Dient USD Credit Facility ter afdekking van valutarisico deelneming?

1 Overzicht

1.1

Op 7 april 2017 heeft de belanghebbende alle aandelen in de in Noorwegen gevestigde groepsvennootschap [A] AS ( [A] ) en een vordering op [A] ad NOK1 26.949 mio gekocht van haar in Nederland gevestigde zustervennootschap [B] BV ( [B] ). [A] houdt zich bezig met exploratie naar en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie heeft de belanghebbende een externe schuld ad USD 4.120 mio van [B] overgenomen. Zij heeft die externe USD credit facility voor € 2.943 mio toegerekend aan de vordering op [A] en voor € 923 mio aan de deelneming in [A] , die onder de deelnemingsvrijstelling valt. [A] rapporteert in NOK en doet ook in NOK aangifte voor de Noorse winstbelasting en Petroleum Tax . In belanghebbendes commerciële jaarrekening 2017 is de deelneming in [A] met € 151,7 mio afgewaardeerd “mainly” wegens daling van de USD-koers ten opzichte van de euro.

1.2

De belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om bij beschikking ex art. 13 (7) Wet Vpb vast te stellen dat de USD-lening, voor zover toegerekend aan de deelneming in [A] , strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, zodat ook valutaresultaten op die lening vrijgesteld zijn, net zoals de valutaresultaten op de deelneming zelf. Dat verzoek heeft de Inspecteur afgewezen. In geschil is die afwijzing. De Rechtbank achtte die afwijzing onjuist en heeft belanghebbendes beroep ertegen gegrond verklaard.

1.3

Op het hogere beroep van de Inspecteur overwoog het Hof dat uit de wettekst of diens totstandkomingsgeschiedenis niet volgt dat de beschikking alleen wordt gegeven als de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet. Evenmin steunen die tekst en geschiedenis de opvatting dat geen beschikking wordt afgegeven als de belanghebbende indirect valutarisico loopt of de hedge imperfect is. De voorloper van art. 13(7) (art. 13(1) (oud) Wet Vpb) is mede op verzoek van het bedrijfsleven ingevoerd om de door HR BNB 1977/122 en BNB 1994/2733 ontstane discrepantie weg te nemen tussen de fiscale behandeling van valutaresultaat op deelnemingen (vrijgesteld) en van valutaresultaat op leningen tot financiering van die deelnemingen en op afdekkingsinstrumenten bij financiering van deelnemingen uit eigen vermogen (belast). Als de wetgever de werking van art. 13(7) Wet Vpb had willen beperken tot gevallen waarin de lening tot financiering van de deelneming in de valuta luidt van het vestigingsland van de deelneming, had het voor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of het in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dat niet heeft gedaan, zag het Hof geen aanleiding die beperking in art. 13(7) Wet Vpb te lezen.

1.4

Gelet daarop en op de gegevens dat (i) de waarde van [A] ’ bezittingen voor een groot deel afhangt van de in USD luidende olieprijs; (ii) [A] ’ cashflow in USD luidt; (iii) de deelneming in [A] is gekocht tegen een prijs in USD, (iv) de in USD luidende credit facility als onderdeel van diezelfde transactie is overgenomen en (v) ook een eventuele verkoop van [A] in USD zal plaatsvinden, achtte het Hof de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat de overgenomen USD credit facility een valutarisico afdekt dat zij met de deelneming in [A] loopt in de zin van art. 13(7) Wet Vpb.

1.5

De Inspecteur bracht daar vergeefs tegenin dat [A] ’ waardeontwikkeling slechts deels en indirect afhangt van de USD-koers omdat de waarde van haar voornaamste bezittingen (licenties tot exploitatie van olie- en gasvelden) (ook) fluctueert door de bewezen reserves en de marktprijs van olie en gas en dat toepassing van art. 13(7) Wet Vpb in casu juist een disbalans creëert omdat tegenover het belaste valutaresultaat van [A] een vrijgesteld valutaresultaat van de belanghebbende staat. Dat [A] ’ waarde mede afhangt van andere factoren dan de USD-koers, betekent volgens het Hof niet dat de belanghebbende op haar deelneming in [A] geen (indirect) USD-valutarisico loopt. Dat haar vordering op [A] in NOK luidt en dat [A] kosten maakt in NOK, bracht het Hof evenmin tot andere gedachten. Voor de stelling dat de afwaardering van de deelneming niet veroorzaakt werd door de USD-koers, zag het Hof geen feitelijke grondslag in de jaarrekening.

1.6

Het Hof achtte daarom de weigering van de Inspecteur om de gevraagde beschikking af te geven onterecht. Hij heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.

1.7

De Staatssecretaris betoogt in cassatie daartegen dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de USD credit facility ‘strekt tot’ afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt, omdat (a) art. 13(7) Wet Vpb niet bedoeld is voor gevallen waarin het afdekkingsinstrument in andere valuta (USD) luidt dan die waarin de deelneming rapporteert (NOK) omdat in die situatie het valutarisico niet vanuit economisch oogpunt is afgedekt en (b) de regeling alleen bedoeld is voor valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen en niet voor valutarisico dat door de deelneming zelf wordt gelopen; het Hof heeft de regeling ten onrechte ook toegepast op indirecte valutarisico’s (van de deelneming) en/of imperfecte hedges . Tekst en geschiedenis van art. 13(7) Wet Vpb impliceren juist wél de beperkingen die de fiscus in het toepassingsbereik ervan leest. Een “vanuit economisch oogpunt afgedekte” situatie doet zich volgens de Staatssecretaris logischerwijs alleen voor als de deelneming en het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luiden. Een schuld in andere valuta dan die waarin de deelneming rapporteert, kan zijns inziens “strekken tot” afdekking van het valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen.

1.8

Bij verweer betoogt de belanghebbende dat de wettekst slechts eist dat de rechtshandeling strekt tot afdekking van het valutarisico met de deelneming en dat uit niets blijkt, ook niet uit de wetsgeschiedenis, dat het afdekkingsinstrument en de deelneming in dezelfde valuta moeten luiden. De wetgever had het oog op gevallen waarin een valutarisico met een deelneming vanuit economisch oogpunt is afgedekt. Dat is volgens haar precies haar geval. Het Hof heeft geoordeeld dat zij met haar deelneming een USD-valutarisico loopt dat is afgedekt met de credit facility . Dat oordeel acht zij feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en dus in cassatie onaantastbaar. Haar deelneming moet haar USD-risico weliswaar vertalen naar een NOK-equivalent omdat haar jaarrekening en aangiften in NOK luiden, maar dat is voor de belanghebbende niet relevant. De Staatssecretaris acht volgens de belanghebbende ten onrechte voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb relevant welk valutarisico de deelneming zelf loopt. Dat is niet relevant omdat het Hof heeft vastgesteld dat de deelneming een USD-koersrisico loopt, dat zich in Nederland vertaalt in een EUR-USD koersrisico dat wordt afgedekt met de USD credit facility . De stelling dat commercieel geen hedge zou bestaan omdat de deelneming in NOK en niet in USD rapporteert, acht de belanghebbende onjuist. Dat economisch wel degelijk afdekking bestond, volgt al uit het feit dat in belanghebbendes jaarrekening 2017 de deelneming is afgewaardeerd “as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017”. De Staatssecretaris hecht ten onrechte belang aan het perspectief van de deelneming. Vanuit de belanghebbende bezien hangt de waardeontwikkeling van [A] af van de USD-koers.

1.9

Ik meen dat deze zaak om drie vragen draait:

(i) ziet art. 13(7) Wet Vpb ook op indirect – via een deelneming - door een belastingplichtige gelopen valutarisico’s? Zo ja:

(ii) ziet art. 13(7) Wet Vpb alleen op (nagenoeg) perfect (directe of indirecte) hedges of ook op (zeer) effective hedges? Anders gezegd: wat betekenen de termen ‘strekt tot het afdekken’ in de wet en ‘vanuit economisch opzicht afgedekt’ in de parlementaire toelichting?

(iii) Als art. 13(7) Wet Vpb ook effective hedges van indirecte valutarisico’s bestrijkt, is de vraag of voldoende onderbouwd is ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes valutarisico’s ter zake van [A] effectively hedged waren door haar dollarfinanciering van die deelneming.

1.10

In casu bestaat geen perfect hedge omdat [A] andere bezittingen dan pure USD-vermogensbestanddelen heeft, met name in NOK geadministreerde licenties tot exploratie en winning van olie en gas en gekapitaliseerde uitgaven, waarvan het de vraag is in hoeverre dier waardeveranderingen als gevolg van NOK-USD-koersbewegingen correleert met de waardeveranderingen in euro’s van belanghebbendes USD credit facility . De feitenrechters hebben niet vastgesteld dat de NOK/USD-verhouding steeds (vrijwel) dezelfde is als de Euro/USD-verhouding.

1.11

Afdekking van valutarisico’s op buitenlandse investeringen met een in dezelfde valuta luidende financiering of, bij eigen-vermogen-financiering, met afdekkingsinstrumenten, heeft bedrijfseconomische redenen, nl. tegengaan van vermogensfluctuaties in de commerciële jaarrekening. Uw rechtspraak (valutaresultaat op de deelneming vrijgesteld, maar op de financiering ervan belast) had een fiscaal veroorzaakte disbalans tot gevolg die de commerciële afdekking deels frustreerde door over- of onderdekking afhankelijk van de koersbeweging. Hoewel een valutarisico op een deelneming ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ was, bleef dat risico fiscaal bestaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 13(7) Wet Vpb moet tegemoetkomen aan de wens van het bedrijfsleven om die disbalans weg te nemen. Daardoor rijzen de vragen wat ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ betekent (alleen voor die gevallen is art. 13(7) Wet Vpb kennelijk bedoeld), welke term kennelijk de invulling is van de wettelijke term ’strekt tot het afdekken’.

1.12

De wetgever vond van belang dát het valutarisico ‘vanuit economisch oogpunt’ was afgedekt, maar gaf geen indicatie op welk niveau van de corporate tree dat zou moeten zijn gedaan. Ik lees in de wettekst en -geschiedenis dan ook niet de allocatiebeperking die de Staatssecretaris er in leest (alleen het directe valutarisico op de directe deelneming). Onder een valutarisico dat ‘met’ een deelneming wordt gelopen, kan mijns inziens ook een indirect, via een tussenhoudster, gelopen valutarisico vallen of een valutarisico zoals dat van de belanghebbende. Dat ook indirecte valutarisico’s ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt kunnen zijn, volgt mijns inziens uit IFRS 9 en IFRIC 16 (zie 4.17-4.21 hieronder). Ik meen daarom dat het Hof terecht vraag (i) in 1.9 hierboven bevestigend heeft beantwoord: ook indirect door de moeder gelopen risico’s zoals dat van de belanghebbende met betrekking tot het dollarrisico van haar dochter [A] kunnen onder art. 13(7) Wet Vpb vallen. Niet vereist is dat de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet voor de lokale winstbelasting.

1.13

Onjuist acht ik echter ’s Hofs antwoord op vraag (ii) in 1.9 hierboven. Hij acht niet relevant of de hedge imperfect is. De expliciete wens van de wetgever om valutaresultaten op leningen alleen vrij te stellen voor zover zij het valutarisico op buitenlandse deelnemingen ‘uit economisch oogpunt’ afdekken, impliceert mijns inziens echter dat de wetgever het oog had op (nagenoeg) perfect hedges en niet ook op slechts effective hedges , die u HR BNB 2009/271 (Cacaobon) en HR BNB 2019/58 (Kunstmest) omschreef als de verwachting op balansdatum dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent. De berekeningen die de medewetgever in de parlementaire toelichting maakte om de door hem gewenste koppeling tussen deelneming en financiering te laten zien, lijken mij praktisch onuitvoerbaar als een bandbreedte van 80 tot 125 procent voldoende afdekking ‘vanuit economisch oogpunt’ zou zijn. De uitvoerbaarheidsproblemen zouden niet te overzien zijn en werkbare uitkomsten zouden alleen schattenderwijs en compromissoir tot stand komen. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Het gaat hier immers ook niet cacaobonen of aardgas, maar om valuta’s. Daarbij bestaat mijns inziens minder behoefte aan een bandbreedte, omdat het veelal eenvoudig zal zijn om (nagenoeg) perfect te hegden.

1.14

Ik meen daarom dat de wetgever alleen (nagenoeg) perfecte hedges onder art. 13(7) Wet Vpb wilde vatten. Mijns inziens heeft Hof daarom een verkeerde maatstaf aangelegd. De omstandigheden waarop hij baseerde dat het USD-risico op/met/door/via [A] ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt zou zijn, kunnen niet zijn oordeel dragen dat de USD credit facility een perfect hedge is van het USD-risico dat de belanghebbende loopt met betrekking tot [A] . Dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de in USD luidende olieprijs, dat haar cashflow vooral in USD luidt, en dat de USD credit facility als onderdeel van de verwerving van [A] in USD is overgenomen, impliceert geenszins dat de hedge perfect is. Dat [A] in de commerciële jaarrekening afgewaardeerd is met € 151,7 mio houdt slechts “mainly” verband met de omstandigheden dat [A] haar cashflow in USD genereert en dat de USD in 2017 tegenover de euro is gedaald. ‘Mainly’ duidt niet op een perfect hedge van belanghebbendes USD-risico op [A] door de USD credit facility . De jaarrekening laat bovendien niet het bedrag zien waar het uiteindelijk om gaat, nl. het bedrag waarmee het aan de financiering van [A] toegerekende deel van de USD credit facility is afgewaardeerd in Euro’s. Dat [A] in USD is gekocht en mogelijk eens in USD verkocht kan worden, lijkt mij niet relevant. Dat [A] ’ transacties ‘doorgaans’ in dollars luiden, impliceert dat niet haar gehele cashflow in dollars luidt. Dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de dollar impliceert dat die waarde daar niet geheel van afhangt. Evenmin heeft het Hof onderzocht of de USD de facto [A] ’ functionele valuta was. Voor zover dat oordeel in zijn uitspraak gelezen moet worden, achtv ik het onvoldoende gemotiveerd omdat het niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten.

1.15

De zaak zou dus terug moeten naar de feitenrechter voor onderzoek of de deelneming gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel zoals een USD-deposito, c.q. of de USD de facto beschouwd kan worden als de functionele valuta van de deelneming. De vastgestelde feiten en het dossier lijken mij echter geen andere conclusie toe te laten dan dat de deelneming niet gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel en dat de dollar de facto niet als haar functionele valuta beschouwd kan worden.

1.16

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De belanghebbende is onderdeel van de [C] -groep die zich bezig houdt met olie- en gasexploratie en -winning. De tophoudster van de groep is [D] AB, genoteerd aan de beurs NASDAQ Stockholm.

2.2

Op 7 april 2017 heeft de belanghebbende alle aandelen in en een vordering op [A] AS ( [A] ) verworven. [A] is een in Noorwegen gevestigde groepsvennootschap. De vordering op [A] bedroeg NOK 26.949 miljoen. De belanghebbende heeft de aandelen en de vordering overgenomen van [B] , een in Nederland gevestigde zustervennootschap van de belanghebbende. [A] houdt zich bezig met exploratie naar en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie heeft de belanghebbende een schuld ad USD 4.120 miljoen overgenomen van [B] die de laatste had op basis van een met externe partijen afgesloten credit facility in USD. Het verschil ad omgerekend € 5.748 mio tussen die schuld en de gezamenlijke waarde van de aandelen [A] en de vordering op [A] , is de belanghebbende aanvankelijk schuldig gebeleven aan [B] .

2.3

De belanghebbende maakt volgens het Hof gebruik van de mogelijkheid in art. 7 (5) Wet Vpb (functionele valuta) om haar belastbare bedrag in een andere geldeenheid dan de euro uit te drukken. Zij heeft (kennelijk toch in euro’s) de beschreven transactie als volgt in haar fiscale balans verwerkt:

2.4

De schuld van € 5.748 miljoen aan [B] is na de transactie omgezet in agio.4

2.5

De belanghebbende heeft de schuld ex de USD credit facility voor € 2.943 mio toegerekend aan haar vordering op [A] en voor het restant ad € 923 mio (€ 3.866 mio -/- € 2.943 mio) aan haar deelneming in [A] . Voor die deelneming geldt de deelnemingsvrijstelling.

2.6

[A] ’ jaarrekening luidt in NOK en zij doet in Noorwegen voor de winstbelasting en de Petroleum Tax aangifte in NOK.

2.7

In belanghebbendes door PwC gecontroleerde en van een accountantsverklaring voorziene commerciële jaarrekening 2017 is de deelneming in [A] met €  151.700.000 afgewaardeerd, hetgeen als volgt is toegelicht:

“As at December 2017, the sum of impairments amounts to EUR 151.7 million.

Impairments amounted to EUR 151.7 million, mainly relating to a subsidiary that generates its cash flows in US dollar, as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017.”

Het valutaresultaat op het aan de deelneming toegerekende deel van de USD credit facility waar het allemaal om gaat (belast of onbelast?), is (nog) niet vastgesteld, vermoedelijk omdat deze procedure niet over de aanslag, maar alleen over de (declaratoire) beschikking gaat.

2.8

De belanghebbende heeft de Inspecteur op 30 maart 2017 verzocht om bij beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb vast te stellen dat de genoemde USD-lening, voor zover toegerekend aan de deelneming in [A] , een rechtshandeling is die strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, zodat ook valutaresultaten op die lening vrijgesteld zijn, net zoals de valutaresultaten op de deelneming zelf. De Inspecteur heeft dat verzoek bij beschikking van 14 januari 2019 afgewezen. Na vergeefs bezwaar daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank.

De Rechtbank Den Haag 5

2.9

Voor de Rechtbank was in geschil of het aan de deelneming toegerekende deel van de USD-geldlening strekt tot afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt in de zin van art. 13(7) Wet Vpb en daarmee of de afwaardering op het aan de deelneming toegerekende deel van de USD-schuld in verband met de dollardaling in de belaste winst viel of onder de deelnemingsvrijstelling. De omvang van die afwaardering was kennelijk (nog) niet in geschil, maar blijkt niet uit de feitelijke vaststellingen van de feitenrechters.

2.10

De Rechtbank achtte aannemelijk dat de USD-geldlening een EUR-USD-valutarisico afdekte dat de belanghebbende met haar deelneming [A] liep in de zin van art. 13(7) Wet Vpb. Of zij een EUR-USD valutarisico liep met haar deelneming [A] , moest volgens de Rechtbank op haar niveau worden beoordeeld. Zij rapporteert in EUR, maar heeft [A] gekocht in USD, en heeft onweersproken gesteld dat een toekomstige vervreemding van [A] ook in USD zal geschieden. Daardoor loopt zij met haar deelneming in [A] een EUR-USD valutarisico. Nu de USD-lening tegenover die deelneming staat, dekt zij het koersrisico EUR-USD af, aldus de rechtbank. Dat [A] zich in een NOK-omgeving bevindt en haar jaarrekening in NOK opmaakt, maakt [A] volgens de Rechtbank geen NOK-vermogensbestandsdeel. Het onderscheid dat de Inspecteur maakte tussen het risico van de deelneming en het risico met de deelneming kon de Rechtbank niet volgen. De Inspecteur wees er weliswaar terecht op dat [A] een USD-NOK-risico loopt dat in haar resultaat valt, maar dat laat volgens de Rechtbank onverlet dat voor de toepassing art. 13(7) Wet Vpb bij de belanghebbende als belastingplichtige moet worden beoordeeld welk valutarisico zij op de deelneming in [A] loopt. De commerciële afwaardering op de deelneming [A] bevestigt dat zij met [A] een EUR- USD-valutarisico liep. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard.

2.11

Van Tilburg (NTFR 2021/4062) achtte het standpunt van de Inspecteur niet onbegrijpelijk omdat alles aan de deelneming Noors is en niet Amerikaans. De Inspecteur miskent volgens hem echter dat de olie- en gasmarkt in dollars handelt en hij vindt het verwarrend dat de Inspecteur stelt dat de deelneming een NOK-USD-valutarisico loopt en onderscheid gemaakt moet worden tussen het risico met de deelneming en het risico van de deelneming. Als het NOK-USD-valutarisico bij de deelneming de basis is voor de stelling dat het USD-EUR-valutarisico op de USD-geldlening geen hedge produceert en art. 13(7) Wet Vpb daarom niet van toepassing is, zou de Inspecteur er immers juist bij gebaat zijn om het risico van de deelneming (NOK-USD) gelijk te stellen aan het risico met de deelneming (USD-EUR). Onderscheid lijkt dan juist contraproductief voor de inspecteur. Het verbaast hem daarom niet dat de rechtbank dit verweer niet kan volgen. De Rechtbank draagt overigens bij aan de verwarring door beslissend te achten het valutarisico op de deelneming, hoewel de wet maar één voorzetsel noemt. Hij stelt verder:

“(…), de activazijde van de balans van de Noorse deelneming [bestaat] voor een groot deel uit vergunningen (…). De waarde van een vergunning is gekoppeld aan hoeveel vaten olie die vergunning verwacht wordt op te leveren. En omdat men in de olie- en gasmarkt handelt in USD, staat zo’n vergunning in principe gelijk aan een stapel dollarbiljetten. Bij een dollarkoersdaling ten opzichte van de euro levert zo’n stapel dollarbiljetten dus minder euro’s op, wat in de euroboeken van belanghebbende zorgt voor een neerwaartse waardering van de Noorse deelneming. (…).

(…).

(…) is de strekking van het oordeel duidelijk: bezien moet worden wat het valutarisico met/op de deelneming is vanuit het perspectief van de belastingplichtige. In onderhavige zaak is dat een USD-EUR-valutarisico. En omdat de USD-geldlening ‘tegenover’ de deelneming staat (de omvang van de hedge was niet in geschil), had de inspecteur dus een positieve beschikking moeten afgeven op het verzoek. Het correcte fiscale gevolg is dat in 2017 het gehele valutaresultaat op de USD-geldlening vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling.

(…).

In de literatuur is (…) betoogd dat de leer van de samenhangende waardering breder geldt dan enkel bij vordering-schuld; bijvoorbeeld ook bij deelneming-schuld (zie R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, ‘De ontwikkeling van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad’, WFR 2004/1214). Daarmee is een mogelijk antwoord (‘Nee’) gegeven op de vraag of het voor de toepassing van de leer van samenhangende waardering nog uitmaakt dat de afname van de omvang van de actiefpost (Noorse deelneming) plaatsvindt onder de deelnemingsvrijstelling, terwijl de afname van de omvang van de passiefpost (USD-geldlening) – in beginsel – plaatsvindt in de belaste sfeer.

(…). Dat een deelneming zich begeeft in een land met een andere valuta dan de twee valuta’s die bij de belastingplichtige zorgen voor het valutarisico op de financiering van die deelneming, is niet relevant voor de deelnemingsvrijstelling als de waardeontwikkeling van die deelneming afhankelijk is van de wisselkoers van die twee valuta’s.“

Het Gerechtshof Den Haag 6

2.12

Ook in hoger beroep was in geschil of de Inspecteur het verzoek om een beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb terecht heeft afgewezen.

2.13

De belanghebbende voerde onder meer aan dat (i) de EUR-USD-koers van groot belang was voor de waardeontwikkeling van de aandelen [A] omdat de olie- en gasbranche een USD-branche is; (ii) [A] ’ bezittingen bijna geheel bestonden uit olie- en gas-exploitatievergunningen en gekapitaliseerde uitgaven en dat de waarde van oliereserves afhangt van de in USD luidende olieprijs; (iii) de cashflow van [A] in USD luidt omdat olie in USD wordt verkocht en (iv) de afwaardering van de deelneming in [A] in haar commerciële jaarrekening 2017 het gevolg was van een wijziging van de EUR-USD koers.

2.14

Volgens de Inspecteur dekt het aan de deelneming in [A] toegerekende deel van de USD credit facility geen EUR/USD-valutarisico van de belanghebbende af omdat onderscheid gemaakt moet worden tussen het valutarisico dat de belastingplichtige met een deelneming loopt en het valutarisico dat de deelneming zelf loopt (het valutarisico van de deelneming). Een beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb wordt slechts gegeven voor het eerste valutarisico, en dat is in casu geen EUR-USD-risico, maar een EUR-NOK-risico, aldus de Inspecteur. Alleen in het eerste geval wordt de door de wetgever gesignaleerde disbalans opgeheven tussen een vrijgesteld valutaresultaat op de deelneming en een belast resultaat op een lening tot financiering van die deelneming (of op een ander afdekkingsinstrument bij eigen-vermogenfinanciering van een deelneming). Dekt een lening tot financiering van een deelneming een valutarisico af dat de deelneming zelf loopt (het valutarisico van de deelneming), dan wordt die disbalans niet opgeheven, maar juist gecreëerd, aldus de Inspecteur, omdat in dat geval tegenover het door de deelneming zelf behaalde belaste valutaresultaat een onbelast valutaresultaat staat dat de belastingplichtige met de deelneming behaalt. De Inspecteur noemde dat een imperfecte hedge .

2.15

Mét de deelneming in [A] loopt de belanghebbende volgens de Inspecteur slechts een EUR/NOK-valutarisico omdat zowel het zichtbare eigen vermogen als de toekomstige winsten (de goodwill waarvoor zij heeft betaald), in [A] ’ jaarrekening in NOK worden uitgedrukt en [A] aangifte doet in NOK. [A] is daarmee vanuit de belanghebbende bezien een NOK-vermogensbestanddeel. De USD credit facility dient niet tot afdekking van dat EUR/NOK-risico en daarom heeft de belanghebbende volgens de Inspecteur geen recht op een beschikking ex art. 13 (7) Wet Vpb. Het USD-risico wordt niet door de belanghebbende, maar door [A] zelf gelopen; de belanghebbende wordt daar slechts indirect door geraakt op haar balans en daar is art. 13(7) Wet Vpb niet voor bedoeld, aldus de Inspecteur.

2.16

Het Hof heeft dat betoog verworpen, daartoe overwegende als volgt

“5.6.1. Het Hof is van oordeel dat de beperkingen die de Inspecteur leest in het toepassingsbereik van artikel 13, lid 7, Wet Vpb geen steun vinden in de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Daarin zijn geen aanknopingspunten te vinden (…) dat een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb slechts dient te worden gegeven indien (…) de lening of het afdekkingsinstrument waarvoor de beschikking wordt gevraagd in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of een aangifte voor de lokale winstbelasting doet. Evenmin bieden de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis steun voor de opvatting dat geen beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb hoeft te worden gegeven als sprake is van een voor de belanghebbende indirect valutarisico of als sprake is van een imperfecte hedge (…).

5.6.2.

Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat artikel 13, lid 1 (oud), wet Vpb is ingevoerd - mede op verzoek van het bedrijfsleven - om de door de jurisprudentie van de Hoge Raad, namelijk het arrest van 20 april 1977, ECL I:NL:HR: 1977:AX3560, BNB 1977/162 (…) en het arrest van 17 november 1993, ECL1:NL:HR:1993:BH8760, BNB 1994/273, gecreëerde discrepantie tussen de fiscale behandeling van valutaresultaten op deelnemingen en valutaresultaten op leningen aangegaan ter financiering van deze deelnemingen en andere afdekkingsinstrumenten weg te nemen. In het arrest BNB 1977/162 was een situatie aan de orde waarin een in Nederland gevestigde NV een Italiaanse deelneming kocht. De aankoop werd aanvankelijk met een in Italiaanse lire luidende lening gefinancierd. Later werd die lening omgezet in een USD-lening. De Hoge Raad besliste dat het (positieve) valutaresultaat op de USD-lening niet behoorde tot de kosten in de zin van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb, hetgeen leidde tot de hiervoor genoemde discrepantie. Indien de wetgever beoogd zou hebben de werking van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb te beperken tot situaties waarin een lening aangegaan ter financiering van een deelneming dezelfde valuta heeft als het land waar de deelneming is gevestigd, dan had het \oor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of die bedoeling in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dit niet heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding die beperking in deze bepaling te lezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de uitleg van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

5.7.1.

Gelet op hetgeen (…) in 5.6.1 en 5.6.2 is overwogen en de volgende feiten en omstandigheden, namelijk dat de waarde van de bezittingen van [A] voor een groot deel afhankelijk is van de in USD luidende olieprijs, dat de cashflow's van [A] in USD luiden, dat de deelneming in [A] is verworven in USD, dat de in USD luidende USD Credit Facility in samenhang hiermee (als onderdeel van dezelfde transactie) is overgenomen en dat een eventuele verkoop van [A] ook weer in USD zal plaatsvinden, is belanghebbende geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat de USD Credit Facility dient ter afdekking van een valutarisico dat belanghebbende met de deelneming in [A] loopt zoals bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

5.7.2.

De stelling van de Inspecteur dat de waardeontwikkeling van [A] slechts ten dele (indirect) afhankelijk is van de ontwikkeling van de koers van de USD, omdat de waarde van de voornaamste bezittingen van belanghebbende, licenties om olie- en gasvelden te exploiteren, ook fluctueert aan de hand van de hoeveelheid bewezen reserves en de olie- en gasprijzen, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat de waarde van bezittingen van [A] mede afhankelijk is van andere factoren dan de koers van de USD staat er niet aan in de weg dat belanghebbende met betrekking tot de deelneming in [A] (indirect) een USD-valutarisico loopt. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de stelling van de Inspecteur dat de NOK-vordering in NOK luidt en dat [A] kosten maakt in NOK.

5.7.3.

De Inspecteur betwist (…) dat de afwaardering van belanghebbendes deelneming in [A] in 2017 zijn oorsprong vindt in de ontwikkeling van de koers van de USD. Gelet op hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de jaarrekening van belanghebbende mist deze stelling feitelijke grondslag.

5.7.4.

Aan de Inspecteur zij toegegeven dat de omstandigheid dat de moedermaatschappij dividend in USD uitkeert niet van belang is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende een USD koersrisico loopt met de deelneming in [A] . Dat geldt evenwel niet voor de omstandigheid dat de aan- en eventuele verkoop van de deelneming in [A] in USD plaatsvindt, althans in samenhang bezien met de overige in 5.7.1 vermelde feiten en omstandigheden.

5.7.5.

De Inspecteur betoogt ten slotte dat het deel van de USD Credit Facility dat belanghebbende toerekent aan de deelneming in [A] door belanghebbende niet is aangegaan voor de verwerving van de deelneming in [A] , omdat die USD Credit Facility oorspronkelijk door [B] is aangegaan voor het doen van kapitaalstortingen in en het verstrekken van leningen aan [A] . Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt te stellen dat de USD Credit Facility in zoverre niet strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met de deelneming in [A] wordt gelopen, faalt deze stelling. De oorspronkelijke aanwending van de USD Credit Facility door [B] is niet van belang voor de fiscale behandeling van die USD Credit Facility bij belanghebbende. Nu tussen partijen niet in geschil is dat een gedeelte van de USD Credit Facility gelijk aan € 923.000.000 kan worden toegerekend aan de verwerving van de deelneming in [A] , kan de oorspronkelijke aanwending daarvan door [B] niet in de weg staan aan het geven van een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.”

3 Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd aangenomen dat de USD credit facility strekt tot afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt, omdat (a) de regeling in art. 13(7) Wet Vpb niet bedoeld is voor gevallen waarin het afdekkingsinstrument in andere valuta (USD) luidt dan die waarin de deelneming wordt geadministreerd (NOK) omdat zich dan geen situatie voordoet waarin het valutarisico vanuit economisch opzicht is afgedekt en (b) de regeling ziet op valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen en niet op valutarisico dat door de deelneming wordt gelopen; het Hof heeft de regeling ten onrechte ook toegepast op indirecte valutarisico’s en/of imperfecte hedges .

3.3

Volgens de Staatssecretaris brengen de tekst en de geschiedenis van art. 13 (7) Wet Vpb de beperkingen die de Inspecteur in diens toepassingsbereik leest juist mee. Uit de kamerstukken7 (zie 4.7-4.12 hieronder) volgt volgens hem dat als een economisch perfecte hedge wordt verstoord door fiscaal verschillende behandeling van de deelneming en de financieringslening, art. 13(7) Wet Vpb die verstoring moet repareren. Een “vanuit economisch oogpunt afgedekte” situatie doet zich volgens hem logischerwijs alleen voor als de deelneming en het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luiden. Dat is hooguit anders als twee valuta zodanig gekoppeld zijn dat hun koersontwikkeling gelijk loopt. Het Hof heeft dat niet vastgesteld. Uit de wettekst volgt volgens de Staatssecretaris dat een schuld in een andere valuta dan die waarin de deelneming is gedenomineerd, niet kan “strekken” tot afdekking van het valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen. ‘s Hof oordeel is daarom rechtens onjuist. Dat de wetgever niet expliciet is ingegaan op een drie-valuta’s situatie zoals in casu, betekent niet dat de wetgever ook in die situatie een beschikking mogelijk achtte. Het kan immers zijn dat de wetgever niet aan die situatie heeft gedacht of het volstrekt evident achtte dat zij niet onder art. 13(7) Wet Vpb kon vallen. Volgens de Staatssecretaris heeft de wetgever de regeling bewust beperkt tot situaties waarin het valutarisico in economisch opzicht is afgedekt, waaruit volgt dat hij niet bedoelde om ook resultaten op imperfecte hedges vrij te stellen. Imperfecte hedges zijn iets anders dan (perfecte) hedges die slechts een deel van het valutarisico op de deelneming afdekken doordat de financieringslening lager of hoger is dan de waarde van de deelneming. In dat laatste geval is de regeling wel van toepassing, maar alleen voor zover het risico wordt afgedekt.

3.4

De Staatssecretaris wijst op par. 1.7.2 van het Besluit deelnemingsvrijstelling (zie 4.15), volgens dewelke art. 13(7) Wet Vpb niet ziet op het indirecte valutarisico dat een moeder via de waarde van haar dochter kan lopen ter zake van een kleindochter. Hoewel belanghebbendes geval geen dergelijk geval is, acht de Staatssecretaris haar geval wel materieel gelijk. De deelneming in [A] vertegenwoordigt voor de belanghebbende een bedrag in NOK, nu [A] een Noorse vennootschap is, gevestigd in Noorwegen, waar de NOK geldt, en die haar administratie in NOK voert en aangifte winstbelasting in NOK doet. De belanghebbende daarentegen opereert in euro’s en administreert in euro’s; zij loopt daarmee een EUR/NOK-risico dat volgens de Staatssecretaris niet wordt afgedekt door de USD credit facility . Hoewel veel van [A] ’ transacties in USD worden afgesloten en een deel van haar bezittingen is verworven of tot stand gekomen in USD, is het valutarisico NOK/USD in de eerste plaats een direct valutarisico van [A] en niet van de belanghebbende. Het is dus geen valutarisico dat de belanghebbende met haar deelneming in [A] loopt, maar een valutarisico dat door [A] zelf in dier bedrijfsvoering wordt gelopen en ook door [A] afgedekt zou moeten worden. De belanghebbende loopt dit risico slechts indirect als onderdeel van [A] ’ bedrijfsresultaat. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof dit alles miskend.

3.5

Mogelijk is het Hof uitgegaan van de feitelijke vaststelling dat de deelneming in [A] de facto een USD-deelneming is omdat zij voornamelijk in USD opereert en een groot deel van haar bezittingen in USD luidt. Zo’n feitelijke vaststelling acht de Staatssecretaris onjuist en zelfs als al [A] ’ bezittingen en transacties in USD zouden luiden, maakt dat haar volgens hem nog geen USD-deelneming:

“Wanneer bijvoorbeeld een Nederlandse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt, is nog geen sprake van een USD-deelneming. Voor de aandeelhouder is dan nog steeds sprake van een deelneming in euro's, welke deelneming zelf een valutarisico op de USD loopt. Koersschommelingen van de USD t.o.v. de euro hebben invloed op de waarde van het deposito in euro's en daarmee op het bedrijfsresultaat van de Nederlandse deelneming. De aandeelhouder loopt geen valutarisico met de deelneming. De deelneming blijft een euro-deelneming.”

3.6

Het Hof is er volgens de Staatssecretaris ten onrechte vanuit gegaan dat de wetgever met art. 13(7) Wet Vpb de exacte situatie van HR BNB 1977/162 wilde repareren. De wetgever heeft HR BNB 1977/162 echter slechts genoemd om te signaleren dat valutaresultaten op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vielen terwijl valutaresultaten op een lening tot financiering van die deelneming belast waren en dat die discrepantie onwenselijk was. ‘s Hofs uitleg van art. 13(7) Wet Vpb kan de disbalans in HR BNB 1977/162 niet opheffen omdat de deelneming in die zaak in Italiaanse lire luidde en de financieringsschuld in USD. Economisch bezien is er dan geen afdekking omdat de koersontwikkelingen van de lire en die van de dollar geen verband houden. Beide resultaten onder de deelnemingsvrijstelling brengen, heft de gesignaleerde disbalans dan dus niet op, aldus de Staatssecretaris. Hij wijst op de verwijzing in de MvT bij de Wet versterking fiscale infrastructuur (1996; zie 4.7 hieronder) naar uw arrest HR BNB 1994/273 (zie 4.2 hieronder), dat een valutarisico op Belgische francs betrof dat was afgedekt met valutatermijntransacties in Belgische francs. Ook daaruit volgt volgens hem dat het vanzelf spreekt dat het om dezelfde valuta moet gaan omdat er anders commercieel al geen hedge is, zodat er fiscaal niet bij aangesloten kán worden. De Staatssecretaris acht ’s Hofs oordeel daarom rechtskundig onjuist.

3.7

De Staatssecretaris meent tot slot om twee redenen dat de omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de belanghebbende een USD-valutarisico loopt met [A] , dat oordeel niet kunnen dragen:

(a) het betreft omstandigheden die niet belanghebbendes resultaat, maar dat van [A] bepalen. Zij leiden tot valutaresultaten bij [A] bij omrekening van dier USD-transacties naar NOK. Het gaat voor de belanghebbende dus om slechts indirecte valutarisico’s;

(b) wat betreft aan- en verkoop in USD merkt hij op dat (i) de belanghebbende [A] niet met USD heeft gekocht, maar dat het ging om het uitzakken van een deelneming, een vordering en een schuld tegen storting van kapitaal, alles in euro’s tegen de desbetreffende koersen op de uitzakdatum (deelneming en vordering in NOK en schuld in USD). Er bestaan/ bestonden geen plannen tot verkoop van [A] , zodat een mogelijke toekomstige verkoop in USD feitelijk geen rol kan spelen; (ii) ‘s Hofs oordeel inhoudelijk onjuist is omdat de valuta waarin een bedrijfsmiddel wordt aangeschaft na de aanschaf geen enkel risico meer meebrengt: en aankoop in USD wordt tegen historische koers omgerekend in EUR, waarna de USD-koers geen invloed meer heeft. Pas bij plannen tot verkoop in USD wordt diens koers weer relevant, aldus de Staatssecretaris. In de aanloop naar aanschaf van een deelneming in USD bestaat wel een valutarisico omdat de aankoopprijs in euro’s nog niet vaststaat, maar dát USD/EUR-risico valt volgens de Staatssecretaris niet onder art. 13(7) Wet Vpb omdat er dan nog geen deelneming is. De Staatssecretaris wijst erop dat par. 1.7.4 van het Besluit van 20 januari 2017 (zie 4.15) goedkeurt dat dergelijke valutaresultaten op verzoek worden aangemerkt als onderdeel van de kostprijs van de deelneming.

3.8

Bij verweer bestrijdt de belanghebbende dat de wettekst het standpunt steunt dat een schuld in andere valuta dan die van de deelneming niet kan strekken tot afdekking van het valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen. Die tekst eist slechts dat de rechtshandeling strekt tot afdekking van het valutarisico met de deelneming. Uit niets blijkt dat het afdekkingsinstrument en de deelneming in dezelfde valuta zouden moeten luiden. Dat volgt volgens evenmin uit de door de Staatssecretaris aangehaalde parlementaire geschiedenis. Daaruit volgt slechts dat de wetgever het oog had op gevallen waarin een valutarisico met een deelneming vanuit economisch oogpunt is afgedekt. Dat is volgens de belanghebbende precies haar geval. Zij verwijst daartoe naar ‘s Hofs vaststellingen in diens r.o. 5.7.1 (zie 2.16 hierboven), die impliceren dat zij met de deelneming een USD-valutarisico loopt dat is afgedekt met de credit facility . Dat oordeel acht de belanghebbende feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en dus in cassatie onaantastbaar.

3.9 ’

’s Hofs uitleg van art. 13(7) Wet Vpb neemt volgens de belanghebbende wel degelijk de door de wetgever niet gewenste disbalans weg tussen de fiscale behandeling van de deelneming en die van de financieringslening. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de USD credit facility een valutarisico afdekt dat de belanghebbende met de deelneming loopt. De deelneming zelf moet dat risico vertalen naar een NOK-equivalent omdat haar jaarrekening en aangiften in NOK luiden, maar dat is voor de belanghebbende niet relevant. Zij loopt met de deelneming een USD-risico en vanuit haar perspectief is alleen dat USD-valutarisico van belang. De Staatssecretaris hecht in diens voorbeeld van een Nederlandse deelneming met als enige bezitting een USD-deposito, waarin volgens hem geen beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb wordt afgegeven, ten onrechte belang aan het perspectief van de deelneming. Vanuit de moeder bezien hangt de waardeontwikkeling van de deelneming volledig af van de USD-koers. Als de deelneming in dat voorbeeld door de moeder zou worden gefinancierd met een USD credit facility , zou het valutarisico vanuit economisch oogpunt wel degelijk afgedekt zijn. Dat wordt volgens de belanghebbende niet anders als die deelneming zou worden gehouden via een of meer tussenhoudsters. Als geen van die tussenhoudsters het USD-koersrisico heeft afgedekt, hangt de waarde van al die deelnemingen af van de USD-koers. Als de tophoudster het USD-koersrisico dan wel afdekt, doet zich op dat niveau de situatie voor waarop art. 13(7) Wet Vpb ziet, aldus de belanghebbende. Het in par. 1.7.2 van het Besluit ingenomen standpunt komt haar daarom onjuist voor.

3.10

Tot steun aan haar standpunt dat de omgeving waarin de deelneming opereert niet relevant is voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb, geeft de belanghebbende voorbeelden waarin een buitenlandse deelneming wordt gehouden door een Nederlandse moeder die in euro’s rapporteert en die de verwerving van de deelneming heeft gefinancierd met een USD-lening:

“Stel dat een Amerikaanse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt.

De waarde van het deposito in EUR is op 1 januari 1000. Als gevolg van een wijziging van

de wisselkoers EUR-USD is de waarde van het deposito op 31 december 1200. De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij zien er dan als volgt uit:

Stel nu dat een Noorse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt. De waarde van het deposito in EUR is op 1 januari 1000. Ook in dit geval is de waarde van het deposito op 31 december 1200 als gevolg van de wijziging van de wisselkoers EUR-USD De wisselkoers EUR-NOK is niet van invloed op de waarde van het deposito, aangezien deze in USD is gedenomineerd. De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij zien er als volgt uit:

Stel nu dat een Nederlandse deelneming als enige bezitting een deposito in USD aanhoudt. De waarde van het deposito in EUR is op 1 januari 1000. Als gevolg van een wijziging van de wisselkoers EUR-USD is de waarde van het deposito op 31 december 1200. Ook in dit geval is voor de waardering van de deelneming en de schuld de wisselkoers EUR-USD van belang. De begin- en eindbalans van de moedermaatschappij zien er als volgt uit:

3.11

De Staatssecretaris gaat er volgens de belanghebbende ten onrechte van uit dat in casu het voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb relevant is welk valutarisico de deelneming zelf loopt. Dat acht zij niet relevant omdat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de deelneming een USD-koersrisico loopt. Dat vertaalt zich in Nederland in een EUR-USD koersrisico, dat wordt afgedekt met de USD credit facility , aldus de belanghebbende. De stelling dat er commercieel geen hedge zou bestaan, is onjuist. Dat economisch wel degelijk afdekking bestond, volgt al uit het feit dat in belanghebbendes jaarrekening 2017 de deelneming is afgewaardeerd “as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017”, aldus de toelichting op de jaarrekening.

3.12

Ter zake van de aankoop en eventuele verkoop merkt de belanghebbende op dat zij alle aandelen [A] op 7 april 2017 heeft verworven tegen een prijs in USD die is omgerekend in euro. Zij verwijst naar par. 15 van haar verweerschrift in hoger beroep. ‘s Hofs overweging over de aankoop van de deelneming in USD is volgens haar niet onbegrijpelijk, waarbij zij herhaalt dat, zoals bij de feitenrechters onweersproken gesteld, transacties in de olie- en gasbranche doorgaans in USD plaatsvinden. Of daadwerkelijk verkoopplannen bestonden, acht zij niet van belang, nu het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat verkoop zal plaatsvinden in USD. Ter zake van het betoog dat de valuta waarin een bedrijfsmiddel wordt aangeschaft na die aanschaf geen risico meer meebrengt, merkt de belanghebbende op dat eventuele verkoop ook weer in USD zal plaatsvinden, zodat zich dan dus wel een valutarisico voordoet, nl. het koersverschil tussen aan- en verkoopdatum. Het Hof heeft in r.o. 5.7.1 bovendien mede andere omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de waardeontwikkeling van de deelneming afhangt van de USD-koers. Die omstandigheden kunnen het oordeel dat de deelneming een USD-koersrisico loopt zelfstandig dragen, aldus de belanghebbende.

4 Het rechtskader

4.1

In HR BNB 1982/230 oordeelde u dat valutaresultaten op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook al worden zij niet veroorzaakt door de bedrijfsresultaten van de deelneming:9

“O. (…) dat het middel de opvatting ingang wil doen vinden dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - nader aan te duiden als de Wet - zijn vrijgesteld;

dat deze opvatting evenwel niet kan worden aanvaard;

dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten;

dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet vervatte vrijstelling haar grond vindt in het streven de zogenaamde dubbele heffing van belastingen naar de winst van dochtermaatschappijen te voorkomen;

dat het echter met de bewoordingen van de Wet in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen;

dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd;

dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;”

4.2

Om bedrijfseconomische overwegingen (vermijding van vermogensfluctuaties in de commerciële jaarrekening) kan het gewenst zijn om het valutarisico op een buitenlandse deelneming af te dekken met een financiering in dezelfde valuta of een afdekkingsinstrument zoals een valutaswap of een valutatermijntransactie. Fiscaalrechtelijk bestaat er weinig reden om valutarisico’s op een buitenlandse deelneming af te dekken,10 maar áls ze afgedekt worden, rijst de vraag naar de fiscale behandeling van resultaten op die afdekking. Valutaresultaten op leningen tot financiering van deelnemingen en op instrumenten tot afdekking van valutarisico’s op deelnemingen vielen tot 1996 niet onder de deelnemings-vrijstelling. Dat volgde uit HR BNB 1977/16211 over een Nederlandse NV die in guldens rapporteerde met een Italiaanse deelneming die in lire rapporteerde en gefinancierd werd met een USD-lening. De term 'kosten' in art. 13(4) Wet Vpb omvatte volgens u niet valuta-resultaten op de financiering van een buitenlandse deelneming. De valutawinst door de daling van de USD ten opzichte van de gulden was volgens u geen (negatieve) kosten in de zin van art. 13(4) (oud) Wet Vpb. Dit arrest kreeg in de literatuur kritiek12 die erop neerkwam dat het tot ongewenst gevolg had dat valutaschommelingen fiscaal niet neutraal konden verlopen bij buitenlandse deelnemingen gefinancierd met een lening in de valuta van het land van vestiging van de deelneming. De staatssecretaris diende geen wetsvoorstel in, maar kondigde aan nieuwe jurisprudentie te zullen uitlokken.13 Dat hielp niet: u hield voet bij stuk in HR BNB  1994/27314 in een zaak over verliezen op valutatermijntransacties gesloten tot beperking van valutarisico’s op buitenlandse deelnemingen:

“3.3. Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het in geding zijnde verlies op de valuta-termijntransacties niet behoort tot de kosten, bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1983) (…). Het middel strekt ertoe dat het begrip kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet ruimer moet worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan bij zijn arrest van 20 april 1977, BNB 1977/162.

Het middel faalt.

Verliezen en winsten als de onderhavige, voortvloeiend uit het verloop van de waarde van een verplichting om in de toekomst bepaalde goederen te leveren, zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Het begrip ,,kosten'' zou buiten zijn grenzen worden uitgebreid, indien zodanige resultaten daaronder mede zouden worden begrepen.”

4.3

Deze rechtspraak had tot gevolg dat een hedge die een valutarisico commercieel precies afdekte, fiscaalrechtelijk resulteerde in een te lage of te hoge dekking afhankelijk van de koersbeweging doordat de waardefluctuatie van de deelneming wel was vrijgesteld, maar de waardebeweging van de afdekking niet. Bij koersdaling ontstond op de deelneming een niet-aftrekbaar koersverlies terwijl de concomitante winst op het afdekkingsinstrument of de schuld werd belast; voor een volledige dekking zou dus meer dan 100% afgedekt hebben moeten worden, maar vooraf zou daarover niets met enige zekerheid gezegd hebben kunnen worden. Andersom: bij een koersstijging bleek – even onvoorspelbaar - achteraf dat een kleinere afdekking voldoende zou zijn geweest.15

4.4

Daarom greep de fiscale wetgever alsnog in. In de Oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat16 van 6 oktober 1991 informeerde de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer over deze valutakwestie en deelde hij mede opdracht te hebben gegeven tot onderzoek:

“4.5. Regime valutaresultaten