Fbi-regime niet van toepassing; onzakelijke rente op aandeelhoudersleningen

1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2015/2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.155.072. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 67.501.

1.1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.118.542. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 46.026. Impliciet is een verliesvaststellingsbeschikking van nihil gegeven.

1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 mei 2021 heeft de inspecteur de bezwaren tegen beide aanslagen ongegrond verklaard.

1.3. Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 26 april 2022 heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• bepaalt dat de aanslag vennootschapsbelasting 2015/2016 verminderd wordt tot een naar belastbare winst van € 645.827 en bepaalt dat de beschikking belastingrente 2015/2016 dienovereenkomstig verminderd wordt;
• vermindert het op de aanslag vennootschapsbelasting 2017 te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting tot nihil en bepaalt dat de beschikking belastingrente 2017 dienovereenkomstig verminderd wordt;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 771;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Het tegen de uitspraak van de rechtbank met kenmerken HAA 21/3367 en HAA 21/3368 door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 juni 2022 en op 30 september 2022 nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het tegen de uitspraak van de rechtbank met kenmerk HAA 21/3367 door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 juni 2022 en op 29 september 2022 nader gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Met dagtekeningen van 24 april, 4, 17, 22, 26 en 30 mei 2023 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft nadere stukken ingediend op 11 mei 2023.

1.7. Op 17 mei 2023 heeft belanghebbende een verzoek om verdaging ingediend, dat bij e-mail van diezelfde datum door het Hof is afgewezen.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. Tijdens deze zitting zijn de onderhavige hoger beroepen gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen met kenmerken 22/358 tot en met 22/361 inzake [bedrijf 1] B.V, kenmerken 22/363 tot en met 22/365 inzake [bedrijf 2] B.V. en kenmerken 22/366 tot en met 22/369 inzake [bedrijf 3] B.V. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.9. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het Hof van belanghebbende nog stukken ontvangen, op 19 juni 2023 en 20 maart 2024. Voor zover in deze stukken verzoeken aan het Hof zijn begrepen, heeft belanghebbende geen redenen aangevoerd waarom zij die verzoeken niet eerder, uiterlijk ter zitting van het Hof heeft kunnen doen. Het Hof heeft in deze verzoeken en ook overigens in deze na sluiting van de zitting toegezonden stukken geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen. In reactie op voormelde brieven van respectievelijk 19 juni 2023 en 20 maart 2024 heeft het Hof belanghebbende schriftelijk op respectievelijk 21 juni 2023 en 22 maart 2024 bericht over de afwijzing van haar verzoeken.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

2.2.Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.3. Ieder van de aandeelhouders in belanghebbende heeft een afzonderlijke overeenkomst van geldlening met belanghebbende gesloten; er zijn in totaal 7 overeenkomsten van geldlening gesloten alle gedateerd op 31 december 2015. In de aangiften van belanghebbende zijn 5 crediteuren opgegeven: volgens belanghebbende heeft crediteur [naam 6] zijn belang overgedragen aan [naam 5] , en daarnaast zijn 2 leningen aangegaan met [naam 2] Ltd. In al deze overeenkomsten zijn dezelfde voorwaarden opgenomen waaronder de geldleningen zijn verstrekt.

2.4. In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen, is voor zover in hoger beroep van belang het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Voor het eerst in hoger beroep is voor alle jaren in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en voorts of sprake is van fraus legis.

3.2. In hoger beroep is voorts, evenals bij de rechtbank, in geschil of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde beleggingseis voor toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), en of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb.

3.3. Tevens is in geschil of sprake is van onzakelijke – rentevergoedingen op de – aandeelhoudersleningen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is, bij toepassing van het fbi-regime, in geschil of belanghebbende heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting.

3.4. Tot slot ligt voor alle jaren voor of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en of hij de uitspraken op bezwaar voldoende heeft gemotiveerd.

4. Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten inspecteur

5.1.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank de statutaire doelomschrijving voor het boekjaar 2015/2016 terecht te ruim geacht om aan de wettelijke beleggingseis te kunnen voldoen. Anders dan de rechtbank meent de inspecteur echter dat niet alleen de omschrijving in artikel 2, derde lid, van de statuten niet voldoet, maar dat ook de overige leden in dit verband meer omvatten dan beleggen.

5.1.2. De inspecteur heeft voor het jaar 2017 het standpunt ingenomen dat de rechtbank ten onrechte het fbi-regime aan belanghebbende heeft toegekend. Ook de per 27 juni 2016 gewijzigde statutaire doelomschrijving acht de inspecteur te ruim geformuleerd en meer te omvatten dan beleggen. De beleggingseis dient volgens de inspecteur op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie strikt te worden uitgelegd. Daarnaast acht de inspecteur ook feitelijk geen sprake van beleggen. Dit laatste stoelt de inspecteur op zijn stelling dat er onzakelijk is gehandeld door een te hoge rente te berekenen op de aandeelhoudersleningen (hierna: de AHL). Er wordt daarmee een dusdanig risico gelopen dat geen sprake meer is van normaal vermogensbeheer.

5.1.3. Wat de feitelijke werkzaamheden betreft stelt de inspecteur dat belanghebbende haar aandeelhouders faciliteert bij het ontgaan van dividendbelasting; er blijft door de hoge rente minder uit te keren dividend over. Ook hierdoor is belanghebbendes werkzaamheid niet beperkt tot louter beleggen. Hierdoor wordt volgens de inspecteur gehandeld in strijd met doel en strekking van de zogenoemde beleggingseis van het fbi-regime.

5.1.4. Tevens acht de inspecteur voor beide jaren niet voldaan aan de financieringslimiet. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient de totale schuld van belanghebbende, dus inclusief de kortlopende schulden, te worden toegerekend aan de (boekwaarde van de) onroerende zaken; de financieringslimiet van 60% is dan overschreden. Tevens acht de inspecteur het handelen van belanghebbende in strijd met doel en strekking van de financieringslimiet, die volgens de inspecteur dient om te voorkomen dat dividenden waarop de Nederlandse dividendbelasting drukt, worden getransformeerd in rentebaten waarop geen Nederlandse bronheffing drukt. Ook op die grond dient het fbi-regime aan belanghebbende te worden onthouden.

