Kunstmatige constructie; geen inhoudingsvrijstelling dividendbelasting (2)

1.1. Belanghebbende heeft op 31 juli 2018 een dividenduitkering ontvangen van de in Nederland gevestigde [A] BV (hierna: [A] ), waarop 5% dividendbelasting (€ 50.793) is ingehouden.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de ingehouden dividendbelasting.
Bij uitspraak op bezwaar van 21 december 2018 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.3. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 26 juni 2020 het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 6 augustus 2020; een nadere motivering op het hoger beroep is door het Hof ontvangen op 3 september 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Bij brief van 25 november 2020 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend.

Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Aan deze vaststaande feiten voegt het Hof nog het volgende toe.

2.3. Belanghebbende is destijds opgericht om de aandelen in de Belgische [I] N.V. te houden en te besturen. [I] N.V. hield zich bezig met de productie van elektriciteit op basis van hernieuwbare energie alsook het verhandelen van groene stroomcertificaten. In 2011 heeft belanghebbende haar participatie in [I] N.V. verkocht.

2.4. De statutaire bestuurder van [A] is [J] B.V. (hierna: [J] ). [A] wordt feitelijk bestuurd door werknemers van [J] .

2.5. [A] heeft naast belanghebbende nog twee andere Belgische investeerders/aandeelhouders met aandelenbelangen van 45,16% en 16,13%.

2.6. [A] heeft als enige bezitting een aandelenbelang van 17,11% in [K] B.V. (hierna: [K] ). Ook [K] wordt statutair bestuurd door [J] en feitelijk bestuurd door werknemers van [J] .

2.7. [K] is commanditair vennoot in [L] C.V. (hierna: [L] ), een besloten commanditaire vennootschap. De beherend vennoot van [L] is [M] B.V. (hierna: [M] ). [M] wordt statutair bestuurd door [J] .

De portfolio-investeringen van [L] worden feitelijk beheerd door werknemers van [J] .

2.8. [K] heeft via haar commanditaire deelname in [L] minderheidsbelangen variërend tussen 9,9% en 18,5% in diverse portfolio-investeringen.

Dit betreft investeringen in verschillende producenten, fabrikanten en dienstverleners.

2.9. Het (indirecte) belang van belanghebbende in [L] is, als gevolg van de getrapte investeringsstructuur van het fonds, ongeveer 6,5%. Het indirecte belang van belanghebbende in de individuele portfolio-investeringen van [L] varieert daarmee tussen de 0,65% en 1,2%.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna ook: Wet DB), of dat artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, van diezelfde wet aan de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de weg staat.

4.Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in haar uitspraak als volgt overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten belanghebbende

5.1.1. Belanghebbende neemt het standpunt in dat zij recht heeft op de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting op grond van artikel 4, tweede lid, van de Wet DB.

Daartoe stelt belanghebbende dat in haar geval geen sprake is van het aanhouden van het belang in [A] met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders en dat zij een reële functie heeft met diverse – ook niet-fiscale – voordelen, waartoe zij het volgende aanvoert:

( i) dat het gebruik van een houdstervennootschap de aansprakelijkheid beperkt voor de schulden van de vennootschap;

(ii) dat de verkoop van beleggingen en andere investeringen gemakkelijker kan plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva;

(iii) dat belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor de familie [H] waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven;

(iv) dat uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders mogelijk is tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar;

( v) dat er géén verplichting is voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd.

Daarnaast wijst belanghebbende er op dat bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30% Belgische roerende voorheffing moet worden ingehouden, welke meer bedraagt dan het tarief in box 2, dat een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist en dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.

5.1.2. Voorts betoogt belanghebbende dat zij vergelijkbaar is met de Nederlands besloten vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door leden van een in Nederland woonachtige familie. Aan deze laatste wordt bij toepassing van de inhoudingsvrijstelling niet als voorwaarde gesteld dat een (materiële) onderneming wordt gedreven; deze kan dus ook worden toegepast in geval van beleggingsactiviteiten. Een dergelijk verschil in behandeling op grond van vestigingsplaats dat leidt tot een belemmering van het vrije verkeer is alleen toegestaan als sprake is van misbruik, waarvan in dit geval geen sprake is.

5.1.3. Belanghebbende neemt het standpunt in dat – de toepassing van – de anti-misbruikbepaling in artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, van de Wet DB in overeenstemming moet zijn met het EU-recht meer specifiek met artikel 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) omdat belanghebbende geen controlerend belang heeft in [A] . Zij wijst daarbij op HvJ 8 november 2007, C-379/05 (Amurta) en op BNB 2020/80 waaruit volgt dat de subjectieve toets zo moet worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt.

