Dga ontwikkelde software niet in privé; tbs-verlies niet aftrekbaar

1.1. De inspecteur heeft de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2015 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

1.6. Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.7. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende houdt (nagenoeg) alle aandelen in [houdstermaatschappij] B.V. (hierna: de houdstermaatschappij), die op haar beurt alle aandelen houdt in [bedrijf 1] B.V. (hierna: de B.V.). Beide vennootschappen zijn opgericht in 2005. Belanghebbende heeft de B.V. opgericht met het doel innovatieve Data Integratie (DI) oplossingen te realiseren. Daartoe heeft de B.V. een product ontwikkeld dat belanghebbende omschrijft als een speciale computer die bedoeld is voor de integratie van verschillende informatiesystemen. Er is zowel hardware als software ontwikkeld om transactie- en beslissingsprocessen te ondersteunen. De B.V. heeft gewerkt aan de ontwikkeling van de Data Source Integrator (DSI), een geïntegreerde software en hardware oplossing voor data-integratie en aggregatievraagstukken, en het Unified Integration Platform (UIP), waarbij de prestaties veel hoger liggen dan die van de DSI op het gebied van snelheid en beschikbare software.

2.2. Op [datum 1] 2005 heeft de Rabobank een lening (innovatiekrediet) verstrekt aan de houdstermaatschappij en/of de B.V., beide in oprichting, ten bedrage van € 22.500. De looptijd van deze lening bedraagt 2,5 jaar en er geldt een rentepercentage van 7,1. Belanghebbende heeft voor hoofdelijk medeschuldverbintenis voor de gehele financiering getekend.

2.3. Op [datum 2] 2008 heeft de Rabobank een geldlening van € 125.000 en een krediet in rekening-courant van € 125.000 verstrekt aan de B.V.. Belanghebbende heeft zich daarbij borg gesteld voor € 125.000. Voor de geldlening heeft de Staat der Nederlanden zich garant gesteld voor een bedrag van € 100.000. Voor de geldlening geldt een rentepercentage 6,45 voor drie jaar vast en voor het krediet in rekening-courant een rentepercentage van 7,95 per jaar.

2.4. In [maand 1] 2008 heeft de B.V. een aanvraag voor aanvullende financiering gedaan. In [maand 3] 2009 heeft de Rabobank de aanvraag afgewezen.

2.5. Op [datum 8] 2009 zijn belanghebbende en de B.V. een (schriftelijke) overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant overeengekomen:

2.6. Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende opgesteld overzicht van de rekening-courant van belanghebbende met de houdstermaatschappij en de B.V.. Het overzicht ziet er als volgt uit:

2.7. Op [datum 9] 2009 heeft de B.V. een Quick Scan Innovatiekrediet aangevraagd bij [bedrijf 2] (voorheen: [bedrijf 3] ) voor de ontwikkeling van UIP. Bij brief van [datum 10] 2010 is de aanvraag afgewezen omdat er onvoldoende vertrouwen is dat de B.V. het ontwikkelproject en de daarop volgende fase van commercialisatie kan financieren en dat de B.V. een ontwikkelingsproject zowel in technische als in economische zin tot een succes zal kunnen maken. In deze brief wordt erop gewezen dat het project wat betreft de technische inhoud goed binnen de regeling past en dat de ontwikkeling van het product tegemoetkomt aan een door de markt geconstateerd probleem, waarbij de eerdere ontwikkeling van de DSI positief is, en dat [bedrijf 2] daarom open staat voor een nieuwe aanvraag voor een innovatiekrediet op het moment dat de punten op basis waarvan de aanvraag is afgewezen, voldoende zijn aangepast.

2.8. In [maand 4] 2010 heeft de B.V. een nieuwe investeerder benaderd, [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ). Op [datum 11] 2010 heeft de B.V. met [bedrijf 4] een overeenkomst gesloten. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

2.9. Tot de gedingstukken behoort een document genaamd ‘[de B.V.]/ [datum 3] 2010’ waarin de conceptinvesteringsafspraken zijn opgenomen tussen de houdstermaatschappij, de B.V. en belanghebbende enerzijds en [bedrijf 4] anderzijds (hierna: de investeringsafspraken). In dit document is onder meer het volgende vermeld:

Dit document is niet ondertekend en [bedrijf 4] heeft geen aandelen in de B.V. verkregen.