5.1.5. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld vanwege in de AHL overeengekomen voorwaarden en hij heeft daarom de zijns inziens uit de AHL voortvloeiende te hoge rentelasten gecorrigeerd. In dat verband acht de inspecteur het door de rechtbank voor het boekjaar 2015/2016 vastgestelde rentepercentage van 4,50% op de AHL te hoog. Voor het jaar 2017 heeft de rechtbank volgens de inspecteur ten onrechte geen uitspraak gedaan over de zakelijkheid van de rente op de AHL.

5.1.6. Voor alle in geschil zijnde jaren stelt de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan aangezien het verschil tussen de werkelijk verschuldigde belasting bij het onthouden van het fbi-regime aan belanghebbende en de volgens de aangifte verschuldigde belasting die nihil bedraagt, absoluut en relatief aanzienlijk is, en belanghebbende zich daar ook van bewust moest zijn. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan. Voorts betwist de inspecteur dat sprake is van een pleitbaar standpunt.

5.1.7. Verder stelt de inspecteur dat het toekennen van het fbi-regime aan belanghebbende leidt tot wetsontduiking. Volgens de inspecteur zijn de financieringslimiet en de doorstootverplichting erop gericht te voorkomen dat een beleggingsinstelling bovenmatig wordt gefinancierd met vreemd vermogen en het beleggingsresultaat wordt uitgehold met rentelasten waarop geen bronheffing kan worden ingehouden. De inspecteur acht de norm van artikel 28 Wet Vpb geschonden omdat vanwege de hoge rentelasten geen sprake is van een rendement dat past bij normaal vermogensbeheer. Belanghebbende beoogt haar aandeelhouders onzakelijk te bevoordelen en handelt daardoor in strijd met de ratio van zowel de financieringslimiet als de doorstootverplichting, aangezien belast dividend wordt getransformeerd in onbelaste rentebaten voor de aandeelhouders. De wijze waarop deze ‘omzetting’ plaatsvindt acht de inspecteur onzakelijk en kunstmatig.

Tevens acht de inspecteur voldaan aan het motiefvereiste vanwege de structurele uitholling van de winst welke is gericht op belastingbesparing. Het betreft hier zowel de dividendbelasting als de vennootschapsbelasting. De toepassing van fraus legis dient volgens de inspecteur tot gevolg te hebben dat het fbi-regime wordt ontzegd aan belanghebbende, en dat een zakelijke rentevergoeding op de AHL in aanmerking wordt genomen.

5.1.8. De inspecteur weerspreekt ten slotte het standpunt van belanghebbende dat hij de procedures inzake de Vpb uitsluitend zou voeren om belanghebbende onder druk te zetten in de bij de rechtbank aanhangige procedures van belanghebbende omtrent de dividendbelasting.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Volgens belanghebbende is het oordeel van de rechtbank onjuist dat zij voor het jaar 2015/16 niet voldoet aan de wettelijke vereiste doelomschrijving. In de wettekst is ook niet het woord ‘statutair’ vermeld, maar alleen het woord ‘doel’. Volgens belanghebbende dient daarom alleen getoetst te worden aan haar feitelijke doel, en dat is het beleggen van vermogen. Daarnaast heeft de wetgever het begrip ‘beleggen’ voor vastgoed-fbi’s verruimd. Belanghebbende geeft hierbij als voorbeelden het via directe dochtermaatschappijen controleren en besturen van een vastgoedontwikkelaar, een receptie- en vergaderruimtebedrijf, een cateringbedrijf, schoonmaakbedrijf, een onderhoudsbedrijf en een winkelcentra entertainmentbedrijf. Voorts luidt het standpunt van belanghebbende dat de Wet Vpb haar geen beperkingen oplegt ten aanzien van het verstrekken van garanties. Die activiteit alsmede het optreden als borg zijn volgens belanghebbende door de wetgever aangemerkt als een vorm van beleggen. De door de inspecteur aangehaalde rechtspraak was van toepassing op het voordien geldende fbi-regime met beperkter toegestane werkzaamheden.

5.2.2. De statutaire doelomschrijving in het derde lid moet volgens belanghebbende worden gelezen in het licht van het eerste lid; de in het derde lid vermelde werkzaamheden kunnen dan ook alleen verricht worden in het kader van het beleggen in vastgoed. Indien dit niet wordt gevolgd, is het standpunt van belanghebbende dat de wetgever niet duidelijk heeft gemaakt hoe het – later verruimde – beleggingsbegrip moet worden verwoord in de statuten. Die onduidelijkheid kan belanghebbende niet worden aangerekend.

Het derde lid staat belanghebbende weliswaar niet toe zelf een onderneming te drijven, maar net als beursgenoteerde fbi’s mag zij wel een concern vormen met dochterondernemingen zonder dat het fbi-regime in gevaar komt.

Daarnaast doet belanghebbende een beroep op de uitspraak van dit Hof van 20 februari 1991, 1433/89, ECLI:NL:GHAMS:1991:AW6218, V-N 1991/2024, 24 waarin een bepaling overeenkomend met het derde lid binnen een redelijke termijn van 6 maanden werd hersteld, en niet leidde tot statusverlies. De reparatie van de doelomschrijving op 27 juni 2016 heeft in dit geval ook binnen een termijn van 6 maanden plaatsgevonden.

5.2.3. De rechtbank heeft volgens belanghebbende terecht vastgesteld dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Dit wordt ook niet anders indien – zoals de inspecteur stelt – sprake zou zijn van een onzakelijke AHL. De onzakelijkheid kan met toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb worden gecorrigeerd, waardoor een belemmering voor de toepassing van artikel 28 Wet Vpb wordt weggenomen. Bovendien is het gedeelte van de rente dat bovenmatig zou zijn, ook in dat geval uitgekeerd aan de aandeelhouders als (verkapt of vermomd) dividend. Hiermee is dan voldaan aan het uitdelingsvereiste.

5.2.4. Belanghebbende betwist dat de zaak over de Aruba Vrijgestelde Vennootschap, waarnaar de inspecteur verwijst, vergelijkbaar is met en toepasselijk is op haar geval. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest ook niet expliciet uitgesproken over het toepasselijke recht, aangezien die zaak is beslist met toepassing van artikel 81 Wet RO (HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94). Daaruit kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende zich feitelijk niet met beleggen bezighoudt.

5.2.5. Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat de AHL hoger dan nominaal moet worden gewaardeerd, omdat geen sprake zou zijn van een marktconforme rente. De inspecteur maakt volgens belanghebbende in dit verband ten onrechte een vergelijking met (verhandelbare) obligaties waarvan de waarde van de hoofdsom wijzigt bij wijziging van marktrentes. In de regel dient een schuld te boek te worden gesteld voor haar nominale waarde.

5.2.6. Belanghebbende onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in geval het fbi-regime van toepassing is, dan niet meer wordt toegekomen aan een beoordeling van de zakelijkheid van de AHL omdat in dat geval een heffingsbelang ontbreekt. Voor het geval het fbi-regime niet van toepassing is luidt belanghebbendes standpunt dat de zakelijkheid van (de rentevergoeding op) de AHL ook op grond van andere methodes – zoals de Monte Carlo simulatie – dan die beschreven door de OESO aannemelijk kan worden gemaakt.

5.2.7. Met betrekking tot haar stelling dat de AHL alsmede het aandelenbelang bij de (pensioen)verzekeraars voor rekening en risico worden gehouden van de achterliggende particuliere pensioengerechtigden en polishouders, wijst belanghebbende op de door haar ingebrachte opinies van [naam 12] , en naar door de directies van de pensioenbeheerders afgegeven verklaringen. Het daarbij betrokken aandelenbelang en de AHL dienen in zoverre aan de deelnemers te worden toegerekend. Het gaat hierbij om 88,47% (pensioenfondsen) en 8,17% (verzekeraars) van het totale aandelenkapitaal in belanghebbende. Artikel 8b Wet Vpb kan volgens belanghebbende niet aan de orde zijn voor zover sprake is van aandeelhouders natuurlijke personen. Voorts heeft de inspecteur, uitgaande van de eigendomsverhoudingen, niet bewezen dat belanghebbende deze economisch eigenaars wilde bevoordelen en dat deze eigenaars zich daarvan bewust zijn geweest. Een prijscorrectie is daarom in zoverre niet aan de orde, aldus belanghebbende.

5.2.8. De assetmanager van belanghebbende kon niet tijdig financiering krijgen op voor belanghebbende gunstige voorwaarden zoals een looptijd van tenminste 15 jaar zonder LTV (loan to value)-voorwaarde. Volgens adviseur [bedrijf 8] zouden hogere rentes voorkomen bij dit soort leningen, zeker in geval van overbruggingskredieten; belanghebbende acht de AHL vergelijkbaar met een overbruggingskrediet. De adviseurs [bedrijf 9] Israel en [bedrijf 11] hebben aangegeven welke rente nog als zakelijk kon worden beschouwd gegeven de leningsvoorwaarden. Op grond van het advies van [bedrijf 9] Israel is de rentevergoeding vastgesteld en zijn de AHL-overeenkomsten getekend; belanghebbende mocht vertrouwen op die adviezen en was zich er daarom niet van bewust dat de rentevoet buiten de zakelijke bandbreedte zou liggen. Hetgeen de rechtbank overweegt in r.o. 50 ten aanzien van belanghebbende is daarom onjuist.

Wegens het ontbreken van voldoende vergelijkbare leningen op grond van de OESO-richtlijnen hebben deze adviseurs hun adviezen nog aangepast. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat zij met haar financiers zakelijk heeft gehandeld. Daarnaast wijst belanghebbende op een aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt (RNHB.nl) waaruit volgens haar volgt dat de rentetarieven voor financiering thans liggen rond de 7,25% bij een looptijd van 5 jaar en een aflossing van 2% per jaar; hierin is dan nog geen opslag meegenomen voor een langere looptijd, dalende huurprijzen en het ontbreken van een tussentijds aflossingsbeding. Zou hiermee wel rekening worden gehouden dan komt de rente nog hoger uit.

5.2.9. Volgens belanghebbende is uit een belronde gebleken dat banken niet bereid waren om de investering door belanghebbende in het kantoorpand in [plaats 1] te financieren. De door [bedrijf 8] vermelde 3% rentevergoeding bij 50% LTV en een looptijd van 5 jaar is volgens belanghebbende gebaseerd op een eerste ruwe inschatting door [bedrijf 8] . Voorts kleven er volgens belanghebbende diverse bezwaren aan de door de inspecteur ter onderbouwing van het door hem voorgestane rentepercentage ingebrachte rapporten. De inspecteur had volgens belanghebbende ook een onderscheid moeten maken tussen het lenen van private partijen en het lenen van banken; volgens belanghebbende komen private partijen doorgaans hogere rentes met elkaar overeen. Ook van belang is dat het kantoorpand van belanghebbende, evenals de panden van haar zustermaatschappijen, niet ligt op een A-locatie.

5.2.10. Voor de beoordeling van de AHL is volgens belanghebbende mede van belang dat geen van de juridische aandeelhouders een controlerend belang in haar heeft. Ook is niet gebleken dat de aandeelhouders aan belanghebbende de overeengekomen rentevoet hebben opgelegd en ook niet dat de pensioengerechtigden of polishouders in dit verband druk hebben uitgeoefend op de pensioenfondsen of verzekeraars.

5.2.11. Belanghebbende betwist dat zij niet zou voldoen aan de financieringslimiet; zij wijst daartoe ook op hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld. De hoogte van de AHL bedraagt niet meer dan 60% van de fiscale waarde van de investering en herfinanciering van een deel of de gehele schuld is op elk moment boetevrij mogelijk.

5.2.12. Belanghebbende betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met doel en strekking van het fbi-regime en met het uitdelingsvereiste; er is geen sprake van wetsontduiking. Ingeval sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, dan kan die worden gecorrigeerd met toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb en bestaat desondanks nog steeds recht op toepassing van het fbi-regime.

5.2.13. Belanghebbende vraagt de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten behandeling te laten; het betreft stukken van meer dan 1800 pagina’s die pas op 22 mei 2023 per post bij belanghebbenden werden bezorgd.

5.2.14. Belanghebbende stelt onder verwijzing naar het aan de inspecteur gevraagde vooroverleg, dat zij mocht vertrouwen op uitlatingen van de inspecteur dat het fbi-regime van toepassing zou zijn. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur bij het zoeken naar een compromis, “telkens aangeboden het FBI-regime toe te staan, zonder op dit nieuwe punt in te gaan .” Het Hof gaat ervan uit dat met “dit nieuwe punt” wordt gedoeld op de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast dan wel op zijn stelling dat sprake is van fraus legis.

5.2.15. Mede onder verwijzing naar de thans nog aanhangige beroepsprocedures inzake de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting, en gelet op de in haar ogen extreme standpunten van de inspecteur, verzoekt belanghebbende het Hof om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Oordeel Hof

Nadere stukken van 11 mei 2023

5.3.1.1. Belanghebbende heeft het Hof per brief met dagtekening 17 mei 2023 verzocht de zitting te verdagen in verband met de door de inspecteur toegezonden stukken bij brief van 11 mei 2023. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen, en belanghebbende in de gelegenheid gesteld ter zitting aan te geven waarom en in hoeverre zij niet in de gelegenheid is (geweest) om op de stukken te reageren. Tijdens de zitting heeft belanghebbende verzocht de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten geding te laten. Als redenen geeft belanghebbende de (totale) omvang van die stukken en de late toezending; belanghebbende heeft de stukken naar zij stelt eerst op 22 mei 2023 per post ontvangen.

5.3.1.2. De inspecteur heeft aangegeven dat de nadere stukken mede zijn bedoeld voor de gelijktijdig te behandelen zaken (zie 1.8), en deze stukken daarom ongeveer per zaak een kwart van de totale omvang hebben aangezien sprake is van een steeds vrijwel gelijke inhoud. Dit laatste geldt ook voor de bijlagen die het grootste deel vormen van de nadere stukken. Voorts heeft de inspecteur vastgesteld dat (de gemachtigde van) belanghebbende deze stukken reeds op 12 mei 2023 heeft gedownload van de server en zij dus al kon beschikken over een digitale versie voordat de papieren versie werd ontvangen.

5.3.1.3. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 tardief te verklaren, af. De reden om het verzoek niet in te willigen is gelegen in de volgende omstandigheden:

• de nadere stukken zijn ruim voor het ingaan van de 10-dagentermijn voorafgaand aan de zitting bij het Hof ingediend;
• de nadere stukken zijn mede bestemd voor de gelijktijdig te behandelen zaken en hebben steeds vrijwel eenzelfde inhoud;
• een groot deel van de omvang van de stukken wordt gevormd door de daarbij gevoegde bijlagen die ook in de gelijktijdig behandelde zaken vrijwel gelijk zijn;
• de omvang van de nadere stukken, de voorgaande omstandigheden mede in acht genomen, is niet zodanig dat deze stukken reeds daarom – gegeven de datum van indiening – als tardief zouden moeten worden bestempeld.

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende gegeven haar schriftelijke reactie bij brief van 22 mei 2023 op deze nadere stukken en haar aanvullende reactie ter zitting van het Hof, kennelijk ook voldoende in staat is geweest op de nadere stukken te reageren. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende blijkens de mededeling in haar brief aan het Hof van 17 mei 2023, de nadere stukken van de inspecteur op 11 mei 2023 na kantooruren heeft ontvangen. Niet weersproken is dat belanghebbende vanaf 12 mei 2023 de beschikking had over de stukken in digitale vorm. Voorts heeft belanghebbende tijdens de zitting van het Hof niet aangegeven op welke onderdelen uit de nadere stukken van de inspecteur zij onvoldoende heeft kunnen reageren.

Vereiste aangifte

5.3.2.1. Of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), dient – in geval de inspecteur stelt dat sprake is van inhoudelijke gebreken – te worden beoordeeld volgens de uitgangspunten in HR 23 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8043, BNB 1986/276 en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47. Dit houdt in dat volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast de inspecteur aannemelijk dient te maken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, en dat de belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is geen plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, ro. 3.1.4 en 3.1.5).

5.3.2.2. De inspecteur heeft zijn stelling dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, ten eerste gebaseerd op zijn standpunt dat belanghebbende bij het doen van de aangiften er ten onrechte van is uitgegaan dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur in de tweede plaats de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. De inspecteur leidt dit af uit HR 14 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441, BNB 1992/127. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan.

5.3.2.3. Belanghebbende heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van
20 februari 1991, 1433/89, ECLI:NL:GHAMS:1991:AW6218, V-N 1991/2024, 24 aangevoerd dat de met ingang van 27 juni 2016 gewijzigde statutaire doelomschrijving niet alleen – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – voor het jaar 2017 voldoet als vereiste statutaire doelomschrijving maar ook voor het boekjaar 2015/2016 kwalificeert, aangezien daarmee een aanvankelijk onjuiste omschrijving nog tijdig is hersteld. Het Hof is van oordeel dat gegeven het – (deels) rechtskundige – oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaken inhoudende dat met de wijziging van artikel 2 van de statuten per 27 juni 2016 wel wordt voldaan aan de statutaire doelomschrijving voor het jaar 2017, en mede gelet op de overige relevante feiten en omstandigheden (zoals de door belanghebbende gedurende het boekjaar verrichte feitelijke werkzaamheden), belanghebbende met de door haar gegeven interpretatie aan de voormelde uitspraak van dit Hof geacht kan worden reeds ten tijde van de aangifte voor het boekjaar 2015/2016 een pleitbaar standpunt te hebben ingenomen over de toepassing van het fbi-regime.

Dit houdt tevens in dat gegeven deze uitspraak van de rechtbank, belanghebbende geacht kan worden ook reeds ten tijde van de aangifte Vpb voor het jaar 2017 een pleitbaar standpunt te hebben ingenomen over de toepassing van het fbi-regime.

5.3.2.4. Het standpunt van de inspecteur dat – indien het fbi-regime van toepassing zou zijn – niet moet worden uitgegaan van het belastingnadeel maar in plaats daarvan de aangegeven belastbare winst moet worden vergeleken met de belastbare winst geschoond van onzakelijk handelen, wordt door het Hof verworpen. Het in 5.3.2.1 vermelde vereiste dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/99, r.o 2.3.2), wordt naar het oordeel van het Hof niet opzij gezet in geval sprake is van de toepassing van het fbi-regime, dan wel sprake is van een omstandigheid als hiervoor bedoeld onder 5.3.2.2.

5.3.2.5. Voor zover de inspecteur zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, baseert op de omstandigheid dat belanghebbende dividendbelasting is verschuldigd vanwege de uitdelingsverplichting op grond van artikel 28, tweede lid, onder b, Wet Vpb maar daartoe geen aangifte heeft gedaan, volgt het Hof hem daarin niet aangezien de naheffingsaanslagen dividendbelasting geen onderwerp zijn van het voorliggende geschil.

5.3.2.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel met betrekking tot boekjaar 2015/2016 als het jaar 2017 geen sprake is van het door belanghebbende niet doen van de vereiste aangifte omdat belanghebbende ten tijde van het doen van de desbetreffende aangiften pleitbaar kon menen (in de onder 5.3.2.1 beschreven zin) in aanmerking te komen voor de toepassing van het fbi-regime. Dit neemt niet weg dat correcties op de aangegeven belastbare winst kunnen leiden tot niet aftrekbare onttrekkingen. Het Hof wijst in dat verband op hetgeen is overwogen onder 5.3.4.14.

Statutaire doelomschrijving

5.3.3.1. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de statutaire doelomschrijving niet alleen vóór de wijziging van 27 juni 2016, maar ook met die wijziging niet voldoet aan het wettelijk vereiste van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Het doel van de belastingplichtige, te weten het beleggen van vermogen, dient nauwkeurig in de statuten te zijn omschreven en wel zodanig dat daaronder geen andere activiteiten zijn te begrijpen die voor belanghebbende niet zouden kunnen worden aangemerkt als het louter beleggen van vermogen en hetgeen daaronder mede wordt verstaan op grond van artikel 28, derde lid, Wet Vpb.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de doelomschrijving vóór de wijziging niet voldeed aan dit vereiste. Hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd in onderdeel 29 van haar uitspraak ter zake van artikel 2, derde lid, van de statuten, neemt het Hof over, wat er verder zij van de oordelen van de rechtbank ten aanzien van de overige leden van dat artikel.

5.3.3.2. Echter ook met inachtneming van de wijziging per 27 juni 2016 is de doelstelling naar het oordeel van het Hof, te ruim omschreven en kan daardoor meer omvatten dan beleggen. Belanghebbende heeft in het eerste gewijzigde lid van artikel 2 van haar statuten als haar doel omschreven het investeren in – kort gesteld – de onroerende zaak. Het Hof overweegt dat onder het gebezigde begrip ‘investeren’, ook tezamen gelezen met de uitbreiding in het tweede lid van artikel 2 van de statuten, activiteiten zijn te brengen die als zodanig niet meer als beleggen kunnen worden aangemerkt. De inspecteur heeft daarvan terecht als sprekend voorbeeld gegeven het transformeren van kantoorpanden tot woningen en meer algemeen projectontwikkeling.

5.3.3.3. Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, acht het Hof dat beroep onvoldoende gesubstantieerd. Slechts in algemene zin zonder enige vorm van onderbouwing wordt door belanghebbende gewezen op de omstandigheid dat het bij deze beursgenoteerde beleggingsinstellingen ook zou gaan om bedrijfsmatige activiteiten zonder dat deze de fiscale fbi-status zouden belemmeren. Dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

5.3.3.4. Het Hof volgt belanghebbende niet in de overeenkomstige toepassing die zij kennelijk voorstaat inzake de uitspraak van dit Hof van 20 februari 1991, 1433/89, ECLI:NL:GHAMS:1991:AW6218, V-N 1991/2024, 24. Anders dan in de casus van de aangehaalde uitspraak, is niet aannemelijk dat de redactie van artikel 2 van de statuten van belanghebbende is gebaseerd op een evidente misslag.

5.3.3.5. Hetgeen is overwogen in 5.3.3.1 tot en met 5.3.3.4 maakt dat de inspecteur belanghebbende terecht niet heeft aangemerkt als fbi. Dit leidt er toe dat het Hof niet meer toekomt aan een oordeel over de feitelijke beleggingseis, de financieringslimiet, noch aan andere standpunten van de inspecteur die ertoe zouden moeten leiden dat de fbi-status aan belanghebbende wordt onthouden zoals de vraag of sprake is van wetsontduiking (fraus legis).

AHL onzakelijk?

5.3.4.1. De inspecteur neemt primair het standpunt in dat de rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL in strijd zijn met het at arm’s length beginsel van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb. In dat verband betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen financiering kon verkrijgen tegen een lagere rentevergoeding. Volgens de inspecteur dient (nadat de voorwaarden van de AHL op de voet van artikel 8b Wet Vpb zijn verzakelijkt) de rentevergoeding te worden gesteld op 1,78%, dan wel – rekening houdend met de langere looptijd – op 3,50%, of op 4,25%, te weten de als hoogste uit zijn onderzoek resulterende rentevergoeding.

Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat de AHL moet worden getoetst aan de onzakelijkeleningjurisprudentie, en dat op grond van die toets de AHL is aan te merken als een onzakelijke lening. De inspecteur bepleit in dat verband met inachtneming van de borgstellingsanalogie een rentepercentage van 1,78 bij een AHL die ontdaan is van het debiteurenrisico.

Belanghebbende acht daarentegen de overeengekomen rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL zakelijk; de rechtbank heeft volgens haar voor het boekjaar 2015/2016 dan ook een te lage rentevergoeding in aanmerking genomen.

5.3.4.2. De inspecteur acht zowel de rentevergoeding als de overige voorwaarden van de AHL onzakelijk, daarbij wijzend op de omstandigheid dat een aflossingsschema ontbreekt, er geen rentebetaling hoeft plaats te vinden bij liquiditeitsproblemen, er geen zekerheden zijn verstrekt, er geen preferenties zijn en geen loan to value (LTV) of vergelijkbare convenanten zijn overeengekomen. Terugbetaling van de geldlening behoeft alleen plaats te vinden bij verkoop van de onroerende zaak. Volgens de inspecteur dienen deze voorwaarden eerst te worden verzakelijkt onder toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en dient vervolgens bij de aldus verzakelijkte AHL een zakelijke rente te worden bepaald. Volgens de inspecteur blijkt zowel uit het door hem als uit het door belanghebbende verrichte onderzoek dat dergelijke geldleningen in de markt werden aangeboden tegen veel lagere rentevergoedingen.

5.3.4.3. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur een onjuist toetsingskader voor ogen; de zakelijkheid van de overeengekomen rentevergoeding zo meent zij, dient te worden getoetst zonder aanpassing van de overige in de AHL overeengekomen voorwaarden. Op grond van deze op de juiste wijze aan te leggen toets is geen sprake van een onzakelijke lening. Onzakelijk handelen stond belanghebbende en haar aandeelhouders ook niet voor ogen bij het afsluiten van de AHL. Zij hebben zich bovendien door professionele adviseurs laten bijstaan en partijen, zo stelt belanghebbende, mochten dan ook vertrouwen op de deskundigheid van die adviseurs.

5.3.4.4. Het Hof overweegt dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de AHL dient te worden aangemerkt als een geldlening aangegaan tussen belanghebbende en haar aandeelhouders; er is sprake van een terugbetalingsverplichting, een vaste looptijd van 15 jaar en een vaste rentevergoeding van 8%.

5.3.4.5. Het Hof stelt voorop dat in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, het volgende uitgangspunt is geformuleerd:

Het Hof overweegt dat gegeven het voormelde uitgangspunt eerst zal moeten worden vastgesteld tegen welke rentevergoeding een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Indien een dergelijke rentevergoeding kan worden vastgesteld zonder dat de geldlening daarmee in wezen winstdelend wordt, dan wordt alleen die rentevergoeding – onder toepassing van het arm’s length beginsel zoals dat is opgenomen in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb – verzakelijkt (vgl. BNB 2012/37).

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van de inspecteur dat eerst de (overige) voorwaarden van de geldlening dienen te worden verzakelijkt alvorens de zakelijkheid van de rentevergoeding te toetsen – bijvoorbeeld door aan te nemen dat ondanks het ontbreken daarvan wel sprake is van hypothecaire zekerheid – wordt verworpen.

5.3.4.6. Gegeven het in 5.3.4.5. vermelde toetsingskader – waarvan ook de inspecteur, subsidiair, is uitgegaan – rust op de inspecteur de bewijslast zijn stelling aannemelijk te maken dat niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als de AHL, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij is van belang dat het onzakelijke karakter van de geldlening niet al kan worden afgeleid uit de hoogte van de rentevergoeding als zodanig (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132) en dienen de voorwaarden waaronder een geldlening tussen partijen wordt aangegaan (ook al zijn deze als zodanig onzakelijk) te worden onderscheiden van het aanmerken van deze geldlening als een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

5.3.4.7. De inspecteur heeft gesteld dat er geen of alleen een winstdelende rente kan worden bepaald op grond waarvan een onafhankelijke derde bereid zou zijn een geldlening te verstrekken onder de in de AHL overeengekomen voorwaarden. De inspecteur legt hieraan ten grondslag hetgeen de belanghebbende zelf over de mogelijkheid tot het aantrekken van een geldlening bij financiële instellingen heeft verklaard, namelijk dat met de door haar gewenste condities geen geldlening was te verkrijgen, hetgeen is bevestigd door adviseur [bedrijf 8] . De inspecteur wijst daarbij op hetgeen door [bedrijf 8] , meer specifiek door medeoprichter [naam 9] tijdens het onderzoek is verklaard over de LTV en het feit dat [naam 5] een dergelijk convenant niet in de overeenkomst opgenomen wilde zien (zie onder 2.5). Tevens wijst de inspecteur hierbij op hetgeen belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (zie onder 2.4), en waaruit kan worden opgemaakt dat de condities van de geldlening die belanghebbende wenste, niet tegen acceptabele voorwaarden bij onafhankelijke derden konden worden verkregen.

De inspecteur stelt voorts – althans zo verstaat het Hof zijn stelling – dat van een zakelijke rentevergoeding in de hiervoor bedoelde zin geen sprake meer kan zijn indien een externe financier geen hypothecaire zekerheid wordt geboden en geen beperking van risico’s bijvoorbeeld door het sluiten van een LTV-convenant. Dit wordt volgens de inspecteur mede bevestigd door zijn onderzoek bij [bedrijf 8] . In dat verband wijst de inspecteur op het door [bedrijf 8] opgestelde ‘debt raise proposal’ waaruit volgt dat beoogd was om senior financiering aan te trekken. Tevens wijst hij op de term-sheets waarin financiering wordt geoffreerd en waarin steeds sprake is van hypothecaire zekerheid.

5.3.4.8. Het Hof acht op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd aannemelijk dat gegeven de voorwaarden waaronder de AHL is gesloten er géén financiering kan worden verkregen van een onafhankelijke derde tegen een hogere rentevergoeding, dan wel slechts tegen een rentevergoeding die zodanig hoog is dat deze in feite winstdelend wordt. Het Hof acht in dit verband mede van belang hetgeen [naam 9] en belanghebbende daarover zelf naar voren hebben gebracht zoals aangehaald onder 2.4 en 2.5. Belanghebbende heeft er weliswaar op gewezen dat zij niet werd geadviseerd door [bedrijf 8] , althans [bedrijf 8] in verband met haar investering geen financiering heeft gezocht. Dit neemt naar het oordeel van het Hof evenwel niet weg dat de hier onder 2.5 aangehaalde verklaring van [naam 9] een algemene strekking heeft die licht werpt op het feit dat ook in het geval van belanghebbende geen financiering werd gewenst met een LTV-convenant. Ook in het geval van belanghebbende was [naam 5] – die door [naam 9] expliciet wordt genoemd –, al dan niet tezamen met [naam 5] Group Holding S.à.r.l. dan wel [naam 5] Group Israel, degene die, als ‘asset manager’ (en aandeelhouder) van belanghebbende, medeverantwoordelijk was voor de financiering van belanghebbende en – naar belanghebbende in haar verweerschrift heeft verklaard – ook onderbouwing heeft gezocht voor de rentevergoeding op die financiering.

Voorts leidt hetgeen belanghebbende in dit verband ook overigens heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet tot het tegendeel; het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.4.9. Uit de door haar ingebrachte benchmarkanalyse van [naam 13] ( [bedrijf 13] ) van 31 december 2015, het aanvullende rapport ‘ [naam 14] ’, en de TP-study van 17 mei 2021 van [bedrijf 11] , volgt niet dat belanghebbende tegen eenzelfde rentevergoeding een geldlening onder gelijke voorwaarden als die van de AHL van een derde geldverstrekker, niet-aandeelhouder, zou kunnen verkrijgen. Evenals de inspecteur stelt het Hof vast dat in de benchmark-analyse niet is uitgegaan van vergelijkbare debiteuren (vrijwel allemaal banken of andere financiële instellingen) waarvan ook niet aannemelijk is dat zij in één onroerende zaak/onroerende zaken beleggen. Bovendien zijn in de analyse alleen in de markt verhandelbare obligaties met een zeer lange looptijd van 22 jaar betrokken. Voorts zijn in het rapport ‘ [naam 14] ’ in de Summary Model Information, cijfers tot uitgangspunt genomen die, zoals de inspecteur ook heeft vastgesteld, niet te relateren zijn aan belanghebbende.

Ook de vergelijking die belanghebbende lijkt te maken met overbruggingskredieten, waarvan zij meer algemeen in navolging van [bedrijf 8] stelt dat daarbij hogere rentepercentages werden overeengekomen, gaat volgens het Hof niet op, aangezien bij de AHL geen sprake is van een overbruggingskrediet, ook al heeft belanghebbende de vrijheid om eerder tot aflossing over te gaan dan bij het einde van de looptijd. Ook de verwijzing van belanghebbende naar RNHB.nl als aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt met behulp van een ‘online tool’, volgt het Hof niet. De inspecteur heeft er terecht onweersproken op gewezen dat de via de website gevraagde financiering betrekking heeft op 2023 en geen rekening houdt met de omstandigheden in 2014 en 2015. Ook heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de parameters onjuist zijn ingevuld en deze ‘online tool’ daarom niet bruikbaar is als onderbouwing voor de rentevergoeding op de AHL.

5.3.4.10. Voorts acht het Hof de in het rapport van [bedrijf 11] gehanteerde systematiek waarin tot zakelijkheid van de rentevergoeding is geconcludeerd louter vanwege de in het rapport berekende internal rate of return (IRR) die voor belanghebbende is bepaald op 11,9%, niet in overeenstemming met het arm’s length beginsel en derhalve niet bruikbaar als onderbouwing voor de zakelijkheid van de rentevergoeding. Het rapport gaat, kortweg, er vanuit dat de rentevergoeding zakelijk is zolang de IRR hoger is dan het rentepercentage op de AHL. Het Hof overweegt dat de IRR geen objectieve vergelijkingsmaatstaf is aangezien aan de hand van de IRR niet kan worden beoordeeld of onafhankelijke derden bereid zouden zijn bij dezelfde vergoeding het debiteurenrisico aan te gaan. Overigens wordt ook het percentage van de rentevergoeding als zodanig niet onderbouwd met deze methode.

Het Hof verwerpt het – kennelijk mede in dit verband – door belanghebbende gehuldigde standpunt dat zij bij het bepalen van een rentevergoeding niet gebonden zou zijn aan de maatstaf van het algemeen aanvaarde arm’s length beginsel. Het Hof overweegt dat dit beginsel tot uitgangspunt is genomen in de OESO-modelverdragen waarop ook vrijwel alle door Nederland gesloten belastingverdragen zijn gebaseerd, en tevens door Nederland expliciet in zijn nationale wetgeving is opgenomen met het invoeren van artikel 8b Wet Vpb en voorts voortvloeit uit het totaalwinstbeginsel (artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001. Reeds vanwege deze opname in de nationale wetgeving is belanghebbende verplicht het arm’s length beginsel – als objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke prijs, in dit geval van de rentevergoeding op de AHL – tot uitgangspunt te nemen bij het aangaan van een lening met haar aandeelhouders.

5.3.4.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan belanghebbende, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder daarvoor een rentevergoeding te bedingen die zodanig hoog is dat de AHL in wezen winstdelend zou worden. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekkers dit risico hebben aanvaard met de bedoeling het belang van belanghebbende te dienen. Bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin, zijn naar het oordeel van het Hof gesteld noch gebleken.

5.3.4.12. Aangezien geen zakelijke rente in de markt gevonden kan worden, en de AHL voor alle jaren aldus kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening, dient vervolgens conform de onzakelijkeleningjurisprudentie een rentevergoeding te worden bepaald alsof de AHL is verstrekt door een derde onder borgstelling (vgl HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4:

Op grond van de in voormeld arrest opgenomen zogenoemde borgstellingsanalogie, heeft de inspecteur de rentevergoeding voor het onderhavige geval bepaald op ten hoogste 1,78%. Hij is daarbij uitgegaan van de AHL maar dan zonder inachtneming van het debiteurenrisico. Voorts heeft de inspecteur in verband met de borgstellingsanalogie gewezen op de creditrating van [naam 7] Ltd. als houdstermaatschappij van haar drie dochtermaatschappijen die aandeelhouder/crediteur zijn in belanghebbende met een totaal belang van 49% (zie onderdeel 4 van de uitspraak rechtbank). [naam 7] Ltd. zou daarom volgens de inspecteur in dit verband borg kunnen zijn indien de AHL zou worden betrokken van een onafhankelijke derde.

5.3.4.13. Het Hof overweegt dat door de inspecteur de borgstellingsanalogie op juiste wijze tot uitgangspunt is genomen om de rentevergoeding te bepalen. Het Hof overweegt dat in dat verband door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat [naam 7] Ltd. als borg zou zijn aan te merken. Echter geen van beide partijen heeft naar het oordeel van het Hof het in aanmerking te nemen rentepercentage voldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft de inspecteur onder zijn primaire stelling aangegeven dat gegeven de looptijd van de lening er aanleiding is om rekening te houden met een wat hoger rentepercentage, terwijl hij daaraan – naar het oordeel van het Hof ten onrechte – geheel voorbij gaat bij toepassing van de borgstellingsanalogie. Ook belanghebbende heeft het door haar verdedigde rentepercentage niet aannemelijk gemaakt aangezien in de aan dat percentage ten grondslag gelegde rapporten en analyses de AHL niet zonder debiteurenrisico tot uitgangspunt is genomen.

Het Hof zal daarom alles in aanmerking nemend bij toepassing van de borgstellingsanalogie in goede justitie het rentepercentage op de AHL vaststellen op 2,28%.

5.3.4.14. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzakelijkte rentepercentage onder toepassing van de borgstellingsanalogie, heeft voor belanghebbende als debiteur tot gevolg dat zij – in beginsel (zie hierna onder 5.3.4.15 en 5.3.4.16) – niet een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding in aftrek kan brengen; hetgeen meer in mindering is gebracht op de winst, wordt aangemerkt als een onttrekking.

5.3.4.15. Belanghebbende heeft voorts betwist dat de AHL kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad omdat niet is voldaan aan het in die jurisprudentie geformuleerde gelieerdheidsvereiste. Belanghebbende stelt daartoe ten eerste dat – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling – de AHL grotendeels dat wil zeggen voor 98% in wezen door de particuliere pensioengerechtigden en polishouders aan haar is verstrekt; de pensioenverzekeraars zijn met andere woorden transparant. Zij wijst daartoe op door haar overgelegde opinies (zie 5.2.7). Er is volgens belanghebbende dan ook voor 98% geen sprake van crediteuren die gelieerd zijn met belanghebbende. Ten tweede heeft belanghebbende erop gewezen dat de resterende 2% van de aandelen in bezit zijn van een aandeelhouder natuurlijk persoon, de heer [naam 5] . Er kan daarom – aangezien gelieerdheid in de zin van de onzakelijke leningjurisprudentie ontbreekt – geen sprake zijn van een onzakelijke lening verstrekt door [naam 5] .

5.3.4.16. Het Hof overweegt als volgt. De toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie vereist dat de aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Tevens kan sprake zijn van een onzakelijke lening in geval van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 en van situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl.
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38) of in gevallen waarin een vennootschap dit debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de (pensioen)verzekeraars die als crediteur partij zijn bij de AHL, in ieder geval juridisch eigenaar zijn van de aandelen in belanghebbende en ook stemgerechtigd zijn. Reeds daarom zijn zij gelieerd aan belanghebbende. Met hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat ten aanzien van de (pensioen)verzekeraars sprake is van gelieerdheid in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie zodat er geen aanleiding is wegens het vermeende ontbreken van gelieerdheid de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing te achten op de (pensioen)verzekeraars.

Het Hof overweegt dat ten aanzien van de aandeelhouder natuurlijke persoon, [naam 5] , niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de door hem verstrekte geldlening sprake is van gelieerdheid als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie, noch ter zake van de door hem verstrekte lening gesteld kan worden dat sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Mitsdien kan de door aandeelhouder [naam 5] verstrekte lening niet als een onzakelijke lening worden aangemerkt en is daarop artikel 8b Wet Vpb evenmin van toepassing. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [naam 5] daags voor het aangaan van de leningovereenkomst, geen bestuurder meer was in belanghebbende, en dat ook anderszins gesteld noch gebleken is van persoonlijke betrekkingen op grond waarvan de onzakelijkeleningjurisprudentie (dan wel artikel 8b Wet Vpb) van toepassing zou zijn op de door hem verstrekte lening aan belanghebbende.

Disculpatie wegens bijstand adviseurs

5.3.5. Dat belanghebbende zich heeft laten bijstaan door externe adviseurs kan – anders dan zij stelt – niet tot gevolg hebben dat de correcties van de aangiften op die grond zouden vervallen, aangezien het handelen van haar adviseurs aan belanghebbende wordt toegerekend.

Vertrouwensbeginsel

5.3.6. Het Hof acht voor alle jaren niet aannemelijk geworden dat de inspecteur jegens belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt, dat op haar het fbi-regime van toepassing zal zijn. Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij voor de onderbouwing van haar stelling wijst op het prijsgeven van bepaalde standpunten door de inspecteur tijdens onderhandelingen met belanghebbende om het geschil te beëindigen bij wijze van compromis. Deze beroepsgrond wordt daarom verworpen.

Motivering uitspraak op bezwaar

5.3.7. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de uitspraken op bezwaar onvoldoende zijn gemotiveerd. Het Hof acht het daarover gegeven oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdelen 25 en 26 van de uitspraak rechtbank) en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven hierover anders te oordelen.

Cijfermatige uitwerking

5.3.8. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst voor het boekjaar 2015/2016 respectievelijk het jaar 2017 als volgt te worden bepaald:

* de renteaftrek 2015/16 is 2% van de in de aangifte vermelde renteaftrek, groot € 1.483.074; voor 2017 2% van € 1.440.175.

** de renteaftrek 2015/16 is 2,28% van (98% van € 1.483.074)/8%; voor 2017 2,28% van (98% van € 1.440.175)/8%.

Slotsom

5.3.9. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat zowel voor het boekjaar 2015/2016 als voor het jaar 2017 de hoger beroepen van de inspecteur gegrond zijn; het hoger beroep van belanghebbende voor het boekjaar 2015/2016 is ongegrond. Dit leidt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de gegrondheid van de beroepen, de proceskosten en het griffierecht.

6. Kosten

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet en het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) aangezien belanghebbende zich heeft moeten verdedigen tegen de door de inspecteur ingestelde hoger beroepen, en de inspecteur niet geheel wordt gevolgd in deze hoger beroepen.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 2 punten (proceshandelingen: verweerschrift en verschijnen ter zitting van het Hof) x € 875 x 1 (wegingsfactor) = € 1.750. Het Hof rekent de helft van dit bedrag toe aan de zaken van [bedrijf 1] B.V, aangezien de belanghebbende in die gelijktijdig behandelde zaken op dezelfde grond een proceskostenvergoeding toekomt.

Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit overweegt het Hof als volgt. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 6 februari 2009, nr. 08/01915, ECLI:NL:HR:2009:BH1928, BNB 2009/100 en HR 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260), of de inspecteur (anderszins) in vergaande mate onzorgvuldig handelt.

Naar het oordeel van het Hof doet zich in de onderhavige zaken niet een situatie voor als bedoeld in de hiervoor vermelde arresten. Het verzoek van belanghebbende om vergoeding van werkelijke proceskosten wordt daarom afgewezen.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de gegrondverklaring van de beroepen, de vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de beslissingen omtrent proceskosten en griffierecht;
• vermindert de aanslag Vpb 2015/2016 tot een berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.041.172;
• vermindert de beschikking belastingrente voor het boekjaar 2015/2016 dienovereenkomstig;
• vermindert de aanslag Vpb 2017 tot een berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.007.936;
• vermindert de beschikking belastingrente voor het jaar 2017 dienovereenkomstig;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 875.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 7 mei 2024 in het openbaar uitgesproken.