5.1.4. Belanghebbende erkent dat geen beroep kan worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer in geval van misbruik. In haar geval is echter geen sprake is van misbruik. Dit volgt volgens belanghebbende uit het verwijzingsarrest in de Juhler Holding-zaak van het Finanzgericht Köln van 31 augustus 2016, punt 34 waarop het arrest Deister & Juhler is gevolgd. Belanghebbende leidt daaruit af dat ook de niet-moeiende holding onder de EU moeder-dochter richtlijn (Richtlijn 2011/96/EU, L345/8 - als gewijzigd bij Richtlijn 2015/121, L21/1 - hierna: MDR) als economische activiteit en dus als niet volstrekt kunstmatig kan worden aangemerkt. Gegeven het arrest Deister & Juhler heeft de rechtbank volgens belanghebbende bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kunstmatige constructie naast ‘organisatorisch en economische’ kenmerken ten onrechte geen rekening gehouden met ‘andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en strategie van dat concern’. Het misbruik moet erin bestaan dat gebruik is gemaakt van een kunstmatige constructie waardoor strijd optreedt met doel en strekking van de Unieregeling (HvJ 26 februari 2019, C-I 16/16 en C-I 17/16, ECLI: EU:C:2019:135, T&Y Danmark).

5.1.5. De overwegingen 99 tot en met 106 in het arrest T&Y Danmark, die volgens belanghebbende ten onrechte niet zijn geciteerd door de rechtbank, bevatten aanwijzingen voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een kunstmatige constructie. Echter bij belanghebbende doen zich deze niet voor. Zo is zij geen doorstroomvennootschap, immers is er voor haar geen verplichting de ontvangen dividenden snel uit te keren. De dividenden zijn dan ook niet doorbetaald aan personen die niet gerechtigd zijn tot de inhoudingsvrijstelling. Verder wijst belanghebbende er op dat zij al lang bestond voor de invoering van de anti-misbruikmaatregel; zij kan daarom niet worden geacht te zijn tussengevoegd of tussengeschoven op of rond het moment van aanpassing van de fiscale regels.

5.1.6. In verband met de subjectieve toets heeft belanghebbende gewezen op (overwegingen uit) het arrest T&Y Danmark, het arrest HvJ 7 september 2017, Eqiom en Enka, ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55, en BNB 2020/80. Met betrekking tot het arrest van de Hoge Raad merkt belanghebbende op dat het is gewezen in het kader van de vrijheid van vestiging waardoor kon worden geoordeeld dat het voldoende was dat de Belastingdienst aannemelijk had gemaakt dat er geen onderneming was bij de aandeelhouder. In het onderhavige geval gaat dat niet op omdat de vrijheid van kapitaalverkeer in geding is.

5.1.7. Belanghebbende meent voorts dat de rechtbank de bewijslast in verband met de subjectieve toets verkeerd heeft verdeeld; ten onrechte is een bewijsvermoeden van misbruik afgeleid uit het gebruik van de ‘wegdenkgedachte’. Belanghebbende wijst daarbij op de overwegingen 63 tot en met 65 uit het arrest Deister & Juhler. De wegdenkgedachte acht belanghebbende echter in strijd met het EU-rechtelijke misbruikbeginsel: het leidt tot een algemeen misbruikvermoeden dat de bewijslast altijd op de belastingplichtige legt en geen rekening houdt met andere feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat het behalen van het belastingvoordeel niet het hoofddoel of één van de hoofddoelen van de constructie is. Ook wat betreft de objectieve toets (kunstmatige constructie) acht belanghebbende de bewijslast door de rechtbank onjuist verdeeld. In dat verband maakt belanghebbende nog een vergelijking met de situatie van een tussengeschoven houdstervennootschap in relatie tot Duitsland waar Nederland heeft bedongen dat geen sprake is van een ‘door fiscale motieven gedreven opzet ’ indien het uit Duitsland afkomstige inkomen bij uitkering door de tussengeplaatste Nederlandse holding bij de Nederlandse aandeelhouder zal worden belast; eenzelfde situatie doet zich nu in het onderhavige geval voor aldus belanghebbende.

5.1.8. Voor het geval het Hof in zijn oordeel afwijkt van de standpunten van belanghebbende verzoekt zij het Hof prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ omdat de uitleg van het EU-recht dan niet duidelijk is.

