het eerder toegekende voorwaardelijke recht.
Hof Den Bosch komt tot een vergelijkbaar oordeel.
De staatssecretaris heeft tegen het oordeel van het Hof cassatieberoep ingesteld, maar A-G Wattel geeft de Hoge Raad in overweging om dit ongegrond te verklaren.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/01315
Datum 1 december 2023
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2015
Nr. Gerechtshof 21/00569
Nr. Rechtbank 18/2785
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X bv
1. Overzicht
1.1. [A] SA ( [A] SA) houdt de aandelen in de belanghebbende [X] BV. [A] SA heeft in 2013 en 2014 aan vijf van belanghebbendes werknemers opschortend voorwaardelijk rechten toegekend op levering van aandelen in haar kapitaal. Als zij vier jaar na de opschortende toekenning nog in dienst zouden zijn bij de belanghebbende én bepaalde prestaties zouden hebben geleverd, zouden zij het recht op levering van een vastgesteld aantal aandelen verwerven.
1.2. In 2015 is circa twee derde van de aandelen [A] SA verkocht aan [B] SAS. De nieuwe grootaandeelhouder wilde de resterende aandelen van de markt houden en wilde daarom ook af van de genoemde voorwaardelijke werknemersrechten op aandelen. Zij heeft daarom de vijf werknemers in 2015 een cash bonus aangeboden in ruil voor het afzien van hun voorwaardelijke toekenning van rechten op aandelen. Die bonus was niet afhankelijk van voortdurend werknemerschap, noch van bepaalde prestaties, noch van enige andere voorwaarde dan het afzien van de voorwaardelijke toegekende aandelenoptie.
1.3. Alle vijf werknemers hebben gebruik gemaakt van het aanbod. In totaal bedroeg de cash bonus € 630.750, ten laste van de belanghebbende. Zouden de voorwaardelijke toegekende rechten niet afgekocht zijn, dan zouden, naar achteraf bleek, de voorwaarden voor toekenning niet vervuld zijn geworden en zou het recht op levering dus nooit onvoorwaardelijk zijn geworden.
1.4. In geschil is of de belanghebbende in 2015 ten laste van de fiscale winst een voorziening ad € 630.750 mag passiveren voor de half in 2016 en half in 2018 te betalen cash bonus, of art. 10(1)(j) Wet Vpb aan kostenaftrek en daarmee ook aan een voorziening daarvoor in de weg staat. Die bepaling plaatst de toekenning van rechten op aandelen in de kapitaalsfeer door aftrek van de waarde ervan uit te sluiten.
1.5. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Volgens haar gaat het niet om afwikkeling of afkoop van een recht zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb omdat nooit een onvoorwaardelijk recht op aandelen is toegekend, waardoor geen pseudo-aandeelhouderschap is ontstaan. De Rechtbank acht dit een essentieel verschil met de werknemersoptierarresten HR BNB 2001/160 en HR BNB 2001/161 (zie 5.6 hieronder) en het conversierechtarrest HR BNB 2005/160 (zie 5.7 hieronder). Ten tijde van het aanbod van de cash bonus, die niet aan voorwaarden was gebonden en die niet was gekoppeld aan de waarde van het voorwaardelijk toegekende recht, maar aan de prijs voor de koper van de aandelen, stond geenszins vast dat aan de voorwaarden zou worden voldaan en er blijkt ook niet aan voldaan te zijn. Volgens de rechtbank is de bonus dan niet zozeer een afkoop van het voorwaardelijk toegekende recht maar een andere beloning die in de plaats komt van dat recht. Dat art. 10(1)(j) Wet Vpb niet onderscheidt tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke rechten, leidt de Rechtbank niet tot een ander oordeel omdat de casus door het afzien van de rechten geheel buiten art. 10(1)(j) Wet Vpb valt.
1.6. Het Hof ‘s-Hertogenbosch komt tot hetzelfde oordeel, mede op basis van het verschil tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. Voorwaardelijke toekenning van optierechten valt volgens hem alleen onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarde een al geschiede toekenning ontbindt. Art. 10(1)(j) Wet Vpb acht hij in casu niet van toepassing omdat die bepaling pas aangrijpt bij daadwerkelijke toekenning van aandelen of opties, al dan niet onder ontbindende voorwaarde, en niet reeds bij opschortend voorwaardelijke toekenning van een optierecht. Pas daadwerkelijke toekenning van opties creëert volgens hem het pseudo-aandeelhouderschap bedoeld in de werknemersoptiearresten en de Falcons -rechtspraak. Opschortend voorwaardelijke toekenning valt niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarden op het moment van voorwaardelijke toekenning geenszins zeker is en zij, zoals in casu, niet vervuld blijken te worden. Wel verzet art. 10(1)(j) Wet Vpb zich ertegen dat een vennootschap die optierechten opschortend voorwaardelijk toekent, vooruitlopend op vervulling enig bedrag ten laste van de winst brengt, bijvoorbeeld voor een voorziening. Daarvan moet echter worden onderscheiden het geval waarin opschortend voorwaardelijke toekenning van opties nooit tot pseudo-aandeelhouderschap leidt omdat de voorwaarden niet worden vervuld of omdat de overeenkomst voortijdig wordt ontbonden of afgewikkeld. Wettekst noch wetsgeschiedenis noch wetssysteem steunt de opvatting dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook in die gevallen aftrek uitsluit van lasten die normaliter tot de totaalwinst behoren.
1.7. De Staatssecretaris stelt één middel in drie onderdelen voor. Hij acht art. 10(1)(j) Wet Vpb geschonden omdat (i) de wetgever zijns inziens onder art. 10(1)(j) Wet Vpb ook opschortend voorwaardelijk toegekende opties wilde doen vallen, (ii) het Hof de pseudo-aandeelhouder-schapsjurisprudentie ten onrechte niet toepast op opschortend voorwaardelijk toegekende opties en (iii) HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 (gesplitst-belang-doctrine en schadevergoedingsjurisprudentie inzake de deelnemingsvrijstelling) zijns inziens niet doorgetrokken kunnen worden naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb.
1.8. Naar de tekst van art. 10(1)(j) Wet Vpb is die bepaling mijns inziens niet van toepassing. Er zijn immers geen aandelen, winstbewijzen, rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten toegekend of uitgekeerd. De toekenning is immers opgeschort tot de voorwaarden zijn vervuld. Pas na voldoening aan de opschortende voorwaarden voor toekenning – in dienst blijven en targets halen – zou een recht verkregen zijn om aandelen geleverd te krijgen zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb.
1.9. Dan rijst de vraag of de wetgever ondanks zijn tekst wel bedoelde die bepaling van toepassing te doen zijn op een geval zoals dat van de belanghebbende. Art. 10(1)(j) Wet Vpb is per 1 januari 2007 ingevoerd bij de wet Werken aan winst. Het verbiedt kostenaftrek bij uitreiking of toekenning van aandelen of rechten op aandelen aan werknemers. De gedachte is dat het om aandeelhouders(verwaterings)lasten gaat; niet om ondernemings-kosten. De wetgever wilde met art. 10(1)(j) Wet Vpb terugkeren van de aftrekbaarheid van toekenning van werknemersopties die voortvloeide uit HR BNB 1996/301 en HR BNB 1997/47 naar het regime van HR BNB 1956/244: uitgifte van aandelen door een NV raakt haar winst- en verliesrekening niet, ongeacht of zij à pari of met agio worden uitgegeven. Als de NV afziet van agio, dan zijn dat geen kosten of verlies, maar ontvangt zij slechts een lager bedrag aan kapitaal dan zij had kunnen bedingen. Uitreiking van aandelen aan werknemers was dus geen bedrijfslast voor de werkgever, hoezeer ook bij de werknemer het verschil tussen de waarde van de aandelen en wat hij ervoor moest betalen belast werd als loon uit dienstbetrekking. Op basis van HR BNB 1956/244 leidt ook toekenning van opties op eigen aandelen aan werknemers niet tot een bedrijfslast bij de werkgever.
1.10. Art. 10(1)(j) Wet Vpb moet mijns inziens restrictief worden uitgelegd omdat het een inbreuk is op het totaalwinstbeginsel. In belanghebbendes geval lijkt mij, anders dan in HR BNB 1956/244, wel degelijk sprake van kosten of verlies. De belanghebbende heeft mijns inziens onvoorwaardelijk loonkosten betaald in de winstsfeer en niet in de kapitaalsfeer omdat opschortend voorwaardelijke toekenning van rechten op levering van aandelen niet werkt zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld (zie art. 6:22 BW) en dan mijns inziens evenmin fiscale gevolgen heeft tot dat moment; en op dat moment grijpt art. 10(1)(j) aan, zodat ook op dat moment geen aftrek mogelijk is. De belanghebbende heeft zich geen agio laten ontgaan of iets dergelijks. Ik meen daarom dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook teleologisch niet van toepassing is op belanghebbendes geval. Ik merk op dat afkoop van een ontbindend voorwaardelijk recht op levering van aandelen niet aftrekbaar is omdat die afkoop zich wél in de kapitaalsfeer afspeelt doordat ook die toekenning (aldus art. 10(1)(j) Wet Vpb) al buiten de winstsfeer lag. De optiehouder onder ontbindende voorwaarde is immers wél pseudo-aandeelhouder als en zolang de ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld, anders dan de opschortend voorwaardelijke optiehouder, die geen pseudo-aandeelhouder is zolang die opschortende voorwaarde niet is vervuld.
1.11. Uw pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leert dat de verhouding tussen een optiehouder of converteerbare-obligatiehouder en de vennootschap op wier aandelen de opties of het conversierecht zien in de kapitaalsfeer ligt, althans buiten de winstsfeer. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op aandelenopties onder opschortende voorwaarde. Ik meen dat die doctrine in casu niet relevant is omdat de werknemers geen pseudo-aandeelhouders waren toen zij de cash bonus accepteerden: er was op dat moment geen enkele duidelijkheid over de vraag of zij aan de voorwaarden voor toekenning van rechten op aandelen zouden (kunnen) voldoen en die voorwaarden blijken achteraf bezien ook bij geen van hen vervuld te zijn geworden. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is geen recht op aandelen afgekocht, maar de opschortend voorwaardelijke toekenning van een recht op aandelen, welke toekenning nog niet in werking was getreden bij gebrek aan vervulling van die voorwaarde (zie art. 6:22 BW).
