Aandelenfusie had overheersend anti-fiscaal motief; faciliteit niet van toepassing

1.1. Bij beschikking heeft de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende omtrent de vraag of sprake is van een aandelenfusie beslist dat op de voorgenomen fusie artikel 3.55 van de Wet IB 2001 niet kan worden toegepast.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweer gevoerd.

1.5. Het onderzoek ter digitale zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende houdt alle (certificaten van) aandelen in [A] B.V. (hierna: Beheer BV). Beheer BV was 100%-aandeelhouder van [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. Laatstgenoemde vennootschap hield op haar beurt alle aandelen in een viertal deelnemingen. [B] B.V. en [C] B.V. zijn onroerendezaaklichamen in de zin van artikel 4 van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer (hierna ook: de onroerendezaaklichamen).

2.2. In september 2017 heeft belanghebbende een gespecialiseerd bureau ingeschakeld om de verkoop van de aandelen [D] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. te begeleiden.

2.3. Belanghebbende heeft in verband met een voorgenomen aandelenfusie bij brief van 9 oktober 2017 aan de Inspecteur een verzoek gedaan om vooraf zekerheid te verkrijgen dat sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001. In dit verzoek is onder meer vermeld:

2.4. Op 22 maart 2018 is door Beheer BV en [D] B.V. een intentieverklaring getekend met [F] N.V. en [G] B.V. Laatstgenoemde vennootschappen zijn in december 2017 in beeld gekomen als potentiële kopers.

2.5. De Inspecteur heeft het onder 2.3 genoemde verzoek bij beschikking van 5 april 2018 afgewezen.

2.6. Op 1 augustus 2018 zijn de aandelen [D] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. door Beheer BV overgedragen aan [H] B.V. en zijn de aandelen in een tweetal deelnemingen door [D] B.V. overgedragen aan [I] B.V., voor een totale koopprijs van € 36.750.000. De koper ( [H] B.V.) heeft in het verkoopproces bedongen dat de verschuldigde overdrachtsbelasting van € 636.000 in mindering komt op de koopsom van de aandelen van [B] B.V. en [C] B.V. De kopers zijn gelieerd aan de onder 2.4 genoemde partijen.

3. Geschil

In geschil is of sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de voorgenomen fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. In het geval het Hof tot het oordeel komt dat sprake is van een aandelenfusie in voormelde zin, komt de vraag aan de orde of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding en op een vergoeding van de werkelijke proceskosten, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt en de Inspecteur ontkennend.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van de Wet IB 2001 wordt ingevolge het vierde lid, onderdeel b, van dat artikel niet aanwezig geacht indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De fusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen.

4.2. Het begrip aandelenfusie van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 dient te worden uitgelegd conform de Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34 (hierna: de Fusierichtlijn). Artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn bepaalt dat lidstaten geheel of gedeeltelijk kunnen weigeren toepassing te geven aan de faciliteiten voor – in het onderhavige geval – een aandelenruil, indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de aandelenruil niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de aandelenruil betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat de aandelenruil als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.

4.3. De Inspecteur heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de voorgenomen aandelenfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zodat de fusie geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daartoe voert de Inspecteur aan dat geen van de door belanghebbende aangedragen argumenten zijn aan te merken als aan de aandelenfusie ten grondslag liggende zakelijke overwegingen. Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift in eerste aanleg de volgende zakelijke overwegingen aangevoerd:

1. het voorkomen dat bij een toekomstige verkoop voor elke werkmaatschappij de waarde van die maatschappij afzonderlijk moet worden vastgesteld;
2. door de verkoop van Beheer BV met alle deelnemingen kan een hogere prijs worden bedongen dan bij de verkoop van de afzonderlijke deelnemingen;
3. verkoop en levering van aandelen in één vennootschap is eenvoudiger en veel goedkoper dan de levering van de aandelen in drie vennootschappen;
4. het voorkomen van heffing van overdrachtsbelasting bij een afzonderlijke verkoop en aandelenoverdracht van de onroerendezaaklichamen;
5. het voorkomen dat na verkoop van de aandelen in de onroerendezaaklichamen, als gevolg van de heffing van overdrachtsbelasting, de winst van de andere tot het concern behorende vennootschappen nadelig wordt beïnvloed omdat de overdrachtsbelasting wordt verdisconteerd in een hogere huur;
6. het voorkomen dat de winst van de onroerendezaaklichamen negatief wordt beïnvloed omdat de overdrachtsbelasting bij deze vennootschappen zal worden geactiveerd als verhoging van de boekwaarde van de onroerende zaken en de overdrachtsbelasting via afschrijving ten laste van het resultaat zal worden gebracht;
7. het voorkomen dat de waarde van de aandelen in de onroerendezaaklichamen negatief wordt beïnvloed omdat een koper overdrachtsbelasting moet betalen en dit zal verdisconteren in de koopprijs van de aandelen in die vennootschappen;
8. het voorkomen dat als gevolg van de onder e, f en g genoemde aspecten een potentiële koper deze lagere winst gebruikt als argument voor een mogelijk lagere koopprijs voor de aandelen in Beheer BV.

De Inspecteur is van mening dat deze argumenten slechts argumenten zijn voor de verkoop van het gehele concern op het niveau van de aandelen Beheer BV en dat dit reeds in de bestaande structuur mogelijk is. De aandelenfusie is daarvoor niet nodig. De Inspecteur bestrijdt de juistheid en zakelijkheid van de argumenten van belanghebbende ook overigens en benadrukt dat de gestelde voordelen bovendien zeer marginaal zijn ten opzichte van het fiscale voordeel dat met de aandelenfusie zou worden behaald, door de Inspecteur becijferd op € 9.187.500.

4.4. Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat de aandelenfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende dat uit het woord “blijkt” in artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn volgt dat op de Inspecteur in dit verband een verzwaarde bewijslast, in de zin van overtuigend aantonen, rust. De stelling van belanghebbende berust op een onjuiste lezing van deze bepaling.

4.5. Het enkel nastreven van een zuiver fiscaal voordeel levert geen zakelijke overweging op in de zin van artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn (vgl. de arresten HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369, BNB 1998/32, punt 47, en HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5, punten 34 en 46). Een fusie kan niet geacht worden plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen, indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van het verwachte fiscale voordeel (vgl. het arrest Foggia, punt 47).

4.6. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat hij ten tijde van het onderhavige verzoek het voornemen had de deelnemingen van Beheer BV te (laten) verkopen, dat de keuze om deze verkoop op het (hogere) niveau van de aandelen Beheer BV te laten plaatsvinden is ingegeven door de wens heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen die bij een afzonderlijke overdracht van de aandelen in de onroerendezaaklichamen bij de verkrijger zou hebben plaatsgevonden en dat de voorgenomen aandelenfusie, met het oprichten van een nieuwe holding, enkel noodzakelijk was om de heffing van inkomstenbelasting ter zake van de verkoop van de aandelen in Beheer BV te voorkomen.

4.7. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, mede in het licht van wat onder 4.6 is overwogen, aannemelijk gemaakt dat aan de voorgenomen aandelenfusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Niet alleen brengt de omstandigheid dat artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn niet ziet op de overdrachtsbelasting nog niet mee dat het voorkomen van deze belasting een zakelijk motief is, en zijn de in verband met dit motief overigens aangedragen argumenten volstrekt marginaal ten opzichte van het – door de Inspecteur onweersproken genoemde – verwachte fiscale voordeel van € 9.187.500, maar de door belanghebbende aangevoerde overwegingen zijn ook niet dragend voor de aandelenfusie zelf. De voorgenomen verkoop van het gehele concern is voor belanghebbende immers te realiseren door de aandelen in Beheer BV te verkopen. De daaraan voorafgaande aandelenfusie, met het oprichten van een nieuwe holding, is in het onderhavige geval enkel nodig om de heffing van inkomstenbelasting in verband met het alsdan in aanmerking te nemen vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang te voorkomen. Het enkel nastreven van dit fiscaal voordeel levert geen zakelijke overweging op in de zin van artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 en artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn.

4.8. Nu de aandelenfusie, gelet op het voorgaande, geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dient belanghebbende op grond van artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 het tegendeel aannemelijk te maken.

4.9. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorgenomen aandelenfusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing, omdat geen sprake is van een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief gericht op het uitstellen van de heffing van inkomstenbelasting. Daartoe voert belanghebbende – samengevat – aan dat bij verkoop door Beheer BV van haar deelnemingen geen inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn, zodat het oogmerk van de aandelenfusie niet gericht kan zijn op het voorkomen van deze heffing, en dat uitstel van belastingheffing ook niet onder het begrip belastingontwijking valt. In verband met laatstgenoemde stelling verzoekt belanghebbende het Hof prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden. De Inspecteur heeft daarbij aangevoerd dat belanghebbende, om de heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen, een verkoop van de aandelen in Beheer BV voor ogen stond en dat deze verkoop zou leiden tot heffing van inkomstenbelasting ter zake van het daarbij behaalde vervreemdingsvoordeel. De doorslaggevende reden voor de aandelenfusie is om deze heffing van inkomstenbelasting te voorkomen. De aandelenfusie voorkomt de heffing van overdrachtsbelasting bij verkoop van de aandelen in de onroerendezaaklichamen immers niet en daarnaast is de heffing van overdrachtsbelasting (€ 636.000) marginaal ten opzichte van de uitgestelde inkomstenbelasting (€ 9.187.500).

4.10. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, niet aannemelijk dat de voorgenomen aandelenfusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Niet in geschil is dat belanghebbende ten tijde van het onderhavige verzoek het voornemen had de deelnemingen van Beheer BV te (laten) verkopen. Het Hof acht dit, mede gelet op de onder 2.2, 2.3, 2.4 en 2.6 vaststaande feiten, een concreet verkoopvoornemen. Tussen partijen is evenmin in geschil dat belanghebbende deze verkoop, om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen, op het (hogere) niveau van de aandelen Beheer BV wilde laten plaatsvinden en dat de verkoop van deze aandelen in dat geval bij belanghebbende zou leiden tot een acute heffing van inkomstenbelasting ter zake van het alsdan in aanmerking te nemen vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang. De voorgenomen aandelenfusie is enkel noodzakelijk om de heffing van inkomstenbelasting ter zake van de verkoop van de aandelen in Beheer BV te voorkomen. Andere motieven voor de aandelenfusie heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. De voorgenomen aandelenfusie is, gelet op het voorgaande, enkel gericht op het uitstellen van een acute heffing van inkomstenbelasting, en heeft daarmee, naar het oordeel van het Hof, een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief. Dat belanghebbende uiteindelijk, als gevolg van de afwijzing van het verzoek door de Inspecteur, niet ervoor heeft gekozen de weg via de aandelenfusie en de daaropvolgende verkoop op het hogere niveau te kiezen, en dat bij verkoop op dit lagere niveau geen inkomstenbelasting verschuldigd is, doet aan het voorgaande niet af. Toepassing van de faciliteit van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 zou leiden tot een zodanig uitstellen van belasting dat strijd ontstaat met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat het uitstellen van belasting niet onder de term belastingontwijking te rangschikken valt (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 10/00807, ECLI:NL:HR:2012:BP6629).

4.11. Het Hof ziet gelet op het arrest HR 29 juni 2012 geen redenen tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De namens belanghebbende ingebrachte argumenten maken dat niet anders.

4.12. Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur terecht geen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 aanwezig geacht.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. T. Tanghe, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.