Opgeofferde bedragen, een (vergeten) toezegging en een herhalingsoproep aan de wetgever

Opinie

Inleiding

In het wetsvoorstel ‘Overige fiscale maatregelen 2025’ (hierna: OFM 2025) wordt voorgesteld om verschillende wetsbepalingen in meerdere belastingwetten aan te passen met het oog op ‘vereenvoudigde rechtstreekse zusterfusies’. In deze opinie richt ik mij op één van die wetsbepalingen, namelijk artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969. Die bepaling is van toepassing als een aandeelhouder-lichaam een deelneming heeft in een rechtspersoon die door het van kracht worden van een juridische fusie ophoudt te bestaan (verdwijnende rechtspersoon). Vervolgens ga ik in op het vergelijkbare artikel 13j, lid 2, Wet VpB 1969 over juridische splitsingen. Ik rond af met een oproep aan de wetgever.

Juridische (zuster)fusie

Bij een juridische fusie worden de leden of aandeelhouders van een verdwijnende rechtspersoon normaal gesproken lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon (artikel 2:311, lid 2, BW). Bij een juridische zusterfusie heeft iemand rechtstreeks of indirect, of een ander voor zijn rekening, alle aandelen in de te fuseren vennootschappen en hoeft de verkrijgende vennootschap geen aandelen toe te kennen (artikel 2:333, lid 2, BW). Als er in zo’n geval geen aandelen worden toegekend, is sprake van een vereenvoudigde zusterfusie. In de OFM 2025 worden diverse maatregelen voorgesteld die betrekking hebben op een ‘vereenvoudigde rechtstreekse zusterfusie’. Er worden geen voorstellen gedaan voor gevallen waarin iemand indirect alle aandelen in de te fuseren vennootschappen heeft.1

Het huidige artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969

Heeft een aandeelhouder-lichaam een deelneming in een rechtspersoon die als gevolg van een juridische fusie verdwijnt, dan geldt artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969, waarin nu het volgende is bepaald:

‘Het voor de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon opgeofferde bedrag, bedoeld in artikel 13d, wordt niet hoger gesteld dan het bedrag dat is opgeofferd voor de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon.’

Het tekstdeel ‘niet hoger gesteld dan’ wordt door vrijwel iedereen (inmiddels) als volgt geïnterpreteerd. Het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon is maximaal gelijk aan het bedrag dat is opgeofferd voor de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon. Als de waarde van de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon ten tijde van de juridische fusie lager is dan het voor die aandelen opgeofferde bedrag, geldt het lagere bedrag als opgeofferde bedrag voor de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon.2 Volgens mij wilde de wetgever met (de voorloper van) artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969 evenwel bereiken dat het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon ‘gewoon’ zou doorschuiven naar de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon.3 Al een paar jaar is overigens bekend dat de wetgever artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969 – bij nader inzien? – uitlegt zoals vrijwel iedereen dat doet en aan het begin van deze alinea is beschreven.4 Kern daarvan is dat de ‘opgeofferde bedrag’-positie van een aandeelhouder-lichaam als gevolg van een juridische fusie gelijk blijft of verslechtert, maar niet kan verbeteren.

Het Besluit deelnemingsvrijstelling bevat een belangrijke goedkeuring.5 Het door een aandeelhouder-lichaam voor de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon opgeofferde bedrag kan op grond daarvan doorschuiven naar de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon, mits de juridische fusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Deze goedkeuring geldt voor situaties waarin een aandeelhouder-lichaam vóór de juridische fusie een deelneming heeft in zowel de verdwijnende rechtspersoon als de verkrijgende rechtspersoon. Voor andere juridischefusiesituaties kan een aandeelhouder-lichaam overigens ook verzoeken om een volledige doorschuif van het opgeofferde bedrag. Per situatie wordt dan beoordeeld of zo’n verzoek kan worden ingewilligd. Als een aandeelhouder-lichaam in aanmerking komt voor de goedkeuring, verandert zijn ‘opgeofferde bedrag’-positie niet als gevolg van een juridische fusie.6 Dat eindresultaat had de wetgever volgens mij ook op het oog bij de invoering van (de voorloper van) artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969 (zie hiervóór).

Voorgestelde aanpassing van artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969

In het wetsvoorstel ‘OFM 2025’ wordt voorgesteld artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969 te wijzigen zodat daarin vanaf 1 januari 2025 het volgende wordt bepaald (de voorgestelde aanpassingen zijn cursief weergegeven):

‘Het voor de in het kader van de fusie verkregen aandelen in de verkrijgende rechtspersoon opgeofferde bedrag, bedoeld in artikel 13d, wordt niet hoger gesteld dan het bedrag dat is opgeofferd voor de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon. Indien de belastingplichtige ten tijde van de fusie onmiddellijk een deelneming houdt in zowel de verdwijnende als de verkrijgende rechtspersoon en in het kader van de fusie geen aandelen worden toegekend, wordt het voor de deelneming in de verkrijgende rechtspersoon opgeofferde bedrag vermeerderd met ten hoogste het voor de deelneming in de verdwijnende rechtspersoon opgeofferde bedrag.’

Over de toevoeging in de eerste volzin wordt in de toelichting opgemerkt dat daarmee is verduidelijkt dat die regel alleen betrekking heeft op de aandelen die de verkrijgende rechtspersoon in het kader van de juridische fusie toekent aan een aandeelhouder-lichaam met een deelneming in de verdwijnende rechtspersoon. De volgens de toelichting in die eerste volzin opgenomen ‘niet hoger, wel lager’-regel geldt dus niet voor de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon die een aandeelhouder-lichaam eventueel al vóór de juridische fusie had in de verkrijgende rechtspersoon. Volgens de wetgever is met de voorgestelde toevoeging in artikel 13k, lid 2, eerste volzin, geen materiële wijziging beoogd.7 Daarin ligt de stelling besloten dat in het huidige artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969 ook al de ‘niet hoger, wel lager’-regel geldt. In de vorige paragraaf heb ik daar al vraagtekens bij geplaatst.

De tweede volzin wordt toegevoegd voor situaties waarin een aandeelhouder-lichaam direct vóór de juridische fusie een deelneming heeft in zowel de verdwijnende rechtspersoon als de verkrijgende rechtspersoon en in het kader van de juridische fusie géén aandelen worden toegekend. Ik wijs erop dat het niet toekennen van aandelen volgens het Nederlandse civiele recht in ‘rechtstreekse’ juridischezusterfusiegevallen slechts mogelijk is als iemand (hier: een aandeelhouder-lichaam) alle aandelen houdt in de te fuseren rechtspersonen. Heeft een aandeelhouder-lichaam wel een deelneming, maar niet alle aandelen in de te fuseren rechtspersonen, dan zal de verkrijgende rechtspersoon aandelen moeten toekennen. We komen dan terecht in het voorgestelde artikel 13k, lid 2, eerste volzin, Wet VpB 1969. De wetgever lijkt het Nederlandse civiele recht op dit punt niet goed te doorgronden.8 Het zou beter zijn om in het voorgestelde artikel 13k, lid 2, tweede volzin, Wet VpB 1969 uit te gaan van de situatie waarin de belastingplichtige direct vóór de juridische fusie alle aandelen heeft in zowel de verdwijnende als de verkrijgende rechtspersoon.

Maar eigenlijk wil ik hier een ander punt maken. Om daar te komen, keer ik terug naar de toelichting. Daaruit lijkt te volgen dat het voorgestelde artikel 13k, lid 2, tweede volzin, Wet VpB 1969 bewust eist dat een aandeelhouder-lichaam een deelneming – in plaats van alle aandelen – houdt in de verdwijnende en de verkrijgende rechtspersoon. Er wordt namelijk verwezen naar de al besproken goedkeuring uit het Besluit deelnemingsvrijstelling waarin die casuspositie het vertrekpunt is.9 Vervolgens vermeldt de toelichting:10

‘Er is een verschil tussen de genoemde goedkeuring en de voorgestelde aanpassing van artikel 13k, tweede lid, Wet Vpb 1969. Waar op grond van de goedkeuring het door belastingplichtige voor de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon opgeofferde bedrag wordt doorgeschoven naar de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon, wordt in het voorgestelde artikel 13k, tweede lid, Wet Vpb 1969 het voor de deelneming in de verkrijgende rechtspersoon opgeofferde bedrag vermeerderd met ten hoogste het voor de deelneming in de verdwijnende rechtspersoon opgeofferde bedrag. De voorgestelde wettelijke bepaling is minder ruim om te voorkomen dat belasting kan worden ontgaan. De in paragraaf 10.2.1 van het Besluit deelnemingsvrijstelling opgenomen goedkeuring komt te vervallen.’

De inkt van de Staatscourant met daarin het geactualiseerde Besluit deelnemingsvrijstelling is dus nog maar net droog en we kunnen alweer een wijziging tegemoetzien.11 Het eindresultaat: de ‘opgeofferde bedrag’-positie van een aandeelhouder-lichaam kan als gevolg van een juridische fusie gelijk blijven of verslechteren, maar niet verbeteren. Volgens de hiervóór geciteerde toelichting vervalt bedoelde goedkeuring uit het Besluit deelnemingsvrijstelling ‘om te voorkomen dat belasting kan worden ontgaan’. Dat schreeuwt om uitleg, want aan die goedkeuring is nu juist de voorwaarde verbonden dat de juridische fusie niet gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Welk ‘ontgaan’ heeft de wetgever in de geciteerde toelichting precies op het oog? En waarom zou de genoemde voorwaarde uit het beleidsbesluit niet een voldoende waarborg zijn? Het zou goed zijn als deze vragen in het verdere verloop van de parlementaire behandeling worden beantwoord, maar dat zou wel eens ijdele hoop kunnen zijn.12

Artikel 13j, lid 2, Wet VpB 1969

Heeft een aandeelhouder-lichaam een deelneming in een rechtspersoon die wordt gesplitst, dan geldt artikel 13j, lid 2, Wet VpB 1969. Tot en met 2020 werd met die bepaling geregeld dat de ‘opgeofferde bedrag’-positie van zo’n aandeelhouder-lichaam bij een splitsing hetzelfde bleef. Artikel 13j, lid 2, Wet VpB 1969 is met ingang van 2021 gewijzigd. Sindsdien geldt een (zogenoemde) ‘niet hoger, wel lager’-regel. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel dat tot die aanpassing heeft geleid, is het volgende opgemerkt:13

‘Van der Burgt wijst in zijn recente artikel op de systematiek die gebruikt wordt om het opgeofferd bedrag te bepalen zowel in geval van splitsingen als in andere bepalingen in de vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld ten aanzien van fusies of het huidige zesde lid van artikel 13d Wet Vpb 1969) en stelt voor om deze systematiek ten aanzien van al deze bepalingen te wijzigingen. Dit betreft een ingrijpende wijziging die onder andere gevolgen heeft voor de bewijslastpositie van de inspecteur. Wel zeg ik toe dat de Belastingdienst voor de bepaling van het opgeofferde bedrag van de aan de verkrijger in het kader van een splitsing uitgereikte aandelen in voorkomende gevallen onder door de Belastingdienst te stellen voorwaarden uit kan gaan van een evenredig gedeelte van het voor de aandelen in de splitsende rechtspersoon opgeofferde bedrag in die gevallen waarin die splitsing niet in overwegende mate gericht is geweest op het verruimen van de mogelijkheid om een liquidatie- of stakingsverlies in aanmerking te nemen. Derhalve acht het kabinet het voorgestelde alternatief niet wenselijk of noodzakelijk.’

Dit citaat bevat een toezegging over de toepassing van artikel 13j, lid 2, Wet VpB 1969 die erop neerkomt dat de ‘opgeofferde bedrag’-positie van een aandeelhouder-lichaam met een deelneming in de splitsende rechtspersoon onder voorwaarden toch gelijk kan blijven.14 Ik was dan ook zeer benieuwd of de staatssecretaris een goedkeuring zou opnemen in het Besluit deelnemingsvrijstelling, zodra dat zou worden geactualiseerd. Zoals we nu weten, is dat niet gebeurd. De toezegging (b)lijkt een loze belofte. Zoals ik al schreef, heeft de wetgever aangekondigd dat de bestaande goedkeuring in dat beleidsbesluit over de toepassing van artikel 13k, lid 2, Wet VpB 1969 zal vervallen. Het lijkt me sterk dat de toezegging over artikel 13j, lid 2, Wet VpB 1969 dan alsnog uitmondt in een goedkeuring. Belofte maakt dus niet altijd schuld.

Een herhalingsoproep aan de wetgever

Tot zover is deze opinie kritisch, maar ik heb ook een positieve boodschap. Er ligt namelijk een prachtige kans voor de wetgever. In het laatst weergegeven citaat wordt namelijk melding gemaakt van een artikel waarin ik concrete voorstellen heb gedaan tot aanpassing van diverse bepalingen die gaan over het opgeofferde bedrag.15 Die voorstellen bestrijken zelfs een groter gebied dan de twee bepalingen die in deze opinie de revue zijn gepasseerd. Nu de toezegging in bedoeld citaat toch een loze belofte (b)lijkt, roep ik de wetgever opnieuw op diverse bepalingen over het opgeofferde bedrag aan te passen langs de lijnen van mijn eerdere artikel. Ik zie nu al uit naar dat wetsvoorstel!