Geen inhoudingsvrijstelling dividendbelasting wegens misbruik (1)

De feiten

2.1. De belanghebbende is een naar Belgisch recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Zij is gevestigd in België. Haar aandeelhouders zijn drie leden van de familie [C] die allen in België wonen. De belanghebbende heeft geen kantoorruimte en geen werknemers in dienst.

2.2. De belanghebbende is in 2004 opgericht om de aandelen in de Belgische [I] NV te houden en die NV te besturen. Die NV hield zich bezig met productie van elektriciteit op basis van hernieuwbare energie en met verhandeling van groene-stroomcertificaten. In 2011 heeft de belanghebbende haar belang in die NV verkocht.

2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende in 2016 38,71% in [A] hield. Ik ga ervan uit dat dit ook het geval was in 2018, waarover het geschil over de dividendbelasting gaat. Verder bezat de belanghebbende in 2017 alleen twee old timer personenwagens met een balanswaarde van € 234.700. Ik neem aan ook in 2018.

2.4. [A] is een feeder vennootschap voor een fonds van het private equity huis [B] en heeft als enige bezitting 17,11% in [E] BV ( [E] ), die commandiet is in [F] CV ( [F] CV). [A] en [E] worden volgens hun statuten bestuurd door [G] BV ( [G] ) en feitelijk door de werknemers van [G] . Dat geldt indirect ook voor [F] C V, nl. via haar beherende vennoot [H] B V). Belanghebbendes indirecte belang in de portfolio-investeringen van [F] CV loopt uiteen van 0,65% tot 1,2%.

2.5. Op 31 juli 2018 heeft [A] een dividend ad € 1.015.862 uitgekeerd aan de belanghebbende, waarop 5% dividendbelasting (€ 50.793) is ingehouden. Op 30 augustus 2018 heeft [A] aangifte dividendbelasting gedaan. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Op 21 december 2018 heeft de inspecteur dat bezwaar afgewezen.

2.6. Het bovenstaande kan als volgt schematisch worden samengevat:

Het geschil

2.7. Zou de belanghebbende in 2018 in Nederland gevestigd zijn geweest, dan was op het dividend de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb van toepassing geweest en zou daarom ook de inhoudingsvrijstelling van art. 4(2) Wet DivB van toepassing zijn geweest, waardoor van dividendbelasting geen sprake zou zijn geweest. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op die inhoudingsvrijstelling dan wel de antimisbruikbepaling van art. 4(3)(c) daaraan in de weg staat. Art. 4(3)(c) Divb sluit de inhoudingsvrijstelling uit als het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het belang is om belastingheffing bij een ander (de uiteindelijke aandeelhouders, in casu de familie [C] ) te ontgaan (volgens de wetgever een ‘subjectieve’ toets) én het gaat om een kunstmatige constructie (volgens de wetgever een ‘objectieve’ toets). Niet in geschil is dat de belanghebbende op zichzelf voldoet aan de formele voorwaarden die art. 4(1) en (2) DivB stellen voor de inhoudingsvrijstelling.

De Rechtbank Noord-Holland 3

2.8. De Rechtbank heeft de subjectieve toets als volgt uitgevoerd:

2.9. Vervolgens is de Rechtbank er bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) van uitgegaan dat misbruik in de zin van art. 4(3)(c) Wet DivB moet worden uitgelegd conform het misbruikbegrip bij de toepassing van de EU-Moeder-Dochterrichtlijn (MDR) en van de vestigingsvrijheid (art. 49 VwEU) en de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) en de uitleg daarvan door het HvJ EU.4 Zij heeft ook steun gezocht bij HR BNB 2020/805 (Luxemburgse tussenhoudster; zie onderdeel 4.6 van de bijlage) waarin u de misbruiktoets van art. 17(3) Wet Vpb toepaste. De Rechtbank overwoog als volgt:

2.10. Hennevelt (NLF 2020/1708 via NLF 2020/1709) becommentarieerde de uitspraak als volgt:

2.11. In hoger beroep bestreed de belanghebbende de bewijslastverdeling door de Rechtbank: het wegdenk-criterium achtte zij op grond van de r.o. 63 t/m 65 van HvJ Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 van de bijlage) in strijd met het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat het een algemeen misbruikvermoeden vestigt waardoor de bewijslast steeds op de belastingplichtige wordt gelegd en geen rekening wordt gehouden met omstandigheden die tot de tegengestelde conclusie kunnen leiden dat het behalen van het belastingvoordeel niet (één van de) hoofddoel(en) van de constructie is. Ook bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) achtte de belanghebbende de bewijslast door de rechtbank onjuist verdeeld. Het Hof heeft daaromtrent overwogen dat de Inspecteur moet bewijzen dat aan de voorwaarden van art. 4(3)(c) Wet Divd voor onthouding van de vrijstelling is voldaan ((i) hoofddoel belastingontwijking en (ii) kunstmatige constructie) en dat als de Inspecteur daarin slaagt, de belanghebbende de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie geldige zakelijke redenen heeft die de economische realiteit weerspiegelen. Bij de beoordeling van de bewijslevering door de Inspecteur nam het Hof net als de Rechtbank HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) als richtsnoer. De Inspecteur heeft er volgens het Hof terecht op gewezen dat belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouders natuurlijke personen zijn die geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling (wegdenkcriterium) en evenmin beroep kunnen doen op art. 5 MDR, dat immers alleen aan moedervennootschappen rechten toekent. Het Hof heeft het standpunt verworpen dat dit wegdenkcriterium bij de beoordeling van mogelijke antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet gerechtvaardigd zou zijn, gegeven de r.o. 2.6.2. t/m 2.6.4 van HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage) en r.o. 102 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). Deze “subjectieve” toets kan volgens het Hof niet los worden gezien van de “objectieve” toets (kunstmatigheid) omdat de objectieve omstandigheden waar het bij die laatste toets om gaat in dienst staan van een bij de subjectieve toets aanwezig veronderstelde bedoeling van dividendbelastingontwijking. De subjectieve toets en objectieve toets liggen in elkaars verlengde, en de bewijslast ligt volgens het Hof bij beide toetsen op de Inspecteur (r.o. 5.3.5). Het Hof maakt dat op uit r.o. 114 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). De Inspecteur moet dus zowel antifiscale motieven als kunstmatigheid aannemelijk maken en die twee toetsen lopen volgens het Hof door elkaar heen omdat kunstmatigheid bijdraagt aan het na toepassing van het wegdenk-criterium al opkomende (weerlegbare) vermoeden van misbruik. Slaagt de Inspecteur in dat bewijs van omstandigheden die doen vermoeden dat aan beide toetsen is voldaan, dan heeft de belanghebbende de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de – alsdan in beginsel bewezen kunstmatige - constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

2.12. Het Hof heeft de inspecteur geslaagd geacht in het bewijs dat: (i) belanghebbendes aandeelhouders geen recht hebben op MDR-voordelen; en (ii) de structuur kunstmatig lijkt in het licht van de economische realiteit van passieve belegging, waardoor de bewijslast omkeert:

2.13. De bewijslast van bona fide zakelijke, althans niet-fiscale redenen voor de structuur kwam aldus bij de belanghebbende terecht. Zij heeft diverse omstandigheden aangevoerd die reden zijn om haar als houdstervennootschap te gebruiken, door het Hof als volgt samengevat:

2.14. Het Hof zag in die omstandigheden echter geen zakelijke redenen die (voldoende) economische realiteit aan het indirecte houderschap in [A] zouden geven (zelfde nummering als in 2.13):

2.15. Volgens de belanghebbende schendt de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) het primaire en secundaire Unierecht, nl. de HvJ-arresten Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 bijlage) en T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 bijlage) voor wat betreft de uitleg van misbruik in de zin van art. 1(2) MDR, en de EU-verkeersvrijheden voor wat betreft de vergelijkbaarheid met de interne situatie: zij acht zich vergelijkbaar met een Nederlandse BV die wordt gehouden door een in Nederland wonende familie, in welk geval voor inhoudingsvrijstelling niet de voorwaarde wordt gesteld dat een (materiële) onderneming wordt gedreven. In zo’n binnenlands geval geldt de vrijstelling dus ook voor beleggings-BV’s. Dat verkeersbelemmerende verschil in behandeling op grond van vestigingsplaats is haars inziens alleen bij misbruik toegestaan, waarvan in casu geen sprake is.

2.16. Het Hof heeft daarover overwogen dat de bij 2015-wijzigingsrichtlijn in art. 1(2) MDR opgenomen bepaling de kwestie van misbruik van de bronbelastingvrijstelling in art. 5 MDR uitputtend regelt en de lidstaten geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of nadere afwegingen of keuzen te maken. Nu art. 4(3)(c) Wet Divb die MDR-antimisbruikbepaling implementeert, kan art. 4(3)(c) Wet Divb niet rechtstreeks aan het primaire EU-recht (vestigingsvrijheid of kapitaalverkeer) worden getoetst, maar alleen aan de uitputtende Richtlijnbepaling. Het HvJ heeft in T Denmark en Y Danmark expliciet geoordeeld dat in misbruiksituaties waarop art. 1(2) MDR van toepassing is, geen beroep op de EU-verkeersvrijheden mogelijk is. Het Hof acht zijn uitleg en toepassing van art. 4(3)(c) Divb in belanghebbendes geval in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, met name met de arresten Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark en meent dat art. 4(3)(c) Divb in die uitleg naadloos aansluit op art. 1(2) MDR. De vergelijking met een Nederlandse tussenhoudster houdt volgens het Hof overigens geen steek omdat in dat geval – anders dan in belanghebbendes geval – wél tenminste éénmaal Nederlandse belasting wordt geheven ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders.

2.17. Dat de belanghebbende al eerder (vóórdat zij passief werd) bestond en bezigheden ontplooide en in die zin niet is ‘tussengeschoven’, sluit volgens het Hof misbruik niet uit:

2.18. De redactie van V-N 2022/37.7 heeft de uitspraak onder meer als volgt becommentarieerd:8

2.19. Ook Hennevelt (NLF 2022/1274) acht de bewijslastverdeling juist:

2.20. Albert meent dat ’s Hofs uitspraak een EU-rechtelijk verboden discriminatie inhoudt van het grensoverschrijdende inhoudsloze geval ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandse inhoudsloze geval en meent dat u prejudiciële vragen moet stellen aan het HvJ. U zie onderdeel 5.3 van de bijlage.

3. Het cassatiemiddel

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van een reactie daarop.

3.2. De belanghebbende voert één cassatiemiddel aan: het Hof heeft art. 4(2) en (3)(c) Wet Divb geschonden, evenals art. 1(2), (3) en (4) MDR, de artt. 20, 49 en 63 VvEU, de artt. 20 en 21 van het EU-Grondrechtenhandvest en art. 8:77 Awb, om de volgende redenen:

1. het Hof heeft de bewijslast ter zake van de toepasselijkheid van de inhoudings-vrijstelling in strijd met EU-recht verkeerd verdeeld door die teveel bij de belanghebbende te leggen;
2. ‘s Hofs toepassing van de subjectieve toets is onjuist of onbegrijpelijk en in strijd met EU-recht, althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft de belanghebbende al voor die toets laten zakken enkel omdat de achterliggende familie bij wegdenken van de belanghebbende geen recht zou hebben op inhoudingsvrijstelling. Het Hof kent aldus ten onrechte absolute betekenis toe aan het wegdenkcriterium. De belanghebbende en dier investering bestonden al lang en zij is niet opgericht of tussengeschoven met het oog op een verwacht dividend. Evenmin is sprake, zoals in BNB 2020/80, van zetelverplaatsing of iets anders waardoor een Nederlandse dividendbelastingclaim werd gefrustreerd;
3. voor de vraag naar de mogelijke kunstmatigheid van de structuur (objectieve toets) is niet beslissend of de belanghebbende een materiële onderneming drijft en evenmin of zij personeel of kantoorruimte heeft. Dat de vennootschap wordt beheerst door aandeelhouders leidt niet tot toerekening aan die aandeelhouders. Hun mogelijkheid om vanuit de belanghebbende te herinvesteren is een legitiem zakelijk belang, ook als geen verplichting tot herinvestering bestaat, en van een verplichting tot doorbetaling van ontvangen dividend is geen sprake;
4. ’s Hofs oordeel schendt het primaire EU-recht door de grensoverschrijdende situatie te benadelen ten opzichte van de vergelijkbare interne situatie. Zijn rechtsopvatting kan dus niet de juiste zijn. Daarbij is de mate van wetgevingsharmonisatie door de MDR (uitputtend of niet) niet waar het om gaat.

4. De bewijslastverdeling en de verhouding tussen de ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets

4.1. De termen ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets die de wetgever in dit misbruikverband heeft gebruikt (zie de parlementaire geschiedenis in de onderdelen 3.1 - 3.3 van de bijlage) zijn uiterst verwarrend omdat ook het door het HvJ ontwikkelde algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is – en dat beslissend is voor de uitleg van zowel art. 1(2) MDR als art. 4(3)(c) Wet Divb – een objectief en een subjectief criterium kent, nl. (i) objectieve strijd met doel en strekking van de wet en (ii) subjectieve ontwijkingsbedoelingen (zie bijvoorbeeld r.o. 64 van Cadbury Schweppes in onderdeel 4.1 bijlage en r.o. 97 van T Danmark en Y Denmark in onderdeel 4.5 bijlage). Die EU-rechtelijke criteria hebben echter een andere inhoud dan de toetsen in art. 4(3)(c) Wet Divb die de wetgever en in navolging daarvan de feitenrechters aanduiden met ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets. Die twee nationaal-rechtelijke toetsen, óók de objectieve, vallen beide onder het subjectieve criterium (intentie) van het algemene misbruikconcept van het HvJ. Beide internrechtelijke toetsen zien op de intentie van de belastingplichtige, althans op feiten die bewezen moeten worden. Doel en strekking van de wet/het EU-recht daarentegen, behoeven juist geen bewijs, want ius curia novit : uitleg en toepassing van het recht is een rechtskundige kwestie waarover alleen de rechter gaat, van ambtswege, en ter zake waarvan dus geen bewijs(lastverdeling) aan de orde kan zijn. Opmerkelijkerwijs heeft de wetgever bij de implementatie van (het nieuwe) art. 1(2) MDR in 2018 (zie onderdeel 3.1 van de bijlage) de richtlijnterm “dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt” (de objectieve misbruiktoets; strijd met doel en strekking van de MDR) niet overgenomen in art. 4(3)(c) Divb. Dat hij het desondanks over een objectieve en een subjectieve misbruiktoets had, is dan verwarrend. Kennelijk moet het kunstmatigheidscriterium naast feitelijke kunstmatigheid óók (rechtskundige) strijd met doel en strekking van de wet aanduiden.

4.2. Ik neem aan dat dat ook is wat het Hof Amsterdam bedoelt met zijn overwegingen (r.o. 5.3.5) dat de ‘objectieve’ en de subjectieve toets van art. 4(3)(c) Wet Divb ‘niet los van elkaar gezien kunnen worden’ c.q. ‘in elkaars verlengde liggen’ c.q. dat de ‘objectieve’ toets ‘in dienst staat’ van de subjectieve. Het Hof legt immers – terecht – óók ter zake van het al dan niet kunstmatige karakter van de structuur de initiële bewijslast expliciet bij de Inspecteur (zie r.o. 5.3.5: “rust de bewijslast voor de objectieve toets ook op de Inspecteur”). Daaruit volgt dat het Hof Amsterdam de ‘objectieve’ toets terecht niet ziet als (slechts) een rechtskundige vraag (dan zou immers geen bewijslastverdeling aan de orde zijn), maar óók als een door de Inspecteur met (objectieve; dat wel) feiten te bewijzen omstandigheid.

4.3. Beide nationaalrechtelijke toetsen, óók de ‘objectieve’, toetsen dus subjectieve bedoelingen. Beide toetsen vestigen – weerlegbare – bewijsvermoedens ter zake van ontwijkings-bedoelingen op basis van objectieve omstandigheden, zoals het HvJ dat ook voorschrijft: ‘een geheel van objectieve elementen’; zie r.o. 64 van Cadbury Schweppes in onderdeel 4.1 bijlage en r.o. 97 van T Danmark en Y Denmark in onderdeel 4.5 bijlage. Die ‘objectieve gegevens’ zijn volgens de nationale wetgever: (i) hoe zou de heffing verlopen bij een rechtstreeks belang van de uiteindelijk gerechtigde in de dividendbetaler? en (ii) is het indirecte houderschap “kunstmatig” of past het bij de economische realiteit? Het verwarrende van deze wijze van nationale implementatie is dat het tweede criterium (kunstmatigheid) kennelijk óók functioneert als criterium voor strijd met doel en strekking van de wet c.q. de richtlijn: kunstmatigheid wordt kennelijk geacht te duiden op strijd met doel en strekking van de wet. Het kunstmatigheidscriterium heeft dus een dubbelfunctie; eigentijds uitgedrukt: het is hybride. Dat kan inderdaad gelezen worden in onder meer r.o. 100 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage; curs . PJW):

Maar de Nederlandse wet zou duidelijker zijn geweest als de wetgever ook de ‘ondermijning’ van de wet expliciet had overgenomen uit de HvJ-rechtspraak.

4.4. Uit kunstmatigheid wordt dus zowel (weerlegbaar) een subjectieve ontwijkingsintentie afgeleid als een rechtskundig argument voor een rechtskundige kwalificatie (strijd met doel en strekking van de regeling waarop de belastingplichtige zich beroept). Het HvJ heeft doel en strekking van art. 5 MDR als volgt omschreven (onder meer in r.o. 69 van Deister en Juhler ; zie onderdeel 4.4 bijlage):

Volgens het Hof Amsterdam is in belanghebbendes geval kennelijk geen sprake van ‘samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op EU-niveau’, nu hij feitelijk heeft vastgesteld dat de door drie familieleden beheerste belanghebbende “enkel een som geld aan [B] (…) ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement.” Het Hof Amsterdam beschouwt de belanghebbende dus kennelijk als slechts een (beleggings)geldzak.

4.5. Door het hybride karakter van de ‘objectieve toets’ en doordat het Hof Amsterdam expliciet ook de bewijslast ter zake van de kunstmatigheid van de structuur op de Inspecteur heeft gelegd, ontvalt voor een groot deel de bodem aan belanghebbendes cassatieberoepschrift, waarin zij (p. 12) de ‘objectieve toets’ ten onrechte aanmerkt als een rechts vraag naar doel en strekking van de wet. Ten onrechte merkt zij enkel de ‘subjectieve toets’ aan als een aan bewijslevering onderworpen feitelijke vraag. In haar lezing van de wet zou alleen het wegdenk-criterium overblijven als toets voor antifiscale motieven. Dat zou inderdaad een te mechanische en te algemene toets zijn om een rechtsvermoeden van antifiscale motieven en daarmee omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Maar dat heeft het Hof Amsterdam dus niet gedaan: hij heeft de Inspecteur juist expliciet (r.o. 5.3.5) óók belast met het bewijs van kunstmatigheid van de structuur alvorens antifiscale bedoelingen aannemelijk te achten die tegenbewijs door de belanghebbende behoeven, en hij heeft bij de beoordeling van zowel het bewijs als het tegenbewijs alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, zoals de HvJ-rechtspraak voorschrijft: hij heeft “in het concrete geval de desbetreffende constructie in haar geheel (…) onderzocht,” zoals het HvJ voorschrijft sinds zijn oer-arrest over misbruik in de directe belastingen Cadbury Schweppes (zie onderdeel 4.1 van de bijlage).

4.6. Voor wat de bewijslastverdeling betreft berust het cassatiemiddel dus op verkeerde lezing van de Hofuitspraak, waardoor het in zoverre geen voorwerp heeft.

4.7. Ik merk daarbij op dat uit de r.o. 102 en 116 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage) volgt dat de bewijslast ter zake van voldoening aan de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR hoe dan ook op de belastingplichtige rust vanwege een algemene regel van bewijsrecht: wie zich op een vrijstelling beroept, moet bewijzen dat hij aan de voorwaarden ervoor voldoet. Aldus oordeelde het HvJ ook expliciet in de gevoegde zaken Haribo en Österreichische Salinen :10 wie zich op basis van art. 4 MDR op (in dat geval) een recht op credit for underlying tax beroept, moet bewijs leveren dat en hoeveel buitenlandse winstbelasting op het ontvangen dividend heeft gedrukt. Eén van de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR is een kwalificerende moedervennootschap. Is de moedervennootschap (in casu: de belanghebbende) in de economische realiteit niet de uiteindelijke dividendgerechtigde, dan voldoet zij niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR. In zoverre ligt misbruikbestrijding in het verlengde van correcte bepaling van het toepassingsbereik van de richtlijn. Om die reden had het HvJ het in onder meer de misbruikzaken Emsland-Stärke ,11Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage) en T Danmark en Y Denmark (zie 4.5 bijlage) over ‘formele vervulling’ van voorwaarden (citaat uit Cadbury Schweppes ):

Wel ligt de bewijslast van de stelling dat die voldoening aan de toepassingsvoorwaarden slechts ‘formeel’ (kunstmatig) is, op de fiscus, zo volgt uit r.o. 117 van hetzelfde arrest. Aldus heeft het Hof Amsterdam de bewijslast ook verdeeld.

4.8. Ik merk ook op dat wat er zij van de mogelijke terechtheid van belanghebbendes kritiek op de parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(c) Wet Divb, die parlementaire geschiedenis mijns inziens maar zijdelings ter zake doet, nu die bepaling hoe dan ook EU-rechtconform uitgelegd en toegepast moet worden, aldus ook expliciet HR BNB 2020/80 (zie 4.6 bijlage). Ook Marres benadrukt (zie onderdeel 5.5 van de bijlage) dat wat de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse implementatie ook moge zeggen over de bedoeling en toepassing van door het EU-recht beheerste antimisbruikbepalingen, niet de Nederlandse parlementaire geschiedenis, maar de HvJ-rechtspraak daarover leidend is.

4.9. Ik meen op grond van het bovenstaande dat de hierboven (3.2) met (i) en (ii) aangeduide onderdelen van het middel, die zien op de bewijslastverdeling en de verhouding tussen de ‘subjectieve toets’ en de ‘objectieve toets’ stranden. Het Hof heeft de bewijslast wel degelijk ook ter zake van het kunstmatigheidscriterium op de Inspecteur gelegd en uit het wegdenk-criterium niet meer dan een weerlegbaar vermoeden afgeleid dat op zichzelf onvoldoende is maar pas relevant is als de Inspecteur ook voldoende tekenen van kunstmatigheid aanwijst en zo nodig bewijst.

4.10. Dan resteren de vragen of (i) ’s Hofs materieel-juridische maatstaven stroken met EU-recht en of naast beroep op art. 5 MDR ook (nog) beroep op primair EU-recht (vestigingsvrijheid en/of vrij kapitaalverkeer en EU-Handvest) open staat en (ii) zijn bewijsoordelen begrijpelijk en voldoende gemotiveerd zijn.

5. Het EU-recht

5.1. Het Hof Amsterdam heeft bij zijn toepassing van de subjectieve en de objectieve toets uw arrest HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 4.6 van de bijlage) tot richtsnoer genomen. De belanghebbende acht dat EU-rechtelijk onjuist. Die zaak betrof een eerder jaar (2012) en een antimisbruikbepaling in een andere wet (art. 17(3) Wet Vpb: buitenlandse belastingplicht van een buitenlandse houdster met een aanmerkelijk belang (a.b.) in een Nederlandse vennootschap; zie over die bepaling de onderdelen 3.5 en 3.6 van de bijlage). De belanghebbende acht dat arrest niet (meer) leidend omdat de wet sindsdien is gewijzigd en in die zaak nog bepalend was of het belang in de Nederlandse vennootschap werd gehouden als belegging. Onder het huidige recht daarentegen gaat het om het aan de EU-rechtspraak ontleende begrip ‘kunstmatige constructie’ in art. 4(3) Wet Divb en het HvJ kent noch aan het ontbreken van een materiële onderneming, noch aan het passieve karakter van beleggingen doorslaggevende betekenis toe bij de vraag of een houdster een kunstmatige constructie is, aldus de belanghebbende.

5.2. De Staatssecretaris meent dat u in BNB 2020/80 de antimisbruikbepaling in art. 17(3) Wet Vpb EU-recht-conform heeft uitgelegd en dat met de gedeeltelijke overheveling van die antimisbruikbepaling naar art. 4(3) Wet DivB geen inhoudelijke wijziging is beoogd, zodat dat arrest ook in belanghebbendes zaak nog steeds het leidende precedent is.

5.3. HR BNB 2020/80 betrof het belastingjaar 2012. De wettekst is sindsdien twee maal gewijzigd. Per 1 januari 2016 is de tekst van art. 17(3) Wet Vpb aangepast12 aan de 2015-wijzigingen van de MDR en per 1 januari 2018 is art. 4(3) Wet DivB ingevoerd bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling.13 Voor de teksten en toelichtingen verwijs ik naar de onderdelen 2.5, 3.5 en 3.6 van de bijlage.

5.4. Tijdens de parlementaire behandeling bij de eerste wijziging is opgemerkt dat voor beleggingsstructuren de bestaande lijn wordt voortgezet, i.e. dat geen recht op vrijstelling bestaat als het belang ter belegging wordt gehouden (zie onderdeel 3.1 van de bijlage).14

Ook over de tweede wijziging zegt de parlementaire geschiedenis dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd (zie onderdeel 3.5 van de bijlage).15 Ik zie dan niet in dat HR BNB 2020/80 niet leidend zou zijn, te minder nu de kern van dat arrest juist is dat de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd en toegepast, hetgeen ook de belanghebbende met kracht betoogt. Dit onderdeel van het middel lijkt dus op verkeerde lezing van HR BNB 2020/80 te berusten. Dat arrest zegt expliciet (zie 4.6 bijlage) dat (i) de nationaalrechtelijke implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke met name genoemde en geciteerde arresten van het HvJ daarvoor bepalend zijn, waaronder Eqiom , Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark , (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren (dat waren ze).

5.5. Het werkelijke geschil is dus ook in belanghebbendes zaak of het Hof Amsterdam de Nederlandse wet (art. 4(3)(c) Wet Divb) heeft toegepast in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, ook voor wat betreft de bewijslastverdeling.

5.6. Uit HR BNB 2020/80 blijkt volgens de Staatssecretaris niet hoe de bewijslast moet worden verdeeld bij de ‘objectieve’ toets (die dus, zo bleek, niet objectief is in de zin dat het alleen om een rechtskundige vraag zou gaan), die destijds niet in die bewoordingen in de wet stond. Hij verzoekt u daarom te beoordelen of het Hof Amsterdam wel van het juiste toetsingskader is uitgegaan, gelet op het belang voor de rechtsontwikkeling en de praktijk. Hij suggereert dat het Hof Amsterdam de bewijslast te ver op de helft van de Inspecteur heeft gelegd door ook voor de kunstmatigheid van het indirecte houderschap van de familie bewijs van de Inspecteur te verlangen. Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis (zie onderdelen 3.1-3.2 van de bijlage) dat als bij wegdenken van de belanghebbende meer dividendbelasting verschuldigd is, enkel om die reden de bewijslast al verschuift naar de belanghebbende. Zoals boven (4.5) al bleek, acht ik die opvatting onjuist: het enkele wegdenk-criterium lijkt mij in het licht van de rechtspraak van het HvJ, met name de arresten Eqiom , Deister en Juhler en Euro Park Service (zie onderdelen 4.3, 4.4 en 4.2 van de bijlage) een te algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de moedervennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de richtlijn. U zie ook mijn conclusie van 12 mei 2023 in de bij u aanhangige zaak 22/04085 over het misbruikvermoeden in art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop binnen drie jaar van bij splitsing verkregen aandelen in de afgesplitste rechtspersoon.16 Die enkele verkoop wijst onvoldoende op misbruik van de fusierichtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen.

5.7. Maar daarvan is in casu geen sprake, zo bleek boven. Anders dan in Eqiom (zie 4.3 bijlage) is in casu geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden zou zijn ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik te geven. Integendeel: het Hof Amsterdam heeft expliciet de bewijslast zowel bij de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets op de Inspecteur gelegd en heeft alleen voor de subjectieve toets gebruik gemaakt van een – weerlegbaar – bewijsvermoeden, nl. het wegdenk-criterium. Bij het kunstmatigheidscriterium heeft het Hof geen vermoedens gebruikt, maar de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. En anders dan in Deister en Juhler (zie 4.4 bijlage) is in casu geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet open gesteld. Volgens de genoemde arresten moet “in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht.” Dat heeft het Hof Amsterdam gedaan.

5.8. Na de bewijslevering door de Inspecteur ter zake van zowel het wegdenk-criterium als het kunstmatigheidscriterium is de belanghebbende in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van – zoals art. 1(3) MDR het formuleert – geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Ik meen daarom dat het Hof Amsterdam niet betrapt kan worden op schending van EU-recht voor wat betreft bewijslastverdeling.

5.9. De belanghebbende stelt vervolgens dat het Hof Amsterdam materieel primair en secundair EU-recht onjuist heeft uitgelegd, c.q. dat zijn bewijsoordeel ter zake van het voldaan zijn aan de EU-rechtelijke misbruikcriteria onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

5.10. Het Hof Amsterdam heeft ter zake van de bewijslast van de Inspecteur overwogen dat deze heeft bewezen dat belanghebbendes drie aandeelhouders niet voldoen aan de toepassings-voorwaarden van art. 5 MDR (te ontzenuwen bewijsvermoeden ter zake van de ‘subjectieve’ toets) en ook heeft bewezen dat de volgende feiten en omstandigheden zich voordoen die wijzen op kunstmatige ontwijking van dividendbelasting door niet-kwalificerende natuurlijke personen (de ‘objectieve’ toets; zie ’s Hofs r.o. 5.3.6 in onderdeel 2.12 hierboven):

• belanghebbendes belang in private equity fonds [A] is niet toerekenbaar aan enige materiële onderneming;
• van een materiële onderneming is bij haar überhaupt geen sprake;
• zij heeft geen enkele bemoeienis met [A] of door dien gehouden belangen; zij heeft enkel een som geld aan [B] ter beschikking gesteld en heeft geen enkele invloed op het rendement;
• zij heeft geen enkele substance ;
• zij heeft geen enkele economische activiteit;
• haar twee oldtimer auto’s houden geen enkel verband met haar belang in [A] ;
• de besluitvorming en resultaatbestemming van de belanghebbende ligt volledig bij de familie; zij kan feitelijk niet vrij beschikken over de door haar ontvangen dividenden.

5.11. Het Hof heeft de belanghebbende in de gelegenheid gesteld daar bewijs tegenover te stellen van niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van haar rol en positie tussen het private equity fonds en de drie gelieerde natuurlijke personen die haar beheersen.

5.12. ‘s Hofs toepassing van art. 4(3)(c) Wet Divb sluit mijns inziens aldus inderdaad ‘naadloos’ aan op (de uitleg door het HvJ van) art. 1(2) MDR.

5.13. De belanghebbende heeft een reeks omstandigheden aangevoerd die volgens haar de niet-fiscale niet-kunstmatigheid van het indirecte passieve belang aannemelijk maken (zie 2.13 hierboven). Het Hof heeft die omstandigheden in r.o. 5.3.7 beoordeeld en geconcludeerd dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn (zie 2.14 hierboven). Dat de belanghebbende in dezelfde staat is gevestigd als haar aandeelhouders, anders dan Eqiom , Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark , lijkt mij met het Hof niet relevant, nu het gaat om de vraag of de aandeelhouders zelf zouden kwalificeren voor de vrijstelling van art. 5 MDR. Dat was in de genoemde arresten niet het geval omdat zij niet in de EU waren gevestigd; in belanghebbendes geval is dat echter om een andere reden niet het geval, nl. omdat zij natuurlijke personen zijn; het is dus irrelevant waar die wonen: natuurlijke personen zijn nooit gerechtigd tot de richtlijnvoordelen. De belanghebbende heeft daarnaast met verwijzing naar diverse arresten van het HvJ gesteld dat sommige van de door dat Hof in die zaken genoemde en op misbruik, althans kunstmatigheid, wijzende omstandigheden zich in haar geval niet voordoen. Mogelijk is dat zo, maar dat zegt niet dat andere omstandigheden die zich wél voordoen niet op misbruik zouden kunnen wijzen. Het gaat om de vraag of de simultane combinatie van de door de Inspecteur bewezen omstandigheden in hun samenhang bezien voldoende aannemelijk maken dat het om oneigenlijk (kunstmatig) beroep op de richtlijnvoordelen gaat: “in elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht,” aldus het HvJ in onder meer Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage). De nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik [intentie en strijd met doel en strekking van de wet; PJW] verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (r.o. 117 T Danmark en Y Denmark ; zie 4.5 bijlage). In r.o. 114 van T Denmark en Y Danmark noemt het HvJ als aanwijzingen van misbruik onder meer het bestaan van een (moeder)vennootschap “zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern”. In r.o. 67 van Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage) overwoog hij dat dat de vaststelling van een kunstmatige constructie:

5.14. Mijns inziens heeft het Hof Amsterdam dat allemaal gedaan en zich bij zijn feitenonderzoek en -waardering goed gehouden aan de genoemde beoordelingsmaatstaven van het HvJ. De uitkomst van ‘s Hofs feitenonderzoek op basis van die maatstaven – zijn bewijsoordelen dat de Inspecteur geslaagd is in bewijs van voldoende relevante omstandigheden die op misbruik wijzen en dat belanghebbende niet is geslaagd in tegenbewijs van omstandigheden die voldoende wijzen op niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van belanghebbendes rol en positie anders dan “in wezen” een passieve beleggingsgeldzak van drie gelieerde natuurlijke personen – is mijns inziens geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik acht het daarom in cassatie onaantastbaar. De omstandigheden dat de belanghebbende (i) in een vorig leven meer is geweest dan een passieve geldzak van drie familieleden en (ii) mogelijk (nog) geen doorsnee doorstroomvennootschap is, heeft het Hof Amsterdam niet relevant geacht voor de huidige economische realiteit van een volgens dat Hof geheel door die drie familieleden leeghaalbare of verkoopbare passieve beleggingsgeldzak, mede gezien de overige door de Inspecteur aannemelijk gemaakte omstandigheden. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig correct, mede gezien onder meer r.o. 105 van T Danmark en Y Denmark (zie 4.5 bijlage) en voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het strookt met HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage), waarin u overwoog:

5.15. Het enige dat het Hof wellicht verweten kan worden, is dat het rechtskundige oordeel (strijd met doel en strekking van de wet: het objectieve vereiste voor constatering van misbruik) nogal impliciet blijft. Maar dat is waarschijnlijk een gevolg van de vreemde Nederlandse implementatie in 2018 van het nieuwe art. 1(2) MDR in art. 4(3)(c) Divb, die alleen vraagt naar ontgaansbedoelingen en kunstmatigheid, maar niet naar strijd met doel en strekking (art. 1(2) MDR: ‘ondermijning’) van de wet. ’s Hofs uitspraak laat rechtskundig echter geen andere conclusie toe dan dat hij toepassing van de inhoudingsvrijstelling in casu in strijd acht met doel en strekking van zowel art. 5 MDR als art. 4(2) Wet Divb. Uitgaande van de door hem vastgestelde feiten en van de onaantastbaarheid van zijn bewijsoordelen, acht ik dat rechtsoordeel juist.

5.16. Dan resteert belanghebbendes beroep op primair EU-recht. Ik meen dat de door haar aangeroepen HvJ-arresten over vrij verkeer in de zaken Amurta en Miljoen, X en Société Générale niet relevant zijn omdat die zaken niet over misbruik gaan. Voor wat betreft haar beroep op HvJ-arresten die wél over misbruik gaan, geldt hetgeen het Hof Amsterdam terecht overnam uit r.o. 123 van T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 van de bijlage):

Dat ligt ook voor de hand, gegeven dat misbruik van richtlijnen op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als misbruik in de zin van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht in het algemeen verbiedt. Aldus onder meer r.o. 69 van HvJ Euro Park Service (zie 4.2 bijlage):

5.17. Wat belanghebbendes beroep op het EU-Handvest betreft, merk ik op dat dat kennelijk pas voor het eerst in cassatie wordt gedaan en dat het Hof niet gehouden was om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (aldus HvJ Van der Weerd e.a .)17 en evenmin consumentenbescherming betreft.18 Hij is nationaal-rechtelijk immers niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege, aldus HvJ Van Schijndel en Van Veen ,19 uit welk arrest ook volgt dat een cassatierechter niet hoeft in te gaan op voor het eerst gedane beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen. Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht geenszins op te vatten als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De feitenrechter behoort niet mee te procederen, behalve mogelijk – aldus het HvJ in bekritiseerde rechtspraak – in het consumentenrecht, met name in zaken die onder de Richtlijn inzake oneerlijke handelsbedingen20 kunnen vallen. Mogelijk ligt er ook een ambtshalve EU-recht-handhavingstaak voor de nationale rechter waar het gaat om (arbitrage inzake) kartelafspraken, maar de rechtspraak van het HvJ daarover21 is niet heel concludent. Wat daarvan zij, de genoemde Handvestbepalingen zijn niet van openbare orde (ordre public ), de MD-richtlijn betreft noch consumentenbescherming tegen oneerlijke bedingen, noch mededingingsrecht, en de Hoge Raad is EU-rechtelijk niet verplicht om in te gaan op beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen.

5.18. Overigens meen ik dat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat waar misbruik van de Richtlijn feitelijk is vastgesteld, zoals in casu, en dus ook beroep op het primaire EU-recht van de verkeersvrijheden uitgesloten is, dat geconstateerde misbruik evenzeer beroep uitsluit op ander primair EU-recht zoals het EU-Handvest. Grondrechten zijn er niet om oneigenlijke belastingverijdeling te faciliteren.

5.19. Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op de door haar genoemde bepalingen van het Handvest van de Grondrechten van de EU strandt.

5.20. Ik merk ten overvloede op dat de door haar als vergelijkbaar gestelde binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen niet vergelijkbaar zijn: was de belanghebbende in het binnenland gevestigd, dan zou zij binnenlands belastingplichtig én inhoudingsplichtig zijn geweest. Onderworpen gevallen zijn niet gelijk aan niet-onderworpen gevallen, noch in het licht van het doel van de dividendbelasting om de opbrengst van met eigen vermogen gefinancierde economische activiteiten op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat te kunnen belasten, aldus onder meer HvJ Timac Agro ,22 noch in het licht van het doel misbruik te bestrijden, welk misbruik zich in casu in de door de belanghebbende opgevoerde binnenlandsituatie niet kan voordoen. Anders dan de belanghebbende lijkt te stellen, is het ook niet zo dat de inhoudingsvrijstelling niet beschikbaar zou zijn in de grensoverschrijdende situatie; dat is zij juist wél, zoals ook de Staatssecretaris opmerkt, alleen niet in geval van misbruik, en het Hof Amsterdam heeft feitelijk misbruik vastgesteld op basis van EU-rechtelijk correcte materiële en bewijs(last)maatstaven.

5.21. De Staatssecretaris wijst er ten slotte terecht op dat als art. 1(2) MDR de lidstaten niet al verplichtte tot bestrijding van misbruik van de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR, of niet (correct) omgezet zou zijn in nationaal recht, zij nog steeds verplicht zijn, op grond van primair EU-recht (een algemeen beginsel van EU-recht), om misbruik van EU-recht, waaronder belastingontwijking door oneigenlijk beroep op EU-richtlijnen, onmogelijk te maken. Zie r.o. 82 en het dictum onder (2) van HvJ T Danmark en Y Denmark (onderdeel 4.5 van de bijlage).

5.22. Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op primair en secundair EU-recht strandt.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal