Geen verkapte winstuitdeling of schijnlening

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 2 februari 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015 (2014/15) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 384.666. Daarbij is € 23.897 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.232. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 3.174.

1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2019 voor het boekjaar lopend van 1 april 2015 tot en met 31 maart 2016 (2015/16) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.888.490. Daarbij is € 124.054 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.104.339. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 71.428.

1.3.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 januari 2021 voor het boekjaar lopend van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017 (2016/17) aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.738.469. Daarbij is € 98.289 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.3.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.517.079. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 85.477.

1.4. Belanghebbende heeft beroepen ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 9 mei 2023 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.

1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juni 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de feiten die – als hiervoor weergegeven – door de rechtbank zijn vastgesteld. Ook het Hof zal van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.

2.2.1. In de assignmentovereenkomst is [H] (hierna: [H] ) als Assignee aangeduid en in die overeenkomst is voorts, zulks in aanvulling op hetgeen is vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, het volgende vermeld:

2.2.2. In het in de assignmentovereenkomst vermelde Schedule I is [D] (hierna: [D] ) als ‘Borrowers’ aangeduid en is vermeld dat de ‘Assigned Amounts’ US $ 61.305.694 bedragen.

2.3.1. In de pleitnota van belanghebbende in hoger beroep is het volgende structuurschema opgenomen:

2.3.2. Op of na 3 februari 2017 heeft [H] de aandelen in [D] verkocht en overgedragen aan [L] .

2.4. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

2.5. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In geschil is de vraag of de verkoop door [A] (hierna: [A] ) van drie deelnemingen aan haar zustervennootschap [D] heeft geleid tot vorderingen op [D] die tot aan de in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde assignmentovereenkomst tot het vermogen van [A] hebben behoord.

3.2. Voorts is in geschil of de assignmentovereenkomst heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] die tot 28 februari 2017 tot het vermogen van [A] heeft behoord.

3.3. Als moet worden geoordeeld dat de onder 3.1 en 3.2 vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, dan is tussen partijen niet in geschil dat de ter zake van deze vorderingen door de inspecteur aangebrachte rentebijtellingen terecht zijn.

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt overwogen:

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten van partijen

Belanghebbende

5.1. Volgens belanghebbende hebben zijzelf, [A] , [D] en [H] nooit de bedoeling gehad om ter zake van de verkoop door [A] van drie deelnemingen, als vermeld in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank, leningen tussen [A] en [D] tot stand te brengen. De reden waarom de door [D] niet-betaalde koopsommen in de jaarrekening van [A] als vorderingen op [D] zijn verwerkt is, zoals ook in eerste aanleg is betoogd, gelegen in afspraken met banken op het niveau van [C] ( [C] ), de uiteindelijk aandeelhouder van de betrokken partijen. Deze afspraken stonden volgens belanghebbende ook in de weg aan een uitkering van dividend of terugbetaling van kapitaal/agio door belanghebbende. De – aldus belanghebbende – door [D] ‘schuldig gebleven koopsom’ zat daarom formeel ‘opgesloten’ in belanghebbende. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de verklaring van [J] , bestuurder bij [D] en [H] ten tijde van de transacties tussen [A] en [D] , als aangehaald in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank.

5.2. Voorts was het partijen – het Hof begrijpt [A] en [D] – volgens belanghebbende aanstonds duidelijk dat de verschuldigde koopsommen niet zouden worden betaald. Belanghebbende heeft zich het door [D] verschuldigde bedrag laten ontgaan vanwege de vennootschappelijke band met [D] via (indirect) hun gemeenschappelijke moeder [H] . Daarvan waren de betrokkenen zich bewust, reden waarom er geen leningsovereenkomsten zijn opgesteld, en er geen afspraken over aflossing, rente en zekerheden zijn gemaakt, zodat de verkoop van de deelnemingen – naar het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt – zou resulteren in een overgang van vermogen om niet van belanghebbende/ [A] (via [H] ) naar [D] . Aldus is door belanghebbende (middellijk) aan [H] verkapt dividend uitgekeerd, ter grootte van de door [D] niet-betaalde koopsommen. Dit is ook zo verantwoord in de in 2016 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2015/16 van belanghebbende. Reden ook waarom volgens belanghebbende geen betekenis kan worden gehecht aan de terminologie van de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 van deze uitspraak.

5.3. Partijen hebben ook nooit gehandeld alsof er leningen zouden zijn tot stand gekomen.

Zo heeft [A] nooit maatregelen genomen om de openstaande bedragen van [D] te innen, ondanks – naar belanghebbende heeft gesteld – een toenemend negatief eigen vermogen van [D] . Evenmin heeft belanghebbende na de assignmentovereenkomst maatregelen genomen om de – uit hoofde van die overeenkomst – openstaande bedragen van [H] betaald te krijgen, ook niet na – zoals belanghebbende heeft vermeld – de verkoop van [D] door [H] in 2017, als gevolg waarvan volgens belanghebbende gelden de structuur binnenstroomden die een aflossing mogelijk hadden kunnen maken. Bij een “echte lening” zou na de verkoop van [D] door [H] een aflossing van die lening door [H] volgens belanghebbende voor de hand hebben gelegen.

5.4. Gelet op hetgeen belanghebbende als hiervoor vermeld – primair – heeft gesteld, kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van [A] op [H].

5.5. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat [A] en [D] hebben beoogd een schijnlening tot stand te brengen, als bedoeld in het arrest HR 27 januari 1988, ECLI:NL: HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. Aan de in de commerciële jaarrekeningen van [A] en [D] opgenomen vordering-schuldverhouding tussen die vennootschappen kan derhalve geen betekenis worden toegekend. Daarmee strookt dat geen leningsovereenkomsten zijn opgemaakt, geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, geen rente in rekening is gebracht, de verklaring van [J] , dat nooit maatregelen zijn genomen om de schuld betaald te krijgen, de hiervoor vermelde afspraak met de banken op het niveau van [C] (vermeld onder 1 in de uitspraak van de rechtbank) en de wijze waarop in 2016 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2015/16 is gedaan. Er was volgens belanghebbende ook nooit een intentie of verwachting dat de openstaande bedragen zouden worden terugbetaald. Voorts wijst belanghebbende in dit verband op de uitspraak Hof Amsterdam 25 januari 1973, ECLI:NL:GHAMS:1973:AX4786, BNB 1974/64. Ook op deze subsidiaire grond kan er bij belanghebbende in de jaren 2014/15, 2015/16 en 2016/17 geen rente in aanmerking worden genomen op vorderingen van [A] op [D] dan wel op een vordering van haar op [H] .

5.6. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat als er sprake zou zijn van een lening, dat slechts zou kunnen gelden voor één van de, na verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] , openstaande bedragen, te weten het bedrag van US $ 8.800.000 dat verband houdt met de verkoop van [E] , omdat daarop op 29 juli 2015 een betaling is verricht van US $ 1.800.000.

De inspecteur

5.7. De inspecteur neemt de in onderdeel 2a, 2b en 2c van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde Share Sale Agreements en de daarin opgenomen verplichting tot betaling door [D] aan [A] van de door [D] schuldig gebleven koopsom als uitgangspunt.
Dat deze betalingsverplichting na de totstandkoming van de Share Sale Agreements niet is blijven bestaan, acht de inspecteur niet aannemelijk. De inspecteur sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van de rechtbank in onderdeel 21 van haar uitspraak.

5.8. In dit verband wijst de inspecteur erop dat de ter zake van de verkoop van de deelnemingen door [A] aan [D] schuldig gebleven koopsommen voor de nominale waarde ervan in de jaarrekeningen van [A] en [D] zijn opgenomen en dat deze – tot de vervreemding van de vorderingen in 2017 – tot het vermogen van [A] behoorden.

De waarde van de deelnemingen geven aan [D] in beginsel de capaciteit om de schuldig gebleven koopsommen te voldoen; dit te meer, omdat de schulden aan derden van [D] volgens de inspecteur verwaarloosbaar zijn.

5.9. Voor de door belanghebbende gestelde intentie van belanghebbende, [A] , [H] en [D] om geen leenverhoudingen tot stand te brengen is volgens hem geen bewijs geleverd. Het ontbreken van de door belanghebbende gestelde intentie volgt ook uit de assignmentovereenkomst van 3 februari 2017. Deze overeenkomst heeft civielrechtelijk geleid tot een vordering van [A] , welke, na overdracht daarvan door [A] aan belanghebbende (Hof: zie uitspraak rechtbank onder 4), als zodanig in de jaarrekening 2016/17 van belanghebbende tot uiting komt. Ook deze vordering kende volgens de inspecteur een terugbetalingsverplichting, in welk verband hij wijst op paragraaf 2.2 van de assignmentovereenkomst en ten tijde van het ontstaan van deze vordering was [H] volgens de inspecteur ruim voldoende kredietwaardig.

5.10. Dat geen pogingen zijn gedaan om de vorderingen op [D] betaald te krijgen maakt volgens de inspecteur niet dat het geen vorderingen zouden zijn, gezien de omstandigheid dat de vorderingen slechts korte tijd hebben uitgestaan, terwijl bovendien op één van de vorderingen US $ 1.800.000 is afgelost.

5.11. Volgens de inspecteur kan voorts geen sprake zijn van een uitdeling, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders ( [B] Mauritius en [H] ) zich bewust waren van de vermeende uitdeling; daarvoor is volgens de inspecteur geen bewijs geleverd. Bovendien waren er op het moment van de gestelde uitdeling bij [A] en bij belanghebbende onvoldoende winstreserves aanwezig voor de gestelde uitdeling. Voor winstanticipatie zijn geen aanwijzingen voorhanden.

5.12. De inspecteur betwist dat de presentatie van de vordering van [A] op [D] respectievelijk van belanghebbende op [H] als een schijnhandeling zou moeten worden gekwalificeerd. Ook daarvoor ontbreekt het volgens de inspecteur aan bewijs. Voorts kan volgens de inspecteur geen sprake zijn van een in de plaats van de (schijn)leningen in werkelijkheid gedane dividenduitkering, omdat belanghebbende juist ervoor gekozen heeft om geen dividenduitkering te doen, ook al had men dat wellicht liever wel willen doen.

Oordeel Hof

5.13.1. Vast staat dat [A] in de periode van 29 november 2014 tot 13 maart 2015 voor in totaal US $ 62.300.000 drie deelnemingen (hierna ook: de deelnemingen) aan [D] heeft verkocht.

5.13.2. Volgens de Share Sale Agreements waarin de verkopen van de deelnemingen zijn vastgelegd is [D] de verkoopprijs aan [A] verschuldigd geworden. Deze koopsom is na het sluiten van de verkoopovereenkomsten niet door [D] betaald.

5.13.3. De onder 5.14.2 bedoelde schuldverhoudingen zijn in de jaarrekeningen 2014/15 van [A] en [D] als zodanig tot uiting gebracht. Blijkens die jaarrekeningen behoren tot het vermogen van [A] vorderingen op [D] ter grootte van in totaal US $ 62.300.000. In de jaarrekening van [A] zijn deze vorderingen gekwalificeerd als een ‘Loan to Subsidiary – [D] ’.

5.13.4. In de jaarrekening 2015/16 van [A] is vermeld dat [A] op 29 juli 2015 US $ 1.800.000 van [D] heeft ontvangen. Deze ontvangst is in de jaarrekening 2015/16 van [A] in mindering gebracht op de balanspost ‘Loan to Subsidiary – [D] ’.

5.13.5. In de jaarrekening 2014/15 van [D] is een bedrag van US $ 72.646.767 als ‘payables’ opgenomen, waaronder een bedrag van US $ 72.586.635 als ‘payables due to the related parties’, waarvan nader gespecificeerd een bedrag van US $ 62.300.000 als ‘payable’ aan [A] .

5.13.6. Op 3 februari 2017 zijn belanghebbende, [A] , [H] en [D] overeengekomen dat een vordering van [A] aan [D] ter grootte van US $ 61.305.694 (ook wel aangeduid als: de ‘amount(s) due’; zie onder 2.2.1 en 2.2.2) aan [H] wordt overgedragen tegen vergoeding door [H] aan [A] van US $ 61.305.694. In de desbetreffende overeenkomst is [D] aangeduid als ‘borrower’ en is vermeld dat zij is ‘indebted to and liable to pay to the Assignor [Hof : [A] ] the Amounts Due’.

5.13.7. De aldus door [A] verkregen vordering op [H] is door haar op 28 februari 2017 als (interim)dividendbetaling aan belanghebbende overgedragen. Op dezelfde datum heeft belanghebbende de vordering op [H] als (interim)dividendbetaling aan haar aandeelhouder overgedragen.

5.14.1. Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en verband, acht het Hof het aannemelijk dat [A] – in civielrechtelijke zin – uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen aan [D] , wegens het schuldig blijven van de koopsom, geldvorderingen heeft verkregen op [D] en dat deze vorderingen – behoudens de aflossing daarvan in het boekjaar 2015/16 met een bedrag van US $ 1.800.000 – tot het vermogen van [A] hebben behoord, totdat deze vorderingen door [A] aan [H] zijn overgedragen. Het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst van geldlening tussen [A] en [D] maakt dit niet anders, te meer, nu in de considerans van de assignmentovereenkomst is vermeld dat [D] de ‘Amounts Due’ aan [A] verschuldigd was (zie onder 3 van de uitspraak van de rechtbank). Dit laatste vormt juist een bevestiging van de aan de geldvorderingen ten grondslag liggende geldleenverhouding.

5.14.2. Bovendien vormt ook de aflossing op 29 juli 2015 van US $ 1.800.000 op de vordering die uit hoofde van de verkoop van [E] is ontstaan, een bevestiging ervan, dat de verkoop van de deelnemingen – in civielrechtelijke zin – heeft geleid tot vorderingen van [A] op [D] .

5.14.3. Feiten en omstandigheden op grond waarvan het voor partijen duidelijk zou zijn geweest dat de ter zake van de verkoop van de deelnemingen verschuldigde koopsommen nooit zouden worden betaald of dat dat nooit de bedoeling van [A] en [D] zou zijn geweest, zijn, voor zover al – op indirecte wijze – aangevoerd, niet aannemelijk geworden.

5.14.4. Het Hof verwijst met instemming naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 21, 22, 23, 25 en 26 van haar uitspraak over de kwalificatie van de vorderingen heeft overwogen en maakt hetgeen op dat punt daarin is overwogen tot het zijne.

5.15. Voorts acht het Hof het, op grond van wat daarover in de assignmentovereenkomst is vermeld, meer in het bijzonder zoals vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank en de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 van de onderhavige uitspraak, aannemelijk dat die overeenkomst – in civielrechtelijke zin – voor de periode 31 januari 2017 tot 28 februari 2017 heeft geleid tot een vordering van [A] op [H] .

5.16.1. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen van [A] op [D] – in weerwil van de civielrechtelijke vorm daarvan – door [H] aan het vermogen van [A] en belanghebbende (hierna tezamen ook: belanghebbende) is onttrokken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat [D] niet tot aflossing van de vorderingen in staat zou zijn geweest, nu de waarde van de deelnemingen – zoals de inspecteur, niet voldoende weersproken, heeft gesteld – voldoende aflossingscapaciteit vertegenwoordigde en schulden aan derden van [D] verwaarloosbaar waren.

5.16.2. Evenmin is aannemelijk geworden dat [H] niet in staat zou zijn geweest om de vordering op haar van [A] die uit hoofde van de assignmentovereenkomst is ontstaan af te lossen.

5.16.3. Naar het oordeel van het Hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen dan wel op een later moment zou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [A] respectievelijk [H] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen. Ook in dit opzicht kan derhalve – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet worden geconcludeerd dat de vorderingen die uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen zijn ontstaan – op enig moment voorafgaand aan de assignmentovereenkomst – het vermogen van [A] definitief zouden hebben verlaten (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich de door haar bedoelde onttrekking aan het vermogen van [A] heeft voorgedaan. Voor de vordering van [A] op [H] die na de assignmentovereenkomst is ontstaan en die – na overdracht van die vordering door [A] aan belanghebbende – op 28 februari 2017 door belanghebbende als dividend in natura aan [H] is uitgekeerd, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die de door belanghebbende gestelde onttrekking aannemelijk maken.

5.16.4. De vraag of zich – via belanghebbende – een uitdeling van winst aan [H] heeft voorgedaan kan in het midden blijven.

5.17.1. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat slechts in schijn – civielrechtelijk – uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen respectievelijk de overdracht van de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten aan [H] een leenverhouding is tot stand gekomen en dat de betrokken partijen in plaats daarvan zouden zijn overeengekomen dat het bedrag van de vorderingen ten gunste van [H] aan het vermogen van [A] zou zijn onttrokken, oordeelt het Hof dat ook voor deze stelling de bewijslast op belanghebbende rust.

5.17.2. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende – samengevat – niet wezenlijk iets anders aangevoerd dan dat in civielrechtelijke zin geen lening tot stand zou zijn gekomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar stelling niet met daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. Tevens verwijst het Hof hier naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.14.1 tot en met 5.14.4 en 5.15 is overwogen.

Ook overigens heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de vordering van [A] op [D] van in totaal US $ 62.300.000 slechts in schijn zou zijn tot stand gekomen.

5.18. Hetgeen hiervoor onder 5.14.1 tot en met 5.14.4 is overwogen houdt in dat ook de meer subsidiaire stelling van belanghebbende moet worden afgewezen.

Slotsom

5.19. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat belanghebbende in haar aangiften vennootschapsbelasting 2014/15, 2015/16 en 2016/17 ten onrechte geen rentebaten heeft verantwoord op de vorderingen van [A] op [D] en op haar vordering op [H] . De inspecteur heeft deze rentebaten terecht als bijtelling aan de belastbare winst toegevoegd.

Het hoger beroep is derhalve ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en M.C. Cornelisse, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 21 mei 2024 in het openbaar uitgesproken.