2.10. Tot de gedingstukken behoort een ‘Akte van overdracht intellectuele eigendomsrechten’, overeengekomen en ondertekend door belanghebbende en de B.V. op [datum 12] 2010 (hierna: de overdrachtsakte). In de akte is onder meer het volgende vermeld:

2.11. In mei 2010 heeft de Rabobank een aanvraag voor een krediet afgewezen. Later die maand is contact gezocht met Deutsche Bank.

2.12. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [datum 4] 2010 van [naam 2] van [bedrijf 5] - de eerste investeringsmaatschappij in de B.V. - dat het volgende voorstel bevat:

2.13. In [maand 1] 2010 is de B.V. een pilot gestart voor de DSI. In 2011 is de B.V. hiermee doorgegaan. Uit de door belanghebbende overgelegde stukken volgt een (voor het eerst) door de B.V. in 2011 behaalde omzet van € 86.914.

2.14. In [maand 1] 2010/ [maand 2] 2011 heeft [bedrijf 4] een lening van [bedrijf 6] B.V. en een deel van de leningen van de Rabobank afgelost. Vervolgens is [bedrijf 4] haar toezeggingen niet verder nagekomen.

2.15. In [maand 5] 2013 heeft de Rabobank het restant van de leningen opgezegd. In de brief van [datum 13] 2013 is onder meer het volgende vermeld:

2.16. Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV 2015 gedaan naar een verlies uit werk en woning van € 351.720, bestaande uit de volgende bestanddelen:

Belastbare winst € 115.9751

Resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen -/- € 454.4262

Negatieve inkomsten uit eigen woning -/- € 13.269

Belastbaar inkomen uit werk en woning -/- € 351.720

2.17. De aanslag IB/PVV 2015 is met dagtekening 15 maart 2019 vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 102.706. Daarbij is het in de aangifte opgenomen negatieve resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen (hierna: TBS-verlies) niet in aanmerking genomen.

2.18. Bij beschikking van 15 januari 2020 is de aanslag IB/PVV 2015, als gevolg van de verrekening van een verlies uit werk en woning uit 2017, verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van (€ 102.706 - € 11.551 =) € 91.155.

2.19. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en in verband met overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar de inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 200 en de minister voor Rechtsbescherming van € 1.300, de inspecteur veroordeeld in de kosten van beroep tot een bedrag van € 391,40 en de minister voor Rechtsbescherming eveneens tot een bedrag van € 391,40 en de inspecteur en de minister voor Rechtsbescherming gelast tot vergoeding van het in beroep betaalde griffierecht van ieder de helft, zijnde € 24.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of het TBS-verlies aftrekbaar is. Meer in het bijzonder betreft het geschil het antwoord op de volgende vragen:

• Heeft belanghebbende een vordering op de B.V. uit hoofde van de overdracht van software die belanghebbende in privé heeft ontwikkeld?
• Indien software in privé is ontwikkeld en deze is overgedragen aan de B.V.: bedraagt de waarde van deze rechten € 400.000?
• Mag belanghebbende zijn vordering in rekening-courant op de B.V. en de houdstermaatschappij afwaarderen? Meer in het bijzonder is in geschil of de vordering moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening.

3.2. Niet in geschil is dat de restaurantuitgaven ten bedrage van € 11.393 niet zakelijk zijn.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het hof begrijpt, tot vaststelling van een verlies uit werk en woning van € 341.694 (namelijk € 351.720 - (€ 11.393 – 12%).

3.4. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Vooraf

4.1. Belanghebbende stelt dat het erop lijkt dat de rechtbank een oordeel heeft gegeven, zonder zelf te beschikken over voldoende technische kennis op het gebied van de ontwikkeling van software waarmee de DSI werd ontwikkeld. Belanghebbende verzoekt in zijn hogerberoepschrift het hof daarom een deskundige te benoemen.

4.2. De rechter kan in beginsel volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot het meebrengen of oproepen van een deskundige, bijvoorbeeld door de belanghebbende in de uitnodigingsbrief voor het onderzoek ter zitting te wijzen op die mogelijkheid. Op 22 februari 2024 is aan partijen een digitaal bericht verzonden met daarin de uitnodiging voor de zitting op 16 mei 2024. Dit bericht bevat een zodanige mededeling. Het hof is niet gebleken van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat aan belanghebbende in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij heeft nagelaten een deskundige mee te nemen of op te roepen.3

4.3. De bepaling dat het hof partijen in de uitnodiging voor het onderzoek op de zitting moet wijzen op de mogelijkheid deskundigen op te roepen is (mede) in het leven geroepen met het oog op een efficiënte procesgang. Nu belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid een deskundige mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek op de zitting van 16 mei 2024, en belanghebbende zelf dus geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat deze perso(o)n(en) in de hoedanigheid van deskundige(n) op de zitting aanwezig zouden zijn wijst het hof het verzoek om deskundigen op te roepen en als deskundige te doen horen af.4

Ten aanzien van het geschil

4.4. Belanghebbende stelt dat hij een TBS-verlies heeft geleden, ten gevolge van een afwaardering van een vordering in rekening-courant van hem op de B.V. en de houdstermaatschappij.

4.5. De inspecteur betoogt dat het TBS-verlies in het geheel niet aftrekbaar is. Volgens hem heeft belanghebbende geen vordering op de B.V. uit hoofde van de overdracht van software, omdat niet belanghebbende maar de B.V. de software heeft ontwikkeld, er dus geen software is overgedragen van belanghebbende naar de B.V. en de koopsom dus non-existent is (vraag a). Voor het geval het hof van oordeel is dat die vordering wel bestaat, betwist de inspecteur de waarde van die vordering (vraag b). Ten slotte betoogt de inspecteur dat de geldlening in rekening-courant onzakelijk is (vraag c).

Vraag a

4.6. Op belanghebbende rust de bewijslast aannemelijk te maken dat hij uit hoofde van overdracht van software die belanghebbende stelt in privé te hebben ontwikkeld een vordering heeft op de B.V.

4.7. Ter onderbouwing van de stelling dat belanghebbende in privé software heeft ontwikkeld, heeft belanghebbende aangevoerd dat de B.V. en belanghebbende ter verkrijging van een financiering van [bedrijf 4] verplicht waren om in te stemmen met de overdracht van de door belanghebbende ontwikkelde software aan de B.V.. Uiteindelijk zijn de houdstermaatschappij, de B.V. en belanghebbende enerzijds en [bedrijf 4] anderzijds op [datum 7] 2010 in dit kader investeringsafspraken overeengekomen. Uit de tekst onder het kopje “Huidige structuur” van het document “[de B.V.]/ [datum 3] 2010” (zie 2.9) blijkt volgens belanghebbende dat de B.V. slechts partieel eigenaar was van alle IP-rechten en merkenrechten en dat de overige rechten werden gehouden door belanghebbende in privé en/of de houdstermaatschappij. Op [datum 12] 2010 zijn belanghebbende en de B.V. overeengekomen dat de intellectuele eigendomsrechten betreffende de DSI worden overgedragen door belanghebbende aan de B.V. (zie 2.10). Verder heeft belanghebbende twee verklaringen van [naam 3] en een e-mail van [naam 2] van [bedrijf 5] aan belanghebbende met dagtekening [datum 4] 2010 (zie 2.12) overgelegd. Uit deze stukken blijkt volgens belanghebbende dat hij in privé beschikte over de eigendom van de betreffende software en dat de eigendom daarvan is overgedragen aan de B.V..

4.8. De inspecteur betwist dat belanghebbende de software in privé heeft ontwikkeld. Hij wijst erop dat de investeringsafspraken (zie 2.9) niet zijn ondertekend en dat het document niet bewijst dat belanghebbende in privé software heeft ontwikkeld, evenmin wanneer hij dat zou hebben gedaan, welke software het precies betreft en wat die waard zou zijn of voor welke prijs de genoemde overdracht in dat geval zou moeten plaatsvinden. Verder stelt de inspecteur dat in de aangiften IB/PVV 2009 tot en met 2014 geen melding is gemaakt van een vordering op de B.V. of een daarmee corresponderende renteopbrengst. Ook wijst de inspecteur erop dat uit het in 2.6 bedoelde overzicht blijkt dat in 2009 al een schuld van € 400.000 in rekening-courant is geboekt en dat de B.V. niet afschrijft op eigendomsrechten. Bovendien is in een financieringsaanvraag van juli 2010 geen schuld van de B.V. aan belanghebbende vermeld. De inspecteur stelt verder dat er geen bewijs is voor de door belanghebbende overgelegde verklaringen van [naam 3] .

4.9. Dat de B.V. de software zelf moet hebben ontwikkeld, leidt de inspecteur af uit de in de rekening-courantovereenkomst vermelde doelstelling van de B.V. (zie 2.5), uit het feit dat de DSI in de in 2.8 bedoelde overeenkomst is omschreven als een combinatie van hardware en software, die onlosmakelijk zijn en uit het feit dat belanghebbende in dienstbetrekking is bij de B.V., zodat op grond van artikel 7 Auteurswet de B.V. de rechthebbende tot de software is.

4.10. Naar het oordeel van het hof heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende de rechten op de software in privé heeft ontwikkeld en evenmin dat hij deze vervolgens heeft overgedragen aan de B.V. tegen schuldigerkenning van de koopprijs in rekening-courant voor een bedrag van € 400.000.

Vraag b

4.11. Nu het hof niet aannemelijk acht dat belanghebbende uit hoofde van de overdracht van in privé ontwikkelde software een vordering heeft op de B.V., behoeft vraag b geen beantwoording.

Vraag c

4.12. Belanghebbende heeft in de aangifte een TBS-verlies van € 454.426 in aanmerking genomen, zijnde de afwaardering van een vordering van belanghebbende op de B.V. ten bedrage van, in totaal, € 516.393 verminderd met de terbeschikkingsvrijstelling van € 61.967 (zie 2.16). Het hof constateert dat het bedrag van € 516.393 overeenstemt met het in 2.6 opgenomen rekening-courantoverzicht.5 Na eliminatie van de restaurantuitgaven (€ 11.393; zie 3.2) en de door belanghebbende in aanmerking genomen vordering uit hoofde van de overdracht van software (€ 400.000; zie 4.10), resteert een vordering in rekening-courant van € 105.000. Het hof merkt hierbij op dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende de vordering uit hoofde van de overdracht van software in aanmerking heeft genomen voor € 400.000, in weerwil van het in het in 2.6 opgenomen overzicht vermelde bedrag van € 378.898. Het hof zal voor de vordering in rekening-courant ten bedrage van € 105.000 beoordelen of sprake is van een onzakelijke lening.

4.13. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan zijn vennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien sprake is van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van belanghebbende op de B.V. en de houdstermaatschappij niet is aan te merken als een zodanige lening. Niet in geschil is dat sprake is van een geldlening, dat de vordering van belanghebbende onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 valt en dat het resultaat van die vordering dient te worden bepaald overeenkomstig het winstregime (artikel 3.94 en 3.95 Wet IB 2001).

4.14. De Hoge Raad6 heeft ter zake van geldleningen tussen gelieerde partijen het volgende geoordeeld:

Vorenstaande oordelen gelden ook in de relatie van een aandeelhouder-natuurlijk persoon en zijn vennootschap.7

4.15. Op de inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat de vordering in rekening-courant ten bedrage van € 105.000 moet worden gekwalificeerd als een onzakelijke lening.

4.16. De inspecteur heeft in dat kader het volgende gesteld. Belanghebbende heeft geen zekerheden bedongen. Gelet op haar vermogenspositie, had de B.V. ook geen zekerheden kunnen verstrekken. Ook heeft belanghebbende geen invorderingsmaatregelen getroffen. De winstreserve van de B.V. is sinds de oprichting negatief en het eigen vermogen per [datum 6] 2009 is negatief, zodat het (kunnen) voldoen van de aflossingen en rente op de in 2009 aangegane rekening-courantovereenkomst geheel afhankelijk is van de toekomstige winst van de B.V.. De B.V. heeft sinds de oprichting tot 2011 geen omzet behaald en de B.V. heeft voor het eerst in 2013 een positief resultaat behaald. Bovendien zijn externe financieringen niet tot stand gekomen. De B.V. heeft weliswaar aflossingen gedaan, maar er is geen rente betaald, terwijl de betaling van rente vóór het aflossen zou moeten gaan. Er waren geen externe financiers te vinden zonder dat zij een in aandelen converteerbare lening verstrekten en dientengevolge aandeelhouder konden worden, zoals belanghebbende zelf tijdens het hoorgesprek heeft verklaard. De Rabobank wilde in 2009 en 2010 geen nieuwe leningen verstrekken (zie 2.4). Het Agentschap NL heeft in [maand 4] 2010 de subsidieaanvraag afgewezen. [bedrijf 4] heeft een lening verstrekt ten bedrage van € 10.000, die feitelijk kwalificeert als een investering, omdat [bedrijf 4] zicht krijgt op een recht op een belang in aandelen (zie 2.8). Gelet hierop is er volgens de inspecteur geen winstonafhankelijke vergoeding te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om de geldleningen te verstrekken aan de B.V. en de houdstermaatschappij.

4.17. Belanghebbende betoogt dat de geldlening zakelijk is, omdat bij het aangaan van die lening geen enkele reden was om aan te nemen dat die leningen niet zouden worden terugbetaald. Volgens belanghebbende moet rekening worden gehouden met het feit dat sprake is van een technische startup en van aanloopverliezen en heeft de kredietcrisis de B.V. parten gespeeld. Verder stelt belanghebbende dat het Agentschap NL de subsidieaanvraag heeft afgewezen omdat er (nog) geen financieringsdriehoek aanwezig was en niet omdat de onderneming van de B.V. te riskant zou zijn. Belanghebbende wijst erop dat onafhankelijke derden, namelijk [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 4] wel degelijk leningen aan de B.V. hebben verstrekt.

4.18. Het hof is van oordeel dat de inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk heeft gemaakt dat de rekening-courant vordering van belanghebbende in ieder geval in 2015 onzakelijk is geworden. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende na de afwijzing van de subsidieaanvraag door Agentschap NL een hernieuwde aanvraag heeft ingediend. Dat de kredietcrisis parten heeft gespeeld, is door de inspecteur gemotiveerd weersproken. Ten aanzien van de door [bedrijf 4] verstrekte lening acht het hof aannemelijk dat [bedrijf 4] dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de B.V. in de hoedanigheid van toekomstig aandeelhouder te dienen. Daar doet niet aan af dat [bedrijf 4] uiteindelijk geen aandeelhouder is geworden.

4.19. Het hof acht de inspecteur geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat een onafhankelijke derde, zonder aandelenbelang in de houdstermaatschappij en de B.V., de aan de geldleningen inherente risico’s niet zou hebben aanvaard zonder daarvoor een winstafhankelijke beloning te ontvangen. Belanghebbende heeft als geldverstrekker, zie een overzicht van de stortingen in 2.6, een negatief ondernemersrisico aanvaard. Hij liep immers voor het bedrag van de geldleningen het negatieve kredietrisico ter zake van de financiering, dat zich manifesteert als positieve toekomstverwachtingen niet uitkomen, terwijl hij niet over zekerheden beschikte. Het valt niet in te zien dat een willekeurige derde hetzelfde risico zou aanvaarden zonder de kans op (meedelen in) het positieve ondernemersrisico, ofwel zonder winstdeling. Dat laatste blijkt ook uit de voorwaarden die derden zoals de Rabobank en [bedrijf 4] hebben gesteld, bij het verstrekken van de gelden. Omdat belanghebbende de geldleningen als aandeelhouder als zodanig is aangegaan, is het TBS-verlies niet aftrekbaar.

Tussenconclusie

4.20. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.21. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.22. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het hof:

• verklaart het hoger beroep ongegrond;
• bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door I. Reijngoud, voorzitter, P. Fortuin en J. Wessels, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2024 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst. De uitspraak is in plaats van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, omdat de voorzitter is verhinderd te ondertekenen.