1.12. De Staatssecretaris meent dat de arresten over een gesplitst belang bij aandelen (HR BNB 2003/34, falcons ) en over schadevergoeding bij niet doorgaan van een deelneming (HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160) niet doorwerken naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb. Deze arresten gaan over de vraag of de deelnemingsvrijstelling geldt voor een (schade)vergoeding voor het niet-doorgaan van een beoogde aandelenoverdracht of voor de schending van een contractueel voorkeursrecht door een mede-aandeelhouder. Ik zie niet waarom pseudo-aandeelhouderschap bij afkoop van een voorwaardelijk recht op aandelenlevering in de context van art. 10(1)(j) Wet Vpb anders moet worden opgevat dan in de context van afkoop van aansprakelijkheid voor schending van de precontractuele sfeer bij een voorgenomen aandelenverwerving of van aansprakelijkheid voor schending van een contractuele plicht tot aanbieding van aandelen door onregelmatige levering van die aandelen aan een derde. Beslissend voor de vraag of voldoende aandeelhouderschap was ontstaan om de deelnemingsvrijstelling toepasselijk te achten, was voor u de vraag of een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de aandelen was ontstaan. Is dat niet het geval, dan is onvoldoende pseudo-aandeelhouderschap voorhanden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
1.13. Deze rechtspraak strookt met art. 6:22 BW: verbintenissen onder opschortende voorwaarde treden pas in werking met de vervulling van de voorwaarde. Ook in ons geval is nooit een recht op levering van aandelen ontstaan en is bij gebrek daaraan de verbintenis uit overeenkomst nooit in werking getreden. Ik zie niet welk zinvol doel gediend wordt door bij de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb af te wijken van deze met het burgerlijke recht strokende benadering van pseudo-aandeelhouderschap voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
1.14. Ik meen daarom dat het Hof terecht de aftrek van de afkoopsom/bonus en daarom de passivering van een voorziening in 2015 heeft toegestaan. Wil de Staatssecretaris het anders, dan moet hij een voorstel tot wijziging van art. 10(1)(j) Wet Vpb indienen.
1.15. Ik geef u in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren
2. De feiten en het geschil bij de feitenrechters
De feiten
2.1. In 2013 en 2014 heeft belanghebbendes aandeelhouder [A] SA voorwaardelijk rechten op levering van aandelen in het [A] -kapitaal (opties) toegekend aan vijf werknemers van de belanghebbende. Voor onvoorwaardelijk worden van de optierechten was vereist dat de werknemer vier jaar na toekenning nog in dienst zou zijn én aan bepaalde prestatievoorwaarden zou hebben voldaan. In die vier jaar waren de voorwaardelijke rechten niet overdraagbaar.
2.2. In 2015 is 66,7% van de aandelen in [A] SA verkocht aan [B] S.A.S. (hierna: [B] SAS). Aan de vijf werknemers is ieder een cashbonus aangeboden in ruil voor het afzien van de voorwaardelijke rechten op aandelen vanwege de wens van [B] SAS om de resterende aandelen van de markt te houden. De cashbonus is niet gekoppeld aan de aanwezigheid in het bedrijf, prestaties of andere voorwaarden.
2.3. Alle vijf werknemers hebben gebruik gemaakt van het aanbod en de voorwaardelijk toegekende rechten op levering van aandelen zijn dus nooit onvoorwaardelijk geworden; de aandelen zijn ook nooit aan hen geleverd. De cash bonus bedroeg € 217,50 per aandeel, waarvan de ene helft zou worden uitgekeerd in december 2016 en de andere in juni 2018. De genoemde prijs per aandeel komt overeen met de koers waartegen [B] SAS het belang van 66,7% in [A] SA heeft verworven. Eén van de vijf werknemers is in 2016 uit dienst gegaan. Hem is de volledige cashbonus van € 43.500 bij zijn laatste salaris (november 2016) ineens uitbetaald.
2.4. In totaal bedroeg de cashbonus € 630.750. De uitbetaling is ten laste van de belanghebbende gekomen. Achteraf is gebleken dat bij geen van de vijf werknemers voldaan zou zijn aan de voorwaarden om de rechten op levering van aandelen onvoorwaardelijk te doen worden.
2.5. De belanghebbende heeft aangifte Vpb 2015 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 8.198.525. De aanslag is conform de aangifte vastgesteld. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt omdat zij bij nader inzien een voorziening van € 630.750 wil treffen door de in 2016 en 2018 te betalen cashbonus. De inspecteur heeft dat bezwaar ongegrond verklaard.
Het geschil
2.6. In geschil is of de belanghebbende in 2015 de genoemde voorziening ad € 630.750 mag passiveren, of art. 10(1)(j) Wet Vpb dat verhindert. Niet in geschil is dat art. 10(1)(j) Wet Vpb van toepassing zou zijn geweest als de opschortende voorwaarden vervuld zouden zijn en de werknemers onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen zouden hebben verkregen. Evenmin is in geschil dat als art. 10(1)(j) Wet Vpb aftrek niet verhindert, voldaan is aan de voorwaarden voor passivering van een voorziening in 2015.De Rechtbank Zeeland-West-Brabant
2.7. De belanghebbende heeft de Rechtbank gevraagd om u ex art. 27ga AWR een prejudiciële vraag te stellen, nu haar zaak volgens haar een breder levende rechtsvraag betreft. De Inspecteur achtte dat niet opportuun omdat er volgens hem slechts twee andere gevallen met dezelfde kwestie waren en is in die zaken een compromis bereikt. Ter zitting heeft de belanghebbende zijn verzoek om een prejudiciële vraag te stellen ingetrokken.2.8. De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende gegrond verklaard (curs . door de Rechtbank):
2.9. Bierman (NTFR 2021/1243) merkt op dat:
Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch
2.10. De belanghebbende heeft sprongcassatie voorgesteld, maar de Inspecteur is daarmee niet akkoord gegaan omdat hij het feitelijke oordeel bestrijdt dat onvoldoende causaal verband zou bestaan tussen de cashbonus en de voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen.