Standpunten inspecteur

5.2.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende het belang in [A] houdt met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting bij leden van de familie [H] en dat sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties. Hierdoor bestaat op grond van artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, van de Wet DB geen recht op de inhoudingsvrijstelling.

5.2.2. De rechtbank heeft volgens de inspecteur in onderdeel 20 van haar uitspraak terecht geoordeeld dat de overwegingen van BNB 2020/80 ook voor de onderhavige zaak van belang zijn. De inspecteur leidt daaruit af dat voor de objectieve toets moet worden beoordeeld of een belang ter belegging wordt gehouden. Voor het onderhavige geval stelt de inspecteur dat uit de feiten blijkt dat belanghebbende enkel een som geld aan [G] ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement. De activiteiten van belanghebbende ten aanzien van haar belang in [A] gaan dan ook niet uit boven normaal vermogensbeheer, aldus de inspecteur. Er zijn ook geen activiteiten anders dan het aanhouden van het belang in [A] en het beleggen in twee oldtimer personenauto’s. Verder is van belang dat er geen eigen kantoorruimte is, belanghebbende geen werknemers in dienst heeft en overigens er geen activiteiten worden verricht in het economische verkeer. Belanghebbende vervult geen reële functie. Hieruit volgt volgens de inspecteur dat sprake is van een uitsluitend formele en kunstmatige constructie.

5.2.3. Ook voor de subjectieve toets haakt de inspecteur aan bij BNB 2020/80, r.o. 2.6.2 en 2.6.3 waaruit hij afleidt dat de relevante toets in principe de toepassing van de wegdenkgedachte is, maar dat deze wel in overeenstemming met het Unierecht moet worden uitgelegd en toegepast; de inspecteur acht het oordeel in onderdeel 22 van de uitspraak van de rechtbank dan ook juist. Volgens de inspecteur levert toepassing van de wegdenkgedachte een bewijsvermoeden op dat belanghebbende kan weerleggen met feiten. In dit geval leidt toepassing van de wegdenkgedachte tot een vermoeden van misbruik. Immers staat vast dat de uiteindelijke aandeelhouders van belanghebbende bij een rechtstreeks gehouden belang in [A] geen recht kunnen doen gelden op de inhoudingsvrijstelling omdat zij natuurlijke personen zijn. De inspecteur acht belanghebbende met hetgeen zij daartoe heeft gesteld niet erin geslaagd dit bewijsvermoeden te ontkrachten. Hij acht evenmin aannemelijk dat de omstandigheden die belanghebbende heeft aangedragen een rol hebben gespeeld bij het besluit om het belang in [A] te houden door middel van belanghebbende.

5.2.4. Voor wat betreft het Unierecht sluit de inspecteur aan bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in BNB 2020/80 r.o. 2.6.3, 2.6.4, 2.6.6 en 2.6.7. De inspecteur is van mening dat de inhoudingsvrijstelling onderdeel vormt van de implementatie van de MDR; in het licht van de MDR moet dan ook de anti-misbruikbepaling worden uitgelegd en toegepast.

Is sprake van misbruik in de zin van de MDR dan kan belanghebbende geen beroep doen op de verkeersvrijheden, meer specifiek op de vrijheid van kapitaalverkeer. Dit is volgens de inspecteur ook geoordeeld in het arrest T&Y Danmark, overwegingen 121 tot en met 123. Verder wijst de inspecteur erop dat in onderdeel 64 van het arrest Eqiom en Enka is geoordeeld dat de misbruiktoets voor de MDR en het primaire recht dezelfde draagwijdte heeft. De fiscale voordelen van de MDR staan volgens de inspecteur niet open voor activiteiten die louter beleggen inhouden en hij wijst daarbij op de onderdelen 78 en 79 van het arrest T&Y Danmark. Verder wijst de inspecteur op vrijwel dezelfde onderdelen uit het arrest T&Y Danmark als belanghebbende heeft gedaan voor de aanwijzingen van misbruik (onderdelen 97 en 100 tot en met 105). Hij heeft daar echter een andere conclusie aan verbonden, namelijk dat gegeven de feitelijke omstandigheden belanghebbende, zijnde een substance-arme persoonlijke houdstervennootschap, op relevante punten vergelijkbaar is met de in het arrest T&Y Danmark vermelde doorstroomvennootschappen. De criteria die het HvJ aanlegt voor de beoordeling van doorstroomvennootschappen zijn daarom analoog van toepassing op belanghebbende aldus de inspecteur.

5.2.5. Belanghebbende komt volgens de inspecteur geen beroep toe op de vrijheid van kapitaalverkeer omdat in dit geval de anti-misbruikbepaling uit de MDR van toepassing is.
In geval er van moet worden uitgegaan dat toch een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer mogelijk is, dan is volgens de inspecteur de misbruiktoets (of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie) voor deze verkeersvrijheid dezelfde als onder de MDR. Uit HvJ 26 februari 2019, C-135/17, X GmbH, ECLI:EU:C:2019:136, r.o. 81 tot en met 84, leidt de inspecteur af dat de vrijheid van kapitaalverkeer geen lichtere misbruiktoets kent dan de vrijheid van vestiging.

5.2.6. De inspecteur betwist de stelling van belanghebbende dat de rechtbank de bewijslast niet juist heeft verdeeld; de anti-misbruikbepaling van artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, van de Wet DB kent een tweetal toetsen waarvan de bewijslast in beginsel op de inspecteur rust. Belanghebbende is de mogelijkheid van tegenbewijs gegeven.

5.2.7. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Oordeel Hof

5.3.1. Tussen partijen is er geen verschil van mening over de feiten. Aangezien belanghebbende heeft gesteld dat de bewijslast onjuist is verdeeld door de rechtbank zal het Hof allereerst ingaan op die bewijslastverdeling. Vervolgens komen de overige standpunten aan de orde, waaronder de door belanghebbende gestelde strijdigheid van de anti-misbruikregeling van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB met het EU-recht.

5.3.2. 

Aangezien de inhoudingsvrijstelling aan belanghebbende als opbrengstgerechtigde wordt onthouden door de inspecteur met een beroep artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, rust op hem de bewijslast de in onderdeel c gestelde omstandigheden die het onthouden van de vrijstelling rechtvaardigen, aannemelijk te maken. Het gaat daarbij om de vraag of het belang in de inhoudingsplichtige, in dit geval [A] , door belanghebbende is gehouden met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en of er sprake is van een kunstmatige (reeks van) constructie(s) of (samenstel van) transactie(s) (objectieve toets). Zo de inspecteur in die bewijslast slaagt heeft belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

5.3.3. Voor het antwoord op de vraag of de inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zowel aan de subjectieve als aan de objectieve toets voor de toepassing van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB is voldaan neemt het Hof het arrest BNB 2020/80 waarin een in dit verband vergelijkbare anti-misbruikbepaling in overeenstemming met het Unie-recht is uitgelegd, tot richtsnoer. Weliswaar is in dat arrest een andere antimisbruikbepaling aan de orde, te weten artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, maar op grond van de wetsgeschiedenis kan worden aangenomen dat de wetgever ten opzichte van die bepaling geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd met de invoering van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB (Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p.11; geciteerd in onderdeel 13 uitspraak rechtbank). Voor de uitleg en toepassing van de antimisbruikbepaling in de regeling van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting is daarom ook het voormelde arrest van belang. Dit houdt in dat alle aspecten van het geval in de beschouwing moeten worden betrokken om te kunnen bepalen of sprake is van misbruik.

5.3.4. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur in verband met de vraag of voldaan is aan de subjectieve toets, terecht gewezen op de omstandigheid dat de (uiteindelijke) aandeelhouders in belanghebbende natuurlijke personen zijn die zonder gebruik van belanghebbende geen beroep zouden kunnen doen op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB (wegdenkgedachte). Evenmin zouden zij een beroep kunnen doen op de toepassing van artikel 5 van de MDR dat voorschrijft: “De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting ”, aangezien de (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn.

Ook de rechtbank heeft deze wegdenkgedachte terecht ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat het ontgaan van de dividendbelasting bij de (uiteindelijke) aandeelhouders het hoofddoel of één van de hoofddoelen is om het belang in [A] te houden via belanghebbende. Weliswaar heeft belanghebbende gewezen op tal van andere omstandigheden die in het onderhavige geval reden zijn om een houdstervennootschap te gebruiken (zie onder 5.1.1), maar het Hof acht hetgeen daarvoor is aangevoerd niet wegnemen dat het ontgaan van dividendbelasting bij de aandeelhouders hoofddoel althans één van de hoofddoelen is geweest.

Het standpunt van belanghebbende dat de wegdenkgedachte – in het kader van de subjectieve toets van de anti-misbruikregeling – geen gerechtvaardigde toets zou zijn in het kader van het EU-recht, verwerpt het Hof en wijst daarbij op hetgeen daarover is overwogen in BNB 2020/80, r.o. 2.6.2. t/m 2.6.4 en daarnaast in onderdeel 102 van het arrest T&Y Danmark, waar het HvJ zich bedient van een vergelijkbare toets waar zij stelt:

5.3.5. Tevens is de vraag of sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties (objectieve toets). Het in de onderdelen 15 tot en met 20 van haar uitspraak door de rechtbank in dit verband gehanteerde juridische kader acht het Hof ter beantwoording van de voorliggende vragen juist en maakt dit tot de zijne. De subjectieve toets en de objectieve toets kunnen naar het oordeel van het Hof niet los van elkaar worden bezien, aangezien de objectieve omstandigheden waarom het gaat bij toepassing van de objectieve toets, bij een voldoen aan die toets, in dienst staan van een in het kader de subjectieve toets aanwezig geacht ontgaan van dividendbelasting als hoofddoelstelling. De subjectieve toets en objectieve toets liggen in elkaars verlengde. Gegeven de bewoordingen van artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, Wet DB alsmede gelet op hetgeen is overwogen in onderdeel 114 van het arrest T&Y Danmark (geciteerd in onderdeel 18 uitspraak rechtbank) rust de bewijslast voor de objectieve toets ook op de inspecteur. Daarbij dient naar het oordeel van het Hof ervan te worden uitgegaan dat dit bewijs heeft te zien op de specifieke relatie tussen belanghebbende en [A] .

5.3.6. Het Hof overweegt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de objectieve toets. Hiertoe acht het Hof van belang dat belanghebbendes aandelenbelang in [A] voor de toepassing van artikel 4, lid 2, Wet DB functioneel niet kan worden toegerekend aan een materiële onderneming van belanghebbende (vgl. Kamerstukken I 2017/18, 34 785, nr. D, p. 27; geciteerd in onderdeel 13 uitspraak rechtbank). Bovendien is van een materiële onderneming ook overigens geen sprake. Tevens is van belang dat – naar de inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is bevestigd, althans niet weersproken – er vanuit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met [A] en/of door [A] gehouden belangen. Dit laatste volgt reeds uit de omstandigheid dat belanghebbende enkel een som geld aan [G] – de onderneming van waaruit [A] wordt beheerd/bestuurd – ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement. Voorts heeft de inspecteur terecht gewezen op de omstandigheid dat geen sprake is van enige relevante substance bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten en ook overigens niet van economische activiteiten is gebleken. Dit laatste geldt ook voor de twee aangehouden oldtimers, waarvan overigens gesteld noch gebleken is dat deze enige relatie zouden hebben tot het in [A] gehouden belang. Verder is redengevend dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de familie [H] ; zij kunnen volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit [A] .

Deze omstandigheden leiden het Hof tot de conclusie dat – behoudens tegenbewijs – aannemelijk is dat sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan; een gelijkenis met de in het arrest T&Y Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen dringt zich op; daarvoor acht het Hof anders dan belanghebbende stelt, niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar is voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat.

5.3.7. Gegeven het oordeel onder 5.3.6 moet belanghebbende tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten. Met de door belanghebbende aangedragen omstandigheden als opgesomd onder 5.1.1. maakt belanghebbende evenwel geen feiten aannemelijk op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er geldige zakelijke redenen zijn die de economische realiteit weerspiegelen. Dit houdt in dat er buiten het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting geen feiten zijn op grond waarvan aannemelijk is dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit (vgl. BNB 2020/80, r.o. 2.6.7). Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking (de nummering volgt die van onderdeel 5.1.1):

( i) niet onderbouwd is waarom het houden van het belang door belanghebbende in [A] nodig zou zijn om beperking van aansprakelijkheid te creëren. Immers het belang in [A] bestaat al uit een aandelenbelang dat voor belanghebbende een beperking van aansprakelijkheid inhoudt. Verder is gesteld noch gebleken waarom beperking van aansprakelijkheid in het onderhavige geval een rol zou hebben gespeeld. Dat die aansprakelijkheid mogelijk een rol heeft gespeeld bij het aanhouden van de 70% deelneming in de Belgische [I] N.V. die door belanghebbende actief werd bestuurd, dient hier buiten beschouwing te blijven aangezien deze activiteiten in een eerder jaar geheel zijn gestaakt;

(ii) dat het houden van het belang via belanghebbende de verkoop van het belang in [A] vergemakkelijkt in plaats van een verkoop van activa en passiva, valt evenmin te volgen nu het belang in [A] al bestaat uit een aandelenbelang;

(iii) gegeven de (sterk uiteenlopende) samenstelling van het belegde vermogen, te weten een aandelenbelang in [A] en twee oldtimers, is niet aannemelijk waarom in dit geval belanghebbende voordelen zou behalen met pooling van beleggingen;

(iv) De mogelijkheid om niet-uitgekeerde winsten te herinvesteren kan worden aangemerkt als een legitiem zakelijk belang om te beleggen door middel van een houdstervennootschap. Of daarvan in dit geval sprake is, is echter niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, aangezien er geen enkele verplichting is voor belanghebbende behaalde winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren. Belanghebbende wordt alleen (feitelijk) bestuurd door (enkele) leden van de familie [H] die ook aandeelhouder zijn en die geheel naar eigen goeddunken kunnen beslissen om winsten al dan niet uit te keren, te herinvesteren dan wel deze winsten te realiseren door middel van een verkoop van hun belang in belanghebbende.

( v) het Hof vermag niet in te zien waarom sprake zou zijn van geldige zakelijke redenen indien er geen (directe) verplichting is om winst uit te keren door belanghebbende. Winstuitkeringen kunnen alsnog in de toekomst plaatsvinden ingeval bestuurders/aandeelhouders daartoe zouden besluiten; de winst zou ook kunnen worden genoten door verkoop van het belang in belanghebbende.

5.3.8. Naar aanleiding van de overige door belanghebbende in 5.1.1 vermelde omstandigheden overweegt het Hof als volgt. Dat zoals belanghebbende stelt, een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist, is op zichzelf waar, maar deze omstandigheid vormt ook geen aanwijzing voor de aanwezigheid van economische activiteiten met betrekking tot het gehouden aandelenbelang. Ook uit de omstandigheid dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd kan in dit geval niet worden afgeleid dat sprake is van geldige zakelijke redenen, te minder nu deze (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn die zelf geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling noch op de voordelen van de MDR. In dat verband wijst het Hof ook op overweging 66 van het arrest Deister & Juhler (zie onderdeel 17 uitspraak rechtbank) waarin met zoveel woorden is geoordeeld dat “uit geen enkele bepaling van de moeder-dochter richtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet .”

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat ook met de overige in 5.2.7 vermelde omstandigheden belanghebbende geen feiten aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er buiten het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting zakelijke redenen zijn en mitsdien niet aannemelijk is dat er geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

Toetsing aan EU-recht

5.3.9. Vervolgens is de vraag of de antimisbruikbepaling zoals neergelegd in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, althans de wijze waarop daaraan invulling is gegeven door middel van een subjectieve en objectieve toets, in strijd is met het Unierecht. Anders dan belanghebbende beantwoordt het Hof die vraag ontkennend. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.10. Het Hof stelt voorop dat de in artikel 2, leden 2, 3 en 4 van de MDR opgenomen antimisbruikbepalingen hun neerslag hebben gevonden in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB. De in artikel 4 opgenomen antimisbruikbepaling en haar toepassing dienen dan ook in overeenstemming te zijn met de MDR daar de MDR van toepassing is op belanghebbendes deelneming in [A] .

Voor het bewijs dat sprake is van misbruik verlangt het EU-recht – zoals is overwogen in het arrest T&Y Danmark, r.o. 97 en 98 – enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

Met hetgeen hiervoor onder 5.3.2 tot en met 5.3.8 is overwogen is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval aan deze EU-rechtelijke criteria voldaan. Het Hof volgt dan ook niet belanghebbendes stelling dat gegeven r.o. 99 tot en met 106 uit het arrest T&Y Danmark, in haar geval geen sprake is van misbruik. In voormelde rechtsoverwegingen van het arrest T&Y Danmark wordt weliswaar een karakterisering van doorstroomvennootschappen gegeven door het HvJ, maar dat wil niet zeggen dat in geval er nog geen sprake is van dooruitdeling van winsten, terwijl die mogelijkheid wel bestaat dan wel de winsten op andere wijze tot de aandeelhouders kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van (belastingvrije) verkoop van hun belang in belanghebbende, er geen sprake zou zijn van misbruik. Dat belanghebbende al lang bestond vóór de invoering van de anti-misbruikmaatregel wil niet zeggen dat er geen sprake is van een ‘tussenschuiven’, en maakt als zodanig ook niet dat geen sprake kan zijn van misbruik. Bovendien zou de maatregel eenvoudig te ontgaan zijn indien deze niet zou kunnen worden toegepast op reeds bestaande vennootschappen.

5.3.11. Belanghebbende heeft voorts gewezen op het arrest Deister & Juhler, meer specifiek op r.o. 73 (zie onderdeel 17 uitspraak rechtbank), en het verzoek om prejudiciële beslissing van het Finanzhof Köln inzake Juhler Holding, waaruit zij afleidt dat ook de niet-moeiende holding onder de EU moeder-dochter richtlijn als economische activiteit en dus als niet volstrekt kunstmatig kan worden aangemerkt. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. De uitleg van belanghebbende is geheel afwijkend van de duidelijke bewoordingen die het HvJ in het arrest Deister & Juhler hanteert waar deze overweegt “dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat de moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft ”. Beide hier vermelde omstandigheden doen zich in geval van belanghebbende niet voor. In hetgeen belanghebbende daarover heeft gesteld vindt het Hof geen aanleiding van die duidelijke bewoordingen van het HvJ af te wijken.

5.3.12. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt dat in dit geval aan het vrij verkeer van kapitaal moet worden getoetst in plaats van aan de MDR. Weliswaar heeft belanghebbende met haar aandelenbelang geen (beslissende) invloed op de besluiten van [A] , en haakt de regeling van de inhoudingsvrijstelling niet alleen aan bij aandelenbelangen met een dergelijke beslissende invloed (wetgeving met generiek toepassingsbereik), zodat dan aan de vrijheid van kapitaalverkeer getoetst zou moeten worden en niet aan de vrijheid van vestiging (vlg. HvJ 26 juni 2008, zaak C-284/06, Burda, HvJ 17 september 2009, zaak C-182/08, Glaxo Wellcome, r.o. 51 en HvJ 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08, Haribo en Salinen, r.o. 34 en 35). Echter in dit geval wordt aan die toetsing niet toegekomen omdat in het onderhavige geval de MDR – gegeven de omvang van de deelneming in [A] - van toepassing is, waarvoor niet van belang is of al dan niet sprake is van beslissende invloed. Het Hof overweegt dat sprake is van volledige harmonisatie hetgeen inhoudt dat de lidstaten geen vrijheid toekomt om – in dit geval – de antimisbruikmaatregel uit de MDR afwijkend vorm te geven (zie hierna ook 5.3.13). Er wordt derhalve niet toegekomen aan een toetsing van het primaire EU-recht en dus niet aan het vrij verkeer van kapitaal.

5.3.13. Voor zover de MDR een uitputtende regeling bevat in de vorm van (dwingendrechtelijke) bepalingen waarvan de nationale wetgever niet kan afwijken, moet de daarop gebaseerde nationale wettelijke bepaling – behoudens uitlegkwesties – geacht worden in overeenstemming te zijn met die richtlijn en daarmee met het primaire EU-recht. De MDR dient immers ertoe om voor hergroeperingen van vennootschappen uit verschillende lidstaten soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren (considerans Richtlijn 2011/96/EU, als gewijzigd met Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015, PbEU 2015, L 21). Daarmee geeft de MDR uitdrukking aan het primaire EU-recht. Aldus en met andere woorden verhoudt de MDR zich tot het primaire EU-recht als een lex specialis ten opzichte van een lex generalis.

5.3.14. Het hiervoor overwogene houdt in dat de met de wijzigingsrichtlijn in 2015 in artikel 2 van de MDR opgenomen anti-misbruikbepaling een (uitputtende) regeling bevat die de nationale overheid geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of daarbinnen nadere afwegingen/keuzes te maken. Nu artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, uitvoering geeft aan die anti-misbruikbepaling in de MDR, kan deze bepaling niet autonoom aan het primaire EU-recht worden getoetst (vgl. HvJ 8 maart 2017, C‑14/16, Euro Park Service, EU:C:2017:177, r.o. 19). Voorts doet zich naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen kwestie voor waarbij de uitleg artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB dan wel van artikel 2 MDR vragen oproept omtrent het met de MDR in overeenstemming zijn van de nationale wet. Naar het oordeel van het Hof sluit deze bepaling naadloos aan op artikel 2 van de MDR. Ook op deze grond komt het Hof dan niet toe aan toetsing van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB aan het primaire EU-recht.

5.3.15. Bovendien heeft het HvJ expliciet geoordeeld dat in misbruiksituaties waarop de anti-misbruikbepaling uit de MDR van toepassing is, voor toetsing aan de in het VWEU neergelegde vrijheden geen plaats is:

HvJ T&Y Danmark, r.o. 123.

5.3.16. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen is geoordeeld in het arrest Eqiom en Enka, waarnaar belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt dat ook in haar geval moet worden getoetst aan het vrij verkeer van kapitaal. Immers in voormeld arrest diende het HvJ zich uit te laten over artikel 2, tweede lid, MDR vóór de aanpassing in 2015 – het geschil had betrekking op dividenduitkeringen in de jaren 2005 en 2006. De tekst van artikel 2, tweede lid MDR luidde toen als volgt: “Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken ”. Het HvJ kon toen niet anders dan oordelen dat met deze bepaling geen sprake was van uitputtende harmonisatie aangezien de anti-misbruikbepaling waar het geding op zag louter in het Franse nationale recht was vormgegeven: “17 Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn beperkt zich immers ertoe de lidstaten de bevoegdheid te laten de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften toe te passen die noodzakelijk zijn ter bestrijding van fraude en misbruik. Bijgevolg kunnen dergelijke bepalingen worden getoetst aan het primaire Unierecht.”

Hieruit volgt dat het arrest Eqiom en Enka geen steun biedt aan het betoog van belanghebbende dat in haar geval moet worden getoetst aan het vrij verkeer van kapitaal.

5.3.17. Tevens volgt het Hof belanghebbende niet voor zover zij een verwijzing naar onderdeel 37 van het arrest BNB 2018/55 bedoeld heeft als steun voor haar standpunt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de wegdenkgedachte: “Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meerdere ingezetenen van een derde staat. Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van de in de Unie gevestigde vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de bij deze richtlijn geboden belastingvoordelen .” Naar het oordeel van het Hof doet deze overweging niet af aan de subjectieve toets die in het kader van artikel 4 van de Wet DB is voorgeschreven.

5.3.18. Belanghebbende heeft zich voorts vergeleken met een Nederlandse houdstervennootschap met in Nederland wonende natuurlijke personen als aandeelhouders. In dat geval behoeft [A] bij winstuitkeringen aan de tussenhoudster géén dividendbelasting in te houden en is er géén sprake van een misbruiktoets. Het Hof acht hier weliswaar sprake van een verschil in behandeling, maar deze gevallen zijn niet vergelijkbaar. In geval van het gebruik van een Nederlandse tussenhoudster is de inhoudingsvrijstelling op grond van artikel 4, eerste lid, Wet DB weliswaar van toepassing maar Nederland weet zich in dat geval ervan verzekerd dat bij winstuitkeringen dan wel vervreemding van het aandelenbelang er inkomstenbelasting wordt geheven. In geval in het voorbeeld sprake zou zijn van in België wonende aandeelhouders natuurlijke personen, dan zou ook bij winstuitkering of – onder bepaalde omstandigheden – verkoop van het aandelenbelang alsnog dividendbelasting kunnen worden geheven. Bij gebruik van een Nederlandse tussenhoudster is Nederland derhalve ervan verzekerd dat tenminste éénmaal ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders Nederlandse belastingheffing plaatsvindt over het beleggingsresultaat. Bovendien is in geval van het gebruik van een Nederlandse tussenhoudster er geen sprake van toepassing van de MDR zodat dan niet wordt toegekomen aan het toepassen van de misbruiktoets.

5.3.19. Belanghebbende heeft tot slot gewezen op de ontwikkelingen in het kader van de OESO/BEPS tegen misbruik van belastingverdragen en de opstelling van Nederland in het kader van onderhandelingen met Duitsland over het belastingverdrag. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen aangezien in geval van belanghebbende het verlaagde tarief dividendbelasting van 5% is toegepast op grond artikel 10, paragraaf 2, onder a, van het op 5 juni 2001 gesloten belastingverdrag tussen Nederland en België (Trb 2001, 136) en de inspecteur niet heeft gesteld dat sprake is van – in de door belanghebbende door de OESO aangehaalde term – treaty shopping of ander oneigenlijk gebruik van het belastingverdrag. Een door belanghebbende gemaakte vergelijking met de verdragsrelatie tussen Nederland en Duitsland is – mede daarom – evenmin van belang.

Slotsom

5.4. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is, en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof ziet geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van het hoger beroep op voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 2 juni 2022 in het openbaar uitgesproken.