Niet meer voldaan aan voorzettingsvereiste BOR; geen vermindering schenkbelasting wegens dwaling (1)

en

de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur

en

de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid), de minister.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbende tegen de beschikkingen van de inspecteur ingevolge artikel 53 van de Successiewet 1956 van 5 februari 2021 (hierna: de beschikkingen).

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende twee beschikkingen gegeven, waarin de inspecteur geen vermindering van schenkbelasting heeft toegekend.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikkingen. De inspecteur heeft ingestemd met rechtstreeks beroep en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank (prorogatie).

1.3. De inspecteur heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft de beroepen op 21 februari 2024 op zitting behandeld, tezamen met de beroepen met procedurenummers BRE 21/2567, BRE 21/2568, BRE 21/2571 en BRE 21/2572. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] en [naam 2] , de gemachtigde S.F. van Immerseel en zijn kantoorgenoten [naam 5] en [naam 6] en namens de inspecteur [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld, dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Feiten

2. Op 29 september 2014 hebben de ouders van belanghebbende aan ieder van hun drie kinderen (waaronder belanghebbende, hierna: de kinderen), 25 certificaten van aandelen in [B.V.] (hierna: de certificaten) geschonken. De certificaten behoorden bij de ouders tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 Wet IB 2001. Op verzoek van de kinderen is daarbij de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) zoals bedoeld in artikel 35b en volgende van de Successiewet 1956 (hierna: SW) toegepast.

2.1. De totale waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging van de certificaten is in onderling overleg met de inspecteur vastgesteld op € 1.500.000.

2.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 2 augustus 2016 een aanslag schenkbelasting opgelegd naar een bruto verkrijging van € 468.939. Na toepassing van de vrijstelling voor kinderen (€ 5.229) en de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR (€ 444.790), resteerde een belaste verkrijging van € 18.920 waarover € 1.892 aan schenkbelasting is verschuldigd.

2.3. De vader van belanghebbende is overleden op [datum] 2017. Op 31 mei 2017 hebben de moeder van belanghebbende, mede handelend als executeur-testamentair van de overleden vader, en de kinderen een overeenkomst ter zake van dwaling getekend waarin onder meer het volgende is vastgelegd:

Bij akte van eveneens 31 mei 2017 zijn de certificaten aan de moeder teruggeleverd.

2.4. Het faillissement van [B.V.] is op 27 juni 2017 uitgesproken.

2.5. De inspecteur heeft aan de kinderen, met dagtekening 16 oktober 2018 navorderingsaanslagen schenkbelasting opgelegd. In deze navorderingsaanslagen is de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR komen te vervallen. Dit resulteerde in een belaste verkrijging van € 463.710 en een te betalen bedrag aan schenkbelasting van € 79.128. De kinderen hebben bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen.

2.6. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1 (hierna: het arrest van 10 januari 2020) hebben partijen afgesproken dat de inspecteur het bezwaar tegen de navorderingsaanslagen zal aanhouden. In dat arrest is beslist dat een belanghebbende in het bezwaar tegen de aanslag schenkbelasting een beroep kan doen op artikel 53 SW bij vernietiging van de schenkingsovereenkomst wegens wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, aanhef en letter c, BW, tenzij de bij de schenkingsovereenkomsten en het beroep op vernietiging betrokken partijen het beroep op vernietiging slechts hebben voorgewend. De kinderen hebben de inspecteur verzocht zowel de aanslagen van 2 augustus 2016 als de navorderingsaanslagen van 16 oktober 2018 op grond van artikel 53 SW te verminderen. De inspecteur heeft met de onderliggende beschikkingen hierop beslist en de verzoeken afgewezen.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of de inspecteur de aanslagen terecht niet heeft verminderd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.

3.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur terecht geen vermindering verleend voor de aanslagen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Motivering

4. Niet in geschil is dat ten tijde van de schenking van de certificaten in 2014 werd voldaan aan de vereisten voor toepassing van voorwaardelijke vrijstelling van de BOR. Tevens is niet in geschil dat de certificaten op 31 mei 2017, dus binnen 5 jaar na schenking, zijn teruggeleverd aan de moeder, en dat dat is geschied omdat het faillissement van [B.V.] in juni 2017 - dus ook binnen vijf jaar na de schenking - tot gevolg had dat niet meer voldaan werd aan het voorzettingsvereiste van artikel 35e SW zodat de voorwaardelijke vrijstelling door dat faillissement zou komen te vervallen (artikel 35b, zesde lid SW).

4.1. Belanghebbende heeft zich beroepen op dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, onderdeel c, BW. Daarin is het volgende bepaald:

4.2. De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 januari 2020 overwogen:

4.3. Het is dus aan belanghebbende om voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor de gestelde dwaling. Belanghebbende heeft daartoe gesteld dat de ouders en de kinderen ten tijde van de schenking van de certificaten niet op de hoogte waren van het feit dat door faillissement de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR zou komen te vervallen. Ook de toenmalige adviseur wist dat niet en heeft de ouders en de kinderen daar dus niet op gewezen. [B.V.] verkeerde ten tijde van de schenking reeds in zwaar weer. Als de ouders en de kinderen hadden geweten dat een faillissement van [B.V.] binnen vijf jaar zou leiden tot het terugnemen van de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR, zouden zij de schenkingsovereenkomst niet zijn aangegaan.

4.4. Dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, onderdeel c, BW, heeft zich in dit geval voorgedaan indien zowel de ouders als de kinderen ten tijde van de schenking op 29 september 2014 in de veronderstelling verkeerden dat een faillissement van [B.V.] binnen vijf jaar na de schenking niet zou leiden tot het vervallen van de BOR. Een dergelijke veronderstelling kan zich alleen hebben voorgedaan indien de ouders en de kinderen ten tijde van de schenking rekening hielden met de mogelijkheid van een faillissement van [B.V.] binnen vijf jaar na de schenking. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft dat die veronderstelling ten tijde van de schenking bestond. Daarbij heeft de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

• Ter zitting heeft de toenmalige adviseur van belanghebbende als getuige verklaard dat [B.V.] in 2010 en 2013 winst heeft gemaakt, in 2011, 2012 en 2014 verlies leed, dat er ten tijde van de schenking in 2014 geen reëel risico bestond op faillissement en dat dat risico hem pas in 2016 was gebleken.
• In de hiervoor in 2.3 weergegeven overeenkomst hebben de ouders en de kinderen verklaard dat zij zich bij de schenking niet bewust zijn geweest dat de onderneming binnen 5 jaar failliet zou kunnen gaan.
• In een memo van [naam 2] (een van de kinderen) dat behoort tot de stukken van het geding, wordt vastgesteld dat weliswaar ten tijde van de schenking in 2014 de onderneming werd gevolgd door Intensief Beheer van de ING bank, maar ook dat pas in 2017 door problemen in Frankrijk voor partijen kenbaar werd dat er een risico op faillissement bestond.
• Ter zitting heeft [naam 1] verklaard dat de onderneming door problemen in Frankrijk versneld in een risico van faillissement terecht is gekomen en dat dat faillissement niet was voorzien.

Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet aannemelijk geworden dat een faillissement ten tijde van de schenking een omstandigheid was waar partijen rekening mee hebben gehouden.

4.5. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de ouders en de kinderen desalniettemin hebben gedwaald omdat zij bij juiste informatie over de gevolgen van een faillissement binnen vijf jaar na de schenking die schenking niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben laten plaatsvinden, kan dat hem niet baten.

De enkele omstandigheid dat de ouders en de kinderen na de schenking wetenschap hebben gekregen van de omstandigheid dat een faillissement van [B.V.] binnen vijf jaar na de schenking zou leiden tot terugnemen van de BOR en dat die wetenschap voor hen reden zou zijn geweest om de schenking niet of niet onder dezelfde voorwaarden te hebben gesloten, brengt immers niet mee dat daarom een beroep op dwaling mogelijk is. De rechtbank acht aannemelijk, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, dat de gevolgen van een faillissement van [B.V.] hen indifferent liet, zolang zij niet over positieve wetenschap over die gevolgen beschikten.1

4.6. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 en 4.5 is overwogen volgt dat belanghebbende onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor de gestelde dwaling. Het beroep op vernietiging van de schenkingsovereenkomst wegens wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, aanhef en letter c, BW moet daarom worden geacht te zijn voorgewend. Dat leidt tot het oordeel dat de schenking niet is ongedaan gemaakt als gevolg van dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, onderdeel c, BW. Dat leidt tot de conclusie dat de inspecteur terecht heeft geoordeeld dat aan artikel 53, eerste lid SW geen recht op vermindering van de aanslagen kan worden ontleend.

4.7. Voor dat geval heeft belanghebbende nog gesteld dat de omstandigheid dat de schenkingsovereenkomst civielrechtelijk op grond van dwaling is vernietigd moet leiden tot toepassing van artikel 53 SW. Daarbij heeft belanghebbende gewezen op de overweging van de Hoge Raad in het arrest van 10 januari 2020 dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst slechts is voorgewend. Van het voorwenden van vernietiging is geen sprake omdat die vernietiging vaststaat, aldus belanghebbende.

4.8. Ook deze stelling kan belanghebbende niet baten. In de eerste plaats niet omdat uit het arrest blijkt dat de inspecteur pas aan zet komt als belanghebbende voldoende aanknopingspunten voor de gestelde dwaling heeft verschaft, wat belanghebbende in dit geval niet heeft gedaan (zie 4.6). In de tweede plaats niet omdat de Hoge Raad, naar de rechtbank niet betwijfelt, heeft bedoeld dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat de rechtsgrond voor de vernietiging van de schenkingsovereenkomst, derhalve het beroep op wederzijdse dwaling, slechts is voorgewend. De bewijslast dat er, anders dan door moeder en de kinderen is verklaard, niet wederzijds is gedwaald rust weliswaar op de inspecteur, maar belanghebbende dient gelet op de bewijspositie van de inspecteur wel voldoende aanknopingspunten voor de gestelde dwaling te verschaffen. Omdat belanghebbende dat niet heeft gedaan (zie 4.6.) is de inspecteur in zijn bewijslast geslaagd.

4.9. Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat voor een vermindering van schenkbelasting op grond van artikel 53, eerste lid SW geen plaats is. De inspecteur heeft dus terecht de aanslagen niet verminderd.

Vergoeding van immateriële schade

4.10. De rechtbank wijst de door belanghebbende gevraagde vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe. De totale immateriële schadevergoeding bedraagt € 1.500. Een en ander is gebaseerd op de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad2, een redelijke termijn van twee jaar in dit geval, de datum waarop het bezwaarschrift is ontvangen (18 maart 2021) en de datum van deze uitspraak. In de omstandigheid dat de kinderen in één geschrift gezamenlijk beroep hebben ingesteld en hun zaken op hetzelfde onderwerp betrekking hebben, ziet de rechtbank aanleiding de immateriële schadevergoeding te matigen3 tot eenmaal een vergoeding in alle zaken, waarvan een derde deel voor ieder van de kinderen. De aan belanghebbende toekomende immateriële schadevergoeding bedraagt derhalve voor beide beroepsprocedures samen € 500. Het bedrag komt geheel voor rekening van de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid), die daarom in zoverre mede is aangemerkt als partij in dit geding.

Conclusie en gevolgen

5. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat de beschikkingen in stand blijven. Wel heeft belanghebbende recht op een immateriële schadevergoeding van € 500.

5.1. Omdat het verzoek om immateriële schadevergoeding wordt toegewezen, komt belanghebbende in aanmerking voor een vergoeding van de proceskosten voor het indienen van dat verzoek. De Staat (Minister van Justitie en Veiligheid) moet die kosten vergoeden. Omdat het verzoek is ingediend door de gemachtigde van belanghebbende, kent de rechtbank voor deze rechtsbijstand 1 punt toe als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), met een waarde van € 875 en wegingsfactor 0,25. Omdat sprake is van samenhangende zaken met de zaken BRE 21/2567, BRE 21/2568, BRE 21/2571 en BRE 21/2572 in de zin van artikel 3 van het Besluit en dus meer dan drie samenhangende zaken, moet het bedrag worden vermenigvuldigd met een factor 1,5. De aan belanghebbende toekomende proceskostenvergoeding voor beide beroepsprocedures samen is dan € 875 x 0,25 x 1,5 = 328,13/3 = € 109,38. Ook krijgt belanghebbende het griffierecht vergoed.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen ongegrond.
• veroordeelt de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende tot een bedrag van € 500;
• veroordeelt de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling van € 109,38 aan proceskosten aan belanghebbende;
• bepaalt dat de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid) het griffierecht van € 49 aan belanghebbende moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. A.H.W. Steijn en mr. drs. C.W.M.M. Verkoijen, rechters , in aanwezigheid van mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, op 3 april 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.