2.11. Op het hogere beroep van de Inspecteur is het Hof op basis van de rechtspraak in onderdeel 5 hieronder tot hetzelfde oordeel gekomen als de Rechtbank, zij het niet op basis van het feitelijke oordeel dat het niet om een afkoop van de voorwaardelijke rechten zou zijn gegaan (dat oordeel acht het Hof onjuist), maar op de rechtskundige grond dat opschortend voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen in beginsel niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb vallen:
4.19 Daaraan doet niet af dat de inspecteur moet worden gevolgd in zijn betoog voor zover dat inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onder 2.4 en 2.5 geschetste gang van zaken niet kan worden gekwalificeerd als een afwikkeling van de voorwaardelijke optierechten. Die gang van zaken kan bezwaarlijk anders worden gekwalificeerd dan als een afkoop van de aan de werknemers onder opschortende voorwaarden toegekende optierechten tegen een afkoopsom die bestaat uit de cash bonus . Dat wordt niet anders doordat de hoogte van die som niet exact gelijk is aan de waarde van de optierechten op dat moment. De aan de werknemers toegekende cash bonus kan echter, ook uitgaande van kwalificatie als afkoopsom van optierechten onder opschortende voorwaarden, niet onder de reikwijdte van enige aftrekbeperking of -uitsluiting worden gebracht, omdat die afkoop heeft plaatsgevonden vóór de vervulling van de desbetreffende voorwaarden.”
2.12. Bierman (NTFR 2023/740) is het daarmee eens omdat hij de litigieuze cashbonus vergelijkbaar acht met een SAR, dat niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb valt:
2.13. Ook de redactie van FUTD 2023/0587) is het eens met het Hof:
3. Het geding in cassatie
3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3.2. De Staatssecretaris stelt één middel voor:
3.3. Het middel gaat in op de vragen: (i) of opties onder opschortende voorwaarde naar de bedoeling van de wetgever vallen onder art. 10(1)(j) Wet Vpb; (ii) of de pseudo-aandeel-houderschapsjurisprudentie ook geldt voor opties onder opschortende voorwaarde en (iii) of HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 (de gesplitst-belangdoctrine en de schadevergoedingsjurisprudentie in de deelnemingsvrijstelling) van betekenis zijn voor de uitleg van naar art. 10(1)(j) Wet Vpb.
3.4. Ad (i) : de parlementaire geschiedenis van art. 10(1)(j) Wet Vpb vermeldt dat de wetgever met die bepaling HR BNB 1997/47 ongedaan wilde maken en voor de fiscale behandeling van toekenning van aandelenopties aan werknemers terug wilde keren naar HR BNB 1956/244 (zie 5.1 en 5.2 hierna). De wetgever heeft niet aangegeven dat die toekenning onvoorwaardelijk zou moeten zijn. Omdat hij HR BNB 1997/47 “opzij” wilde zetten, is van belang of dat arrest ook zag op opties onder opschortende voorwaarde. De Staatssecretaris meent dat dat het geval is. U oordeelde dat de waarde van aan werknemers toegekende rechten ondernemingskosten zijn. De belanghebbende in die zaak kon daarom de door toekenning van optierechten aan werknemers ontstane verplichting (afzien van agio) ten laste van de fiscale winst brengen. Dat wilde de wetgever ongedaan maken en de Staatssecretaris ziet niet in waarom dat niet zou gelden voor de waarde van opties die onder opschortende voorwaarde worden toegekend. Ook die hebben waarde, nl. het toekomstige agiogemis, zoals duidelijk blijkt uit de zaak van onze belanghebbende, die immers een hoge afkoopsom betaalt voor het afzien van de opschortend voorwaardelijke opties. Voor de waarde van een optie maakt het volgens de Staatssecretaris ook niet wezenlijk uit of de voorwaarde als ontbindend of opschortend wordt geformuleerd:
Er is daarom volgens de Staatssecretaris onvoldoende reden voor een aftrekbaarheids-verschil tussen de fiscale kosten van opties onder opschortende voorwaarde en die van opties onder ontbindende voorwaarde.
3.5. Steun ziet de Staatssecretaris in (de toelichting op) het overgangsrecht bij art. 10(1)(j) Wet Vpb (zie 4.6 hierna), die zegt dat onder het oude recht de waarde van de optierechten ten laste van het fiscale resultaat komt op het tijdstip zoals aangeduid in art. 2bis [oud] Uitv. Besch. Vpb 1971 (zie 4.6 hieronder) en dat onder het oude recht dat tijdstip bij toekenning onder opschortende voorwaarde later is dan het tijdstip van toekenning van de optie. De Staatssecretaris leidt daaruit af dat “als pas bij vervulling van de opschortende voorwaarde sprake zou zijn van toekenning van rechten om aandelen te verwerven, (…) artikel 2bis UB [oud; PJW] Vpb (…) overbodig (was).”
3.6. Ad (ii): pseudo-aandeelhouderschap, geïntroduceerd in HR BNB 2001/160, houdt in dat een optiehouder zodanig vergelijkbaar is met een aandeelhouder dat de verhouding tussen vennootschap en optiehouder geen invloed heeft op de winst, net zomin als die tussen vennootschap en aandeelhouder. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op opties onder opschortende voorwaarde omdat anders onevenwichtigheden ontstaan in uw werknemersoptiejurisprudentie. In beide verhoudingen wordt een agiogemis verwacht, i.e. een gemis in de kapitaalsfeer. Dit vraagt om dezelfde fiscale behandeling van de opschortend voorwaardelijke optiehouder en de pseudo-aandeelhouder voor wat betreft de fiscale kosten van hun verhouding tot de vennootschap.
3.7. Ad (iii): HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160, over gesplitste belangen bij een deelneming en schadevergoeding bij het mislopen van een deelneming (zie 5.7 en 5.8 hieronder), werken volgens de Staatssecretaris niet door naar art. 10(1)(j) Wet Vpb. Die rechtspraak biedt volgens hem onvoldoende grond voor een verschil in behandeling tussen de fiscale kosten van opties onder opschortende voorwaarde en de fiscale kosten van opties onder ontbindende voorwaarde. Het Hof gaat ten onrechte selectief uit van pseudo-aandeelhouderschap (alleen bij optietoekenning ontbindende voorwaarde), hoewel ook dan nog geen onvoorwaardelijk recht op levering bestaat omdat de kans bestaat dat de ontbindende voorwaarde wordt vervuld.
3.8. De belanghebbende betoogt bij verweer dat in haar geval wel degelijk de vennootschap verarmt door het verschuldigd worden van de cashbonus en dat de gerechtigdheid tot haar vermogen niet wijzigt, zodat geen sprake is van een aandeelhouderslast. Zij acht de cashbonus economisch vergelijkbaar met een SAR (stock appreciation right ). De cashbonus zou alleen onaftrekbaar zijn als zij betaald zou worden aan (pseudo-)aandeelhouders voor het afzien van hun (pseudo)aandeelhouderschap. Doordat de opschortende voorwaarden nooit zijn vervuld, zijn de vijf werknemers nooit (pseudo-)aandeelhouder geworden, aldus de belanghebbende.
4. De regeling en haar achtergrond
4.1. Art. 10(1)(j) Wet Vpb verbiedt vanaf 2007 kostenaftrek in verband met uitreiking of toekenning van eigen aandelen of winstbewijzen en opties op eigen aandelen of winstbewijzen en daarmee gelijk te stellen rechten. Dat geldt ook als het gaat om (opties op) aandelen of winstbewijzen in een met de uitreikende vennootschap verbonden lichaam. Niet van belang is aan wie de (rechten op) aandelen worden toegekend; aandeelhouder, werknemer of crediteur. In het geschiljaar luidde art. 10(1)(j) Wet Vpb als volgt:
(…)
(…)”
4.2. Deze bepaling is ingevoerd bij de wet Werken aan winst die op 1 januari 2007 in werking trad. De Memorie van Toelichting vermeldt:
4.3. Uit het Nader Rapport blijkt dat de Raad van State had geadviseerd om art. 10(1)(j) Wet Vpb niet in te voeren:
1. inkomstenbelastingheffing bij de werknemer omdat het verschil als loon werd aangemerkt;
De regering rapporteerde daarop nader als volgt:
3.4. Niet aanmerken van inbreng als kapitaalstorting
De Raad merkt op dat het arrest 20 juni 1956, BNB 1956/244, leidde tot een drievoudige heffing indien aan werknemers aandelen worden uitgereikt tegen een bedrag dat lager is dan de waarde van die aandelen, en dat tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dit ook aan de orde is geweest. De heer Peijnenburg heeft dit destijds aan de orde gesteld, doch Staatssecretaris Grapperhaus was niet bereid tot verandering en heeft in het debat naar voren gebracht dat, als men de gevolgen van het arrest niet wenste, men de transactie maar via de kas moest laten lopen (Handelingen Tweede Kamer, Zitting 1968–1969, blz. 3092, rk). De Raad brengt naar voren dat de Tweede Kamer in 1993 heeft gekozen voor het initiatiefwetsvoorstel Vermeend waarin de aftrekbaarheid van werknemersopties en de verkoop van aandelen beneden de werkelijke waarde aan werknemers, werd geregeld. De Raad ziet geen reden de niet-aftrekbaarheid opnieuw in te voeren.
Het zij de Raad toegegeven dat er goede argumenten zijn voor de huidige wettelijke regeling. Er zijn echter ook goede argumenten voor een regeling waarbij wordt teruggekeerd naar de leer van de Hoge Raad uit BNB 1956/244. Deze argumenten zijn in de memorie van toelichting weergegeven. Deze laatste argumenten moeten naar mijn mening thans zwaarder wegen, niet zo zeer uit theoretisch oogpunt, maar in het kader van het zoeken naar verantwoorde maatregelen om te komen tot opbrengstgenererende maatregelen voor de financiering van een drastische tariefverlaging.”
4.4. De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt het volgende:
4.5. Art. VIIIa van de Wet Werken aan winst en bevat het overgangsrecht bij de invoering van art. 10(1)(j) Wet Vpb. De waarde van aan werknemers toegekende aandelen(opties) mocht tot 2010 ten laste van de winst worden gebracht. Zonder die bepaling zou aftrek per 1 januari 2007 niet meer mogelijk zijn geweest:
4.6. De Nota naar aanleiding van het verslag zegt daarover:
Met ‘zoals een en ander thans nog luidt’ wordt bedoeld de regeling vóór de wetswijziging. Art. 2bis (oud) Uitv. Besch. Vpb bepaalde toen over het tijdstip van aftrek van toekenning van rechten aan werknemers:
Ik leid hier uit af dat het tijdstip van aftrek niet aanbrak als de opschortende voorwaarde niet werd vervuld en dat het overgangsrecht niet hielp als de voorwaarde pas na 31 december 2009 werd vervuld.
4.7. Een voorwaarde kan een verbintenis opschorten tot de voorwaarde wordt vervuld of kan de verbintenis doen vervallen wanneer de voorwaarde wordt vervuld. Art. 6:21 BW bepaalt:
Art. 6:22 BW bepaalt de temporele werking van een verbintenis onder opschortende respectievelijk ontbindende voorwaarde:
5. Rechtspraak
5.1. Het oerarrest HR BNB 1956/244 betrof een NV die in het boekjaar 1951/1952 à pari nieuwe aandelen uitgaf aan haar directie. Het verschil ad 7.500 gulden tussen de emissiekoers en de waarde van de aandelen werd bij de directeuren belast als loon in natura uit hun dienstbetrekking. De NV wilde dit bedrag als bedrijfskosten aftrekken, maar u oordeelde dat de uitgifte van de aandelen – zowel à pari als met agio – de fiscale winst- en verliesrekening niet raakt. Als de NV afziet van het bedingen van agio, dan verlaagt zij daarmee niet haar winst. Zij ontvangt slechts een lager bedrag aan kapitaal dan mogelijk te bedingen was geweest. Er mag geen bedrijfslast in aanmerking worden genomen, ook al is er voor de werknemer wel sprake van (belast) loon uit dienstbetrekking.
5.2. In 1994 werd dat arrest overruled door de wetgever, die het bedrag dat bij uitgifte van aandelen aan werknemers bij hen als loon werd belast aftrekbaar verklaarde voor de vennootschapsbelasting.
5.3. U ging vervolgens om in de arresten HR BNB 1996/301 en BNB 1997/47, die nog zagen op oude jaren: 1987 respectievelijk 1990. U oordeelde dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, ondernemingskosten zijn. Deze vergoedingen zijn loon en komen als zodanig ten laste van de winst. HR BNB 1996/301 betrof optierechten op certificaten. U overwoog:
5.4. In HR BNB 1997/47 ging het om optierechten op aandelen. U overwoog:
5.5. In HR BNB 1992/231-232 oordeelde u dat een optierecht voor de loonbelasting pas door de werknemer wordt genoten op het tijdstip waarop het recht inhoudelijk volledig is bepaald en bovendien aanstonds of na een bepaalde, vaste termijn kan worden uitgeoefend.
5.6. In 2001 wees u de werknemersoptierarresten HR BNB 2001/160 en HR BNB 2001/161 over optierechten toegekend in 1989 en toen belast met loonbelasting. De opties werden uitgeoefend in 1992. In dat jaar wilden de werkgevers het verschil tussen de waarde van de verkregen aandelen en het gestorte bedrag als personeelskosten ten laste van de winst brengen. U oordeelde dat een optiehouder in een aandeelhouders(achtige) relatie staat tot de vennootschap op wier aandelen hij een optie heeft en dat die relatie buiten de winstsfeer wordt afgewikkeld. In HR BNB 2001/160 overwoog u:
En in HR BNB 2001/161:
5.7. In het conversierechtarrest HR BNB 2005/160 oordeelde u dat hetzelfde geldt voor de verhouding tussen de vennootschap en de houder van een converteerbare obligatie uitgegeven door die vennootschap:
5.8. Het Hof wijst (r.o. 4.13) in onze zaak op uw Falcons- rechtspraak, die ingezet werd in de zaak HR BNB 2003/34. Ook Noordenbos wees daarop in het verband van cash afwikkeling van voorwaardelijke werknemersopties. Hij meent dat voor de vraag of die cash afwikkeling aftrekbaar is van de winst te rade moet worden gegaan bij rechtspraak over deelnemingsvrijstelling voor de houder van een aandelenoptierecht, omdat op beide gebieden de vraag moet worden beantwoord of de optiehouder tot de vennootschap in een rechtsbetrekking staat die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer moeten worden afgewikkeld.
5.9. In het Falcons -arrest HR BNB 2003/34 oordeelde u dat het resultaat behaald op call -opties op aandelen onder de deelnemingsvrijstelling valt als uitoefening ervan tot een deelneming zou leiden of een bestaande deelneming zou vergroten, omdat de optie een van het aandeel afgesplitst belang vertegenwoordigt:
5.10. HR BNB 2017/11 betrof een schadevergoeding voor een BV in de olie- en gasindustrie die indirect 50% in een joint venture hield. De andere aandeelhouder had zijn 50% in de joint venture aan een derde verkocht in strijd met het voorkeursrecht dat de BV aan de aandeelhoudersovereenkomst ontleende. Na een schikking tijdens een procedure over die wanprestatie ontving de BV $ 438.375.000 schadevergoeding. In geschil was of die onder de deelnemingsvrijstelling viel. U oordeelde van niet:
5.11. Ook HR BNB 2020/160 ging over een schadevergoeding voor het niet doorgaan van de verwerving van een deelneming. Een Nederlandse BV had in 1999 een overeenkomst gesloten tot verwerving van een deelneming in een Pools staatsbedrijf. Zij verwierf een belang van 33% en het recht op verwerving van een extra 21% als daarvoor toestemming van het Poolse ministerie van Financiën zou worden verkregen. In strijd met de afspraken bleef die goedkeuring na een regeringswissel uit. In 2009 heeft de Poolse staat na arbitrage een overeenkomst gesloten met de BV en onder meer € 1,16 miljard schadevergoeding aan de BV betaald, die de BV vrijgesteld achtte onder de deelnemingsvrijstelling. U meende van niet:
6. Beoordeling
6.1. Naar de tekst van art. 10(1)(j) Wet Vpb is die bepaling mijns inziens niet van toepassing. Er zijn geen aandelen, winstbewijzen, rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten toegekend of uitgekeerd. De toekenning isn immers opgeschort tot na vervulling van de voorwaarden. Pas na voldoening aan de opschortende voorwaarden voor toekenning – in dienst blijven en targets halen – zou een recht verkregen zijn om aandelen geleverd te krijgen zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb. Dat recht is echter nooit verkregen.
6.2. Dan rijst de vraag of de wetgever ondanks zijn tekst wel bedoelde die bepaling van toepassing te doen zijn op een geval zoals dat van de belanghebbende.
6.3. Art. 10(1)(j) Wet Vpb moet mijns inziens restrictief worden uitgelegd omdat het een inbreuk is op het totaalwinstbeginsel. In belanghebbendes geval lijkt mij, anders dan in HR BNB 1956/244, wel degelijk sprake van kosten of verlies. De belanghebbende heeft onvoorwaardelijk loonkosten betaald in de winstsfeer; mijns inziens niet in de kapitaalsfeer, omdat opschortend voorwaardelijke toekenning van rechten op levering van aandelen geen werking heeft zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld (zie art. 6:22 BW) en daarmee mijns inziens evenmin fiscale gevolgen tot dat moment (en op dat moment grijpt art. 10(1)(j) aan, zodat ook op dat moment geen aftrek mogelijk is). Onze belanghebbende heeft zich geen agio laten ontgaan of iets dergelijks. Ik meen daarom dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook teleologisch niet van toepassing is op belanghebbendes geval. Ik merk op dat afkoop van een ontbindend voorwaardelijk recht op levering van aandelen niet aftrekbaar is omdat die afkoop zich al wél in de kapitaalsfeer bevindt; ook die toekenning zelf lag immers (volgens art. 10(1)(j) Wet Vpb) al wel in de kapitaalsfeer, althans buiten de winstsfeer. De optiehouder onder ontbindende voorwaarde is wél pseudo-aandeelhouder als/zolang de ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld, anders dan de optiehouder onder opschortende voorwaarde, die geen pseudo-aandeelhouder is zolang die opschortende voorwaarde niet is vervuld.
6.4. Art. 10(1)(j) Wet Vpb is per 1 januari 2007 ingevoerd bij de wet Werken aan winst om de grondslag van de vennootschapsbelasting te verbreden. De gedachte is dat toekenning van aandelen aan werknemers of derden geen ondernemingskosten meebrengt, maar alleen aandeelhouders(verwaterings)lasten. De wetgever wilde met art. 10(1)(j) Wet Vpb terugkeren van de aftrekbaarheid van toekenning van werknemersopties die voortvloeide uit HR BNB 1996/301 en BNB 1997/47 naar de oude leer van HR BNB 1956/244, inhoudende dat de uitgifte van aandelen door een NV dier winst- en verliesrekening niet raakt omdat die uitgifte haar winst niet drukt, maar hoogstens minder (agio)kapitaal meebrengt dan zij had kunnen bedingen. Op basis van de gedachte achter HR BNB 1956/244 leidt ook toekenning van opties op eigen aandelen aan werknemers niet tot een bedrijfslast bij de werkgever, maar omdat dat arrest niet over opties gaat, valt er mijns inziens niets uit af te leiden over de vraag of art. 10(1)(j) Wet Vpb alleen op ontbindend voorwaardelijk toegekende opties ziet of ook op opschortend voorwaardelijk toegekende opties. Dat art. 10(1)(j) Wet Vpb HR BNB 1997/47 ‘ongedaan’ moest maken, werpt evenmin licht op die vraag, want ook dat arrest ging niet over opschortend voorwaardelijk toegekende opties, maar over onvoorwaardelijke opties.
6.5. Volgens de Staatssecretaris maakt het voor de waarde van een optie niet wezenlijk uit of de voorwaarde als ontbindend of opschortend wordt geformuleerd en hij illustreert dat met het voorbeeld in 3.4 hierboven. Ik meen dat dat voorbeeld geen hout snijdt omdat mijns inziens beide in dat voorbeeld beschreven gevallen opschortende voorwaarden inhouden, nu de verplichting tot levering van aandelen kennelijk in beide gevallen pas na drie jaar én vervulling van de twee voorwaarden ontstaat. Hetgeen de Staatssecretaris presenteert als een ontbindend voorwaardelijke toekenning (“een optieovereenkomst die direct een verplichting tot aandelenlevering over 3 jaar doet ontstaan, maar die verplichting doet vervallen als de werknemer dan niet meer in dienst is of minder dan 100 winst is behaald”) is volgens mij echter een opschortend voorwaardelijke toekenning. Er ontstaat immers geen enkele verplichting tot levering tot na het verstrijken van drie jaren én de vervulling van beide voorwaarden.
6.6. Ook in het overgangsrecht (zie 4.5 en 4.6 hierboven) zie ik geen steun voor het standpunt van de Staatssecretaris. Zoals in 4.6 hierboven opgemerkt, hield het oude recht in dat aftrek bij onvoorwaardelijke toekenning en toekenning onder ontbindende voorwaarde meteen mogelijk was en in geval van opschortend voorwaardelijke toekenning niet mogelijk was zolang de opschortende voorwaarde niet was vervuld. Het overgangsrecht bepaalde daarom dat voor gevallen van opschortend voorwaardelijke toekenning vóór de bekendmaking van de wetswijziging aftrek mogelijk bleef ook bij vervulling van die opschortende voorwaarde ná 1 januari 2007, mits die voorwaarde vóór 1 januari 2010 werd vervuld. Waarom die bepaling overbodig zou zijn als opschortend voorwaardelijk toegekende opties niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb vallen, ontgaat mij. Zowel vóór als na invoering van art. 10(1)(j) Wet Vpb geldt dat de kosten van opschortend voorwaardelijk toegekende opties hoe dan ook niet aftrekbaar zijn zolang de voorwaarden niet zijn vervuld. Worden zij wel vervuld, dan ontstaat op dat moment pseudo-aandeelhouderschap (een recht op levering) en verhindert art. 10(1)(j) Wet Vpb aftrek. Misschien moet u dat ter geruststelling van de Staatssecretaris expliciet overwegen. Ook als de Staatssecretaris zou bedoelen dat art. 2bis (oud) Uitv. Besch. Vpb overbodig was als opschortend voorwaardelijk toegekende opties niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb zouden vallen, kan ik dat betoog niet volgen. Die bepaling zei immers juist dat dergelijke voorwaardelijke toekenning pas aftrekbaar was als de voorwaarde was vervuld; en juist daarom was overgangsrecht nodig.
6.7. Uw pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leert dat de verhouding tussen een optiehouder of converteerbare-obligatiehouder en de vennootschap op wier aandelen de opties of het conversierecht zien in de kapitaalsfeer ligt, althans buiten de winstsfeer. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op aandelenopties onder opschortende voorwaarde. Ik meen dat u aan die doctrine niet toekomt omdat de werknemers van de belanghebbende nooit pseudo-aandeelhouder zijn geworden. Zij zijn nooit optiehouder geworden bij gebrek aan vervulling van de voorwaarden voor toekenning (en als gevolg van de afkoop van hun opschortend voorwaardelijk toegekende aanspraken). Zij waren dus geen pseudo-aandeelhouder toen zij de cashbonus accepteerden en hun voorwaardelijke aanspraken opgaven. Er was op dat moment geen enkele zekerheid over de vraag of zij aan de voorwaarden voor toekenning van rechten op aandelen zouden (kunnen) voldoen; die voorwaarden blijken achteraf ook bij geen van hen vervuld te zijn geworden. Anders dan de Staatssecretaris stelt, heeft de belanghebbende geen recht op aandelen afgekocht, maar een opschortend voorwaardelijke toekenning van een recht op aandelen, welke toekenning niet in werking is getreden bij gebrek aan vervulling van de voorwaarden (zie art. 6:22 BW).
6.8. De Staatssecretaris meent dat de boven geciteerde vennootschapsbelastingarresten HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 - over gesplitst belang bij aandelen en over de belastbaarheid van een schadevergoeding bij het niet-doorgaan van een beoogde deelneming - niet doorwerken naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb. Ik zie niet waarom pseudo-aandeelhouderschap bij afkoop van een opschortend voorwaardelijk toegekend recht op aandelenlevering in de context van art. 10(1)(j) Wet Vpb anders moet worden opgevat dan in de context van afkoop van aansprakelijkheid voor schending van de precontractuele sfeer bij een voorgenomen aandelenverwerving of afkoop van aansprakelijkheid voor schending van een contractuele plicht tot aanbieding van aandelen aan de mede-aandeelhouder door onregelmatige levering van die aandelen aan een derde. Beslissend voor de vraag of voldoende aandeelhouderschap was ontstaan om de deelnemingsvrijstelling toepasselijk te achten, was voor u in die arresten de vraag of een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de aandelen was ontstaan. Is dat niet het geval, dan is onvoldoende pseudo-aandeelhouderschap voorhanden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Ik meen dat met ‘onvoorwaardelijk’ in dit verband bedoeld wordt een voorwaarde zoals in dat geval aan de orde (toestemming van de Poolse Minister van Financiën), dus een opschortende voorwaarde. Ik meen dus dat als een deelneming verkregen wordt onder ontbindende voorwaarde, die deelneming bestaat en de deelnemingsvrijstelling van toepassing is als c.q. zolang die ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld.
6.9. (Ook) deze rechtspraak strookt met art. 6:22 BW: verbintenissen onder opschortende voorwaarde treden pas in werking bij vervulling van de voorwaarde. Ook in belanghebbendes geval is nooit een recht op levering van aandelen ontstaan en is bij gebrek daaraan de verbintenis uit overeenkomst nooit in werking getreden. Ik zie niet welk zinvol doel gediend wordt door bij de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb af te wijken van deze met het burgerlijke recht strokende benadering van pseudo-aandeelhouderschap voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Ook in de genoemde rechtspraak over de deelnemingsvrijstelling sloot u aan bij het verbintenissenrecht.
6.10. Ik meen daarom dat het Hof terecht aftrek als loonkosten op basis van het totaalwinstbegrip aangewezen heeft geacht en daarom een voorziening daarvoor in 2015 toelaatbaar heeft geacht. Anders dan de Staatssecretaris, zie ik niet hoe dat tot ‘onevenwichtigheden’ (ik neem aan: planningsmogelijkheden) zou leiden. Wil de Staatssecretaris het toch anders omdat hij die planningsgelegenheid wel ziet, dan moet hij een voorstel tot wijziging van art. 10(1)(j) Wet Vpb naar het parlement sturen.
7. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal