Oprentingskosten en valutakosten leiden niet tot lagere belastbare winsten NLF 2024/1972

Gerelateerde content

In deze zaak stelt belanghebbende X (Sarl; rechtsopvolger van A nv) zich op het standpunt dat de aanslagen vpb 2015 en 2016 niet naar de juiste hoogte zijn vastgesteld. Zij stelt dat voor de betalingsverplichting die voortvloeit uit een fusieovereenkomst die zij heeft getekend, een passiefpost (schuld of voorziening) kan worden gevormd. De resultaten die hieruit voortvloeien in de vorm van oprenting en/of valuta, dienen volgens X in aanmerking te worden genomen.

Rechtbank Noord-Holland is van oordeel dat geen passiefpost ‘schuld’ kan worden gevormd en overweegt daartoe dat de verbintenis tot betaling, vanuit Nederlands recht bezien, is aangegaan onder opschortende voorwaarden. Totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en niet kan worden gepassiveerd. De Rechtbank is voorts van oordeel dat niet een passiefpost ‘voorziening’ kan worden gevormd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een voorziening wordt gevormd voor een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De Rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. Overigens kunnen de uitgaven van X uit hoofde van de betalingsverplichting ook niet worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de balansdatum, waardoor ook in zoverre voor de vorming van een voorziening geen grond bestond. De Rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Hof Amsterdam heeft de uitspraak van de Rechtbank, met aanvulling van gronden, bevestigd.

Het hoger beroep van X is ongegrond verklaard.

Tegen dit oordeel heeft X met drie middelen cassatieberoep ingesteld, maar volgens A-G Wattel dient de Hoge Raad het cassatieberoep ongegrond te verklaren. Het oordeel van het Hof (en de Rechtbank) is juist.

De staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dit beroep komt volgens de A-G niet aan snee.

undefined

Log hier in om om de annotatie(s) te lezen

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04451

Datum 21 juni 2024

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting / mei 2015 t/m ultimo 2016

Nrs. Gerechtshof 23/00085 en 23/00086

Nrs. Rechtbank 20/3245 en 20/3246

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

X S.a.r.l.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1. De belanghebbende [X] Sàrl is de rechtsopvolger van [A] NV. Ik duid beiden aan met ‘de belanghebbende’.

1.2. Op 16 september 2015 is een Agreement and Plan of Merger (APM) ondertekend, ertoe strekkende dat een (achter)kleindochter van de belanghebbende ( [C] ) de aandelen in [B] koopt voor USD 34,90 per aandeel, te betalen niet door [C] , maar door de belanghebbende, de houdster van de [X] -groep.

1.3. Deze driehoeksfusie geschiedde onder opschortende voorwaarden, waaronder de toestemming van de zittende aandeelhouders [B] en van de Amerikaanse Federal Communications Commission .

1.4. Tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 zijn de opschortende voorwaarden in vervulling gegaan. De belanghebbende heeft op 17 en 20 juni 2016 aan haar betalingsverplichting jegens de aandeelhouders [B] voldaan. Die verplichting luidde in dollars en droeg geen rente. De belanghebbende heeft het benodigde bedrag in euro’s voor het grootste deel tijdig omgewisseld in dollars, maar er bleef een unhedged deel over ad USD 222.000.000. De wisselkoers ontwikkelde zich voor de belanghebbende ongunstig, waardoor zij op de betaaldatum meer euro’s nodig had om aan haar dollarverplichting te voldoen.

1.5. In geschil is (i) of belanghebbendes opschortend voorwaardelijke betalingsverplichting ultimo 2015 gepassiveerd kon worden als schuld of voorziening en (ii) of de voorwaardelijke oprenting ervan (het verschil tussen dier contante en nominale waarden) en het voorwaardelijke ongerealiseerde valutaverlies op de duurdere dollar in aftrek op haar fiscale winst komen.

1.6. De Rechtbank Noord-Holland achtte passivering als schuld niet mogelijk, nu ultimo 2015 de opschortende voorwaarden niet vervuld waren en de voorwaardelijke betalings-verplichting dus juridisch niet afdwingbaar was. Zij achtte een voorziening evenmin mogelijk omdat het op zich nemen van de betalingsverplichting een informele kapitaalstorting door de belanghebbende inhield in haar dochtervernnootschap die indirect haar verkrijgende (achter)kleindochter hield. Belanghebbendes betaling moest dus worden geactiveerd als kostprijs deelneming, zodat de betalingsverplichting geen invloed heeft op de fiscale winst, aldus de Rechtbank.

1.7. Op belanghebbendes hogere beroep daartegen oordeelde ook het Hof Amsterdam dat de oprenting van en het latente valutaverlies op de betaliongsverplichting haar fiscale winst niet raken. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd met aanvulling van gronden. Gegeven het ontbreken van juridische afdwingbaarheid is passivering van de betalings-verplichting als schuld niet mogelijk, aldus ook het Hof. Hij heeft vervolgens verondersteld dat een voorziening getroffen zou kunnen worden vanaf september 2015, maar meende dat dat de belanghebbende niet zou baten omdat daartegenover aan de actiefzijde van haar balans de boekwaarde van de desbetreffende deelneming met hetzelfde bedrag omhoog zou gaan. Anders dan de belanghebbende stelde, kwam het recht op levering van de aandelen [B] volgens het Hof rechtstreeks toe aan [C] , zodat de belanghebbende haar deelneming niet heeft bevoordeeld met gratis inbreng van de aandelen [B] , maar met overneming van (de contante waarde van) de betalings-verplichting heeft bevoordeeld, welke bevoordeling alleen verklaard wordt door de aandeelhoudersrelatie tussen de belanghebbende en haar deelneming. Per saldo hebben de (voorwaardelijke) oprentingslast en het (voorwaardelijke) valutaverlies dan geen invloed op haar fiscale winst omdat beide moeten worden geactiveerd, hetzij als (voorwaardelijke) verhoging van de boekwaarde van haar deelneming, hetzij als transitorische actiefpost.

1.8. De belanghebbende stelt drie middelen voor. Volgens middel (i) heeft het Hof een essentiële stelling ongemotiveerd gepasseerd, nl. dat een passiefpost mag worden gevormd, doordat hij er “voor zover nodig veronderstellenderwijs” vanuit is gegaan dat een passiefpost mag worden opgenomen. Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat [C] is bevoordeeld door belanghebbendes aanvaarding van de betalingsverplichting , nu de belanghebbende het leveringsrecht om niet heeft doen toekomen aan [C] . Volgens haar ontstaat daardoor ‘een asymmetrie’ omdat het valutaresultaat en de oprentingslast vast zitten aan de betalingsverplichting (die bij de belanghebbende is gebleven) en niet aan het leveringsrecht (dat naar [C] is gegaan). Door daar geen rekening mee te houden, heeft het Hof de totale winst ex art. 3.8 Wet IB 2001 onjuist opgevat, aldus de belanghebbende. Volgens middel (iii) heeft het Hof het goede koopmans-gebruik ex art. 3.25 Wet IB 2001 verkeerd toegepast door niet duidelijk te zijn over het moment waarop [C] bevoordeeld werd. Het Hof heeft ofwel ten onrechte de omvang van de bevoordeling mede laten afhangen van feiten en omstandigheden van ná de bevoordeling in 2025, ofwel ten onrechte passivering van de betalingsverplichting en activering van de bevoordeling op verschillende momenten mogelijk geacht, ofwel mogelkijk geacht dat de bevoordeling op meer momenten viel.

1.9. De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld omdat volgens hem ultimo 2015 niets gepassiveerd kon worden, ook niet veronderstellenderwijs, omdat toen nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestond.

1.10. Middel (i) mist mijns inziens feitelijke grondslag of berust op verkeerde lezing. Het Hof heeft geoordeeld dat op balansdatum geen rechtens afdwingbare verplichting bestond vanwege de nog niet vervulde opschortende voorwaarde en dat geen schuld en evenmin een voorziening gepassiveerd kon worden, maar heeft ten overvloede overwogen dat ook als dat anders zou zijn, bijvoorbeeld omdat de vroegere WIR-benadering van aangegane verplichtingen opgeld zou doen dan wel aan de eisen van het Baksteenarrest voldaan zou zijn, de belanghebbende daar niet mee gebaat zou zijn omdat alsdan een even grote actiefpost zou moeten worden opgenomen als kostprijs deelneming. Het Hof heeft bovendien wel degelijk geoordeeld dat een voorziening voor de oprenting niet mogelijk is omdat geen sprake is van lasten die de jaargrens overschrijden. Dat toekomstige valutaresultaten niet voldoen aan de ‘redelijke-zekerheids’-eis van het Baksteenarrest lijkt mij zo vanzelfsprekend dat het Hof dat niet expliciet hoefde te zeggen, daargelaten dat die algemene bekendheid in casu niet van belang is omdat valutaresultaten op de betalingsverplichting volgens ‘s Hofs mijns inziens rechtens correcte en geenszins onbegrijpelijke oordeel hoe dan ook een informele kapitaalstorting en daarmee kostprijs deelneming zijn. Uitgaven voor aanschaf of uitbreiding van een bedrijfsmiddel (de indirecte deelneming in [C] ) kunnen nu eenmaal niet ineens ten laste van de winst worden gebracht, maar moeten worden geactiveerd en verdeeld over de jaren waarin dat bedrijfsmiddel nut afwerpt voor de onderneming. Dat het in casu om een vrijgestelde deelneming gaat waarop niet kan worden afgeschreven, maakt dat niet anders.

1.11. Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs feitelijke oordeel dat de belanghebbende geen recht op levering van de aandelen [B] heeft gehad (en dat dus ook niet heeft ingebracht in haar indirecte deelneming) omdat dat recht op grond van de APM-bepalingen rechtstreeks door [C] is verkregen. Dat oordeel berust op de uitleg van de APM en is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. [C] verkreeg volgens die uitleg op 16 september 2015 – door belanghebbendes toedoen om niet – rechtstreeks het (voorwaardelijke) recht op alle aandelen [B] , hetgeen een (voorwaardelijke) informele storting van de contante waarde van de prijs van die aandelen, dus van de betalingsverplichting door de belanghebbende in haar deelneming impliceert. De betalingsverplichting en de daaraan vastzittende oprenting en valutarisico’s waren volgens ‘s Hofs geenszins onbegrijpelijke uitleg van de APM aan dezelfde opschortende voorwaarden onderworpen als het leveringsrecht ter zake van de aandelen. Zolang die niet vervuld waren, zou noch geleverd, noch betaald (kunnen) worden. Ik zie overigens het belang niet van belanghebbendes betoog dat de informele kapitaalinbreng niet in de schuldoverneming (‘bottom up’) maar in de inbreng van het leveringsrecht (top down’) zou zitten. Ook als het leveringsrecht eerst naar de belanghebbende zou zijn gegaan en terstond daarna naar [C] , zouden de oprenting van en het valutaresultaat op de betalingsverplichting nog steeds informele kapitaalinbreng zijn geweest, nu het hof feitelijk en verre van onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de enige verklaring voor het nemen van die twee lasten ligt in de (indirecte) aandeelhoudersrelatie tussen de belanghebbende en [C] . Ook tegen deze achtergrond doet zich geen ‘asymmetrie’ voor. Alle lasten die zij op zich heeft genomen om de gratis verwerving van de aandelen [B] door [C] mogelijk te maken, op welk moment ook, zijn kostprijs deelneming en dus niet aftrekbaar, maar te activeren.

1.12. Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het valutaverlies en de oprentingslast onderdeel zijn van de kostprijs van belanghebbendes deelneming. Gegeven de aan het Hof voorbehouden feitenvaststelling en uitleg van de APM is dat oordeel echter juist: de belanghebbende maakte de rentekosten en liep het valutarisico uitsluitend omdat zij indirect de verkrijgende [C] hield. Het Hof heeft, daarvan uitgaande, terecht geoordeeld dat ook als deze lasten ultimo 2015 al passiveerbaar zouden zijn, daartegenover ofwel de kostprijs deelneming met hetzelfde bedrag stijgt, ofwel een transitorische post geactiveerd moet worden die de kwalificatie van de post in het midden laat totdat duidelijk is of de opschortende voorwaarden vervuld worden en dan ofwel vrijvalt, ofwel overgeboekt wordt naar kostprijs deelneming.

1.13. Mijns inziens komt het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris aldus niet aan snee.

1.14. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep met toepassing van art. 81(1) Wet RO ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is de rechtsopvolger van [A] NV. De [X] -groep is actief in de telecomsector (breedband en mobiele communicatie) en de content and media -sector (reclametechnologie).

2.2. Op 16 september 2015 is een Agreement and Plan of Merger (APM) ondertekend tussen [A] NV, [B] en [D] , strekkende tot een driehoeksfusie. [B] en [D] zijn opgericht naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten). [D] was via de vennootschappen [B1] BV, [B2] BV, [B3] BV en [C] voor 100% in handen van [A] NV. De situatie vóór de driehoeksfusie is als volgt:

2.3. Volgens de APM verwerft [A] NV indirect de aandelen [B] door een juridische driehoeksfusie naar het recht van de staat New York (Verenigde Staten). Daarbij fuseert [D] als verdwijnende vennootschap met [B] en worden de aandelen [D] omgezet in aandelen [B] , waardoor na de fusie [D] ’s aandeelhouder ( [C] ) alle aandelen [B] houdt. De oude aandeelhouders [B] ontvangen voor hun aandelen contanten, te betalen door [A] NV: USD 34,90 voor elk door [C] te verwerven aandeel [B] . De APM vermeldt onder meer:

“4.2 Exchange of Certificates.
(a) Paying Agent. Prior to the Effective Time, Parent [de belanghebbende, PJW] shall deposit, or shall cause to be deposited, with a paying agent selected by Parent with the Company’s [ [B] , PJW] prior approval (such approval not to be unreasonably withheld, delayed or conditioned) (the “Paying Agent”), in trust for the benefit of the holders of Shares, a cash amount in immediately available funds necessary for the Paying Agent to make payments under Section 4.1(a) (such cash being hereinafter referred to as the “Exchange Fund”). The Paying Agent agreement pursuant to which Parent shall appoint the Paying Agent shall be in form and substance reasonably acceptable to the Company. The Paying Agent shall invest the Exchange Fund as directed by Parent; (...)”

2.4. Belanghebbendes betalingsverplichting jegens de aandeelhouders [B] droeg geen rente. Om er aan te kunnen voldoen, heeft zij aandelen uitgegeven, waarmee zij € 1.600.000.000 heeft opgehaald.

2.5. Op 5 oktober 2015 heeft de belanghebbende die € 1.600.000.000 omgewisseld voor USD 1.829.000.000, waardoor een natural hedge ontstond ter zake van het koersrisico in euro’s op de betalingsverplichting in dollars. Het koersrisico op de resterende betalingsverplichting heeft zij niet hedged . De partijen zijn het eens dat het unhedged deel USD 222.000.000 bedraagt en dat de kosten van een hedge daarvoor € 984.373,10 zouden hebben bedragen (0,5% van USD 222.281.383 naar de eurokoers op 16 september 2015).

2.6. De fusie zou niet door zijn gegaan als niet zou worden voldaan aan de opschortende voorwaarden in art. VII van de APM, waaronder verkrijging van toestemming van de aandeelhouders [B] en van de Amerikaanse Federal Communications Commission :

“ARTICLEVII Conditions 7.1 Conditions to Each Party’s Obligation to Effect the Merger . The respective obligation of each party to effect the Merger is subject to the satisfaction or waiver at or prior to the Effective Time of each of the following conditions:(a) Stockholder Approval . This Agreement shall have been duly adopted by holders of Shares constituting the Requisite Stockholder Approval and shall have been duly approved by the sole stockholder of Merger Sub in accordance with applicable Laws and the certificate of incorporation and bylaws of each such corporation.(b) HSR Act. Any applicable waiting period (or extensions thereof) under the HSR Act relating to the Merger shall have expired or been terminated.(c) FCC Approval. The FCC shall have adopted and released an order granting any required consent to the transfer of control of any licenses held by the Company or its Subsidiaries to Parent (“FCC Approval ”).(d) CFIUS Approval. CFIUS shall have provided a written notice that it has determined that it has concluded action and there are no unresolved national security concerns with respect to the transactions contemplated by this Agreement, (...).(e) Additional Approvals. The filings, consents, registrations and [approvals, naar de Rechtbank begrijpt] set forth on Section 7.1(e) of the Company Disclosure Letter shall have been obtained or made and any applicable waiting periods in respect thereofshall have expired or been terminated.(f) No Orders. No court or other Governmental Entity of competentjurisdiction shall have enacted, issued, promulgated, enforced or entered any Law (whether temporary, preliminary or permanent) that is in effect that prohibits consummation of the Merger (collectively, an “Order ”).7.2 Conditions to Obligations of Parent and Merger Sub. The obligations of Parent and Merger Sub to effect the Merger are also subject to the satisfaction or waiver by Parent at or prior to the Effective Time of the following conditions:(...).(b) Performance of Obligations of the Company. The Company shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by it under this Agreement at or prior to the Closing Date.(...).7.3 Conditions to Obligation of the Company. The obligation of the Company to effect the Merger is also subject to the satisfaction or waiver by the Company at or prior to the Effective Time of the following conditions:
(...).
(b) Performance of Obligations of Parent and Merger Sub . Each of Parent and Merger Sub shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by them under this Agreement at or prior to the Closing Date, and the Company shall have received a certificate signed on behalf of Parent and Merger Sub by the Chief Executive Officer of Parent to such effect.(...).”

2.7. Tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 zijn de geciteerde opschortende voorwaarden vervuld. [A] NV heeft op 17 en 20 juni 2016 voldaan aan de betalingsverplichting door bankoverschrijvingen. Haar jaarrekening 2016 vermeldt:

"On June 21, 2016, the Company, via certain indirect subsidiaries, successfully completed the acquisition. (...). The transaction was closed on June 21, 2016 and the acquisition was recorded in the consolidated financial statements of the Company in accordance with IFRS 3, Business Combinations.”

2.8. Omdat haar betalingsverplichting geen rente droeg, heeft de belanghebbende haar per 16 september 2015 bij het aangaan van de APM naar de contante waarde gepassiveerd. De oprenting van die passiefpost per balansdatum 31 december 2015 en bij de voldoening van de betalingsverplichting op 17 en 20 juni 2016, heeft zij ten laste van het resultaat 2015 respectievelijk 2016 gebracht.

2.9. Op 1 februari 2018 heeft [A] NV aangifte Vpb 2015 gedaan naar een belastbare winst van € 16.674.863. Op 13 maart 2019 heeft zij aangifte Vpb 2016 gedaan naar een belastbare winst van € -/- 67.864.332. De Inspecteur is afgeweken van beide aangiften. Hij heeft de belanghebbende voor de periode 1 mei t/m 31 december 2016 aangeslagen naar een belastbaar bedrag ad € 80.005.943 en voor 2016 naar een belastbaar bedrag ad € 6.858.661. Bij beschikkingen heeft hij een verzuimboete ad € 2.639 opgelegd en € 5.314.958 aan belastingrente in rekening gebracht.

2.10. Bij uitspraken op belanghebbendes bezwaren tegen de aanslagen heeft de inspecteur de aanslag Vpb 2015 ambtshalve verminderd, uitgaande van een belastbaar bedrag ad € 26.738.147, en de belastingrente verminderd naar € 1.774.499. De verzuimboete is gehandhaafd. De aanslag Vpb 2016 is ambtshalve verminderd tot nihil na vaststelling van een verlies ad € -/- 48.717.833; ook de belastingrente is daarom verminderd tot nihil. Bij verrekeningsbeschikking ex art. 21(3) Wet Vpb is € 26.738.147 van het verlies 2016 verrekend met de belastbare winst 2015. Ook het belastbaar bedrag 2015 is daardoor alsnog nihil geworden.

De Rechtbank Noord-Holland

2.11. Bij de Rechtbank was in geschil welke gevolgen de APM voor belanghebbendes fiscale winst 2015 en 2016 heeft, met name (i) of zij voor haar uit de APM voortvloeiende betalingsverplichting een schuld of voorziening kan passiveren in de periode tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 en zo ja, (ii) of daartegenover een recht op levering van een bedrijfsmiddel (de aandelen) kan of moet worden geactiveerd en (iii) of de oprenting van en het valutaverlies op die verplichting ten laste van de winst komen. De belanghebbende heeft haar beroep tegen de verzuimboete ingetrokken.

2.12. Volgens de belanghebbende bestond vanaf de ondertekening van de APM een weliswaar nog niet opeisbare, maar voldoende bepaalbare en juridisch afdwingbare verplichting. De opschortende voorwaarden betroffen het recht op levering en de betalingsverplichting, niet de overeenkomst zelf. Volgens haar mag zij daarom per 16 september 2015 de contante waarde van de koopsom passiveren en komen de oprentings- en valutaresultaten daarop ten laste van de winst. Tegenover die passiefpost staat volgens de belanghebbende een informele kapitaalstorting in haar deelneming [B] 1 BV bestaande uit haar overname van de betalingsverplichting voor het recht op levering dat toekomt aan [C] . Die informele kapitaalstorting vond volgens haar plaats op 16 september 2015 bij de ondertekening van de APM. Volgens de Inspecteur daarentegen gaat het om een (nog) toekomstige schuld. Volgens hem kan er pas gepassiveerd worden als aan alle opschortende voorwaarden in de APM is voldaan.

2.13. De Rechtbank achtte passivering van een schuld niet mogelijk zolang de opschortende voorwaarden niet vervuld zouden zijn:

“21. (…). Bij de (…) vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (vgl. Hoge Raad 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een betalingsschuld op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitgave zich zal voordoen.22. De overeenkomst strekt ertoe een fusie te bewerkstelligen. Artikel VII van de overeenkomst maakt de verplichting van elk der betrokken partijen om die fusie tot stand te brengen afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen, waaronder de voldoening aan de voorwaarden die worden gesteld onder de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act), de goedkeuring van de Federal Communications Commission (FCC approval) en de goedkeuring van de Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS approval). Deze toekomstige onzekere gebeurtenissen liggen niet binnen de invloedssfeer van partijen. De verbintenis van partijen om de fusie te bewerkstelligen is derhalve, vanuit Nederlands recht bezien, aangegaan onder opschortende voorwaarden als bedoeld in artikel 6:22 van het BW [zie 4.4 hieronder; PJW]. De betalingsverplichting van [A] N.V. betreft een fusievergoeding (‘Merger Consideration’). Op grond van artikel 4.1, aanhef en letter a, van de overeenkomst komt deze betalingsverplichting tot stand doordat de uitstaande aandelen in [B] op de ‘Effective Time’ worden geconverteerd in een geldvordering op [A] N.V. Blijkens artikel 1.3 van de overeenkomst valt de ‘Effective Time’ samen met de ‘Closing Date’, die in artikel 1.2 van de overeenkomst wordt gedefinieerd als de derde dag nadat de laatste voorwaarde uit artikel VII van de overeenkomst is vervuld. Dit brengt mee dat de totstandkoming van de betalingsverplichting van [A] N.V. afhankelijk is van dezelfde voorwaarden als de fusie zelf, en derhalve eveneens moet worden aangemerkt als een verbintenis onder opschortende voorwaarden. Totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, r.o. 3.2). De grief van eiseres faalt derhalve.”

2.14. Subsidiair beriep de belanghebbende zich op het Baksteenarrest (zie 6.2 hieronder) ten betoge dat zij een voorziening zou mogen passiveren. De verwachte uitgave vond zijn oorsprong in een omstandigheid die zich vóór de balansdatum voordeed, de belanghebbende liep alle risico’s ter zake en er was een redelijke mate van zekerheid dat de uitgave zich in de toekomst zou voordoen. Volgens de Inspecteur ontstond de vereiste redelijke mate van zekerheid pas bij het in vervulling gaan van de laatste voorwaarde voor het doorgaan van de fusie.

2.15. De Rechtbank heeft verwezen naar de arresten HR 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1922, r.o. 3.2 (zie 6.4 hieronder) en HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2035, r.o. 3.3 (zie 6.4 hieronder) en op basis daarvan ook een voorziening niet mogelijk geacht omdat het niet om een uitgave gaat die als kosten kan worden aangemerkt, maar om een kapitaalstorting die moet worden geactiveerd als kostprijs deelneming:

“27. (…). De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door [A] N.V. te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. Het aangaan van de betalingsverplichting houdt immers, naar tussen partijen niet in geschil is, een bevoordeling in van [B] 1 B.V. die dient te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in deze deelneming. Dit brengt met zich dat de betaling dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming en aldus dient te worden geactiveerd, zodat zij reeds daarom de winst niet raakt, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de toekomstige betalingsverplichting geen voorziening kan worden gevormd, zodat de grief van eiseres dienaangaande moet falen.
28. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank overigens ook dat, in weerwil van wat eiseres heeft betoogd, de uitgaven van eiseres uit hoofde van de betalingsverplichting niet kunnen worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de balansdatum. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel nutsprestaties levert. Voorafgaand aan de ingebruikneming van de investering kunnen dus in beginsel geen lasten in aanmerking worden genomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Ook in zoverre bestond voor de vorming van een voorziening ter zake van de betalingsverplichting derhalve geen grond.”

2.16. De rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. Terecht, volgens Bruijsten (noot in NTFR 2023/79):

“Voor het vormen van een voorziening hoeft geen sprake te zijn van een juridisch afdwingbare verplichting, zelfs niet van een bestaande rechtsverhouding. (…). Maar dan moet wel aan de drie in dat arrest genoemde voorwaarden worden voldaan. Belanghebbende en de inspecteur verschillen van mening of in casu aan die voorwaarden wordt voldaan. De rechtbank neemt echter een verrassende, en naar mijn idee, inhoudelijk juiste wending. Van belang is dat als een voorziening wordt gevormd, toekomstige uitgaven in een eerder jaar dan waarin die uitgaven plaatsvinden als fiscale last in aanmerking worden genomen. De belastingplichtige heeft dan de keuze: aftrek wanneer de uitgaven plaatsvinden of eerdere aftrek middels dotatie aan een voorziening. Maar kapitaaluitgaven komen niet ten laste van het resultaat in het jaar waarin deze plaatsvinden. (Dit kan worden afgeleid uit HR 27 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3319, BNB 1998/16 inzake de kostenegalisatiereserve.) Denk aan de koop van een machine: de uitgaven worden geactiveerd en pas in latere jaren als kostenpost in aanmerking genomen in de vorm van afschrijvingen. In de onderhavige zaak staat tegenover de betalingsverplichting van belanghebbende een informele kapitaalstorting in een deelneming (dat was verder niet in geschil). Dergelijke stortingen zijn evenmin aftrekbaar in het jaar van betaling, maar worden bijgeboekt op de fiscale boekwaarde van de deelneming. De rechtbank komt dan ook terecht tot het oordeel dat geen voorziening kan worden gevormd.”

Ook Groen (noot in NLF 2023/159) acht de ambtshalve benadering van de Rechtbank juist:

“Een voorziening kan ten laste van de winst worden gevormd indien (i) een toekomstige uitgave voorafgaand aan de balansdatum zijn oorsprong vindt in de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige, (ii) aan dat jaar kan worden toegerekend en (iii) er een redelijke kans aanwezig is dat de uitgave zich zal voordoen. Juridische afdwingbaarheid is niet van belang. Uit het voorgaande is gebleken dat de journaalpost (informeel kapitaal, aan betalingsverplichting) die belanghebbende maakt de winst niet raakt. Het is dan logischerwijs niet mogelijk om ten laste van de winst te doteren aan een voorziening, zo blijkt uit de door de Rechtbank geciteerde rechtspraak. En daarmee valt het doek voor belanghebbende.”

Het Gerechtshof Amsterdam

2.17. Ook in hoger beroep was primair in geschil (i) of de belanghebbende op 16 september 2015 de betalingsverplichting kon passiveren voor dier contante waarde, met dien verstande dat de oprenting ervan ten laste van haar winst zou komen, zonder dat daar een met de toename van de passiefpost corresponderende actiefpost tegenover zou staan en (ii) welke invloed het valutarisico op de betalingsverplichting in 2015 en 2016 had op belanghebbendes winst.

2.18. Subsidiair was in geschil of zij ter zake van de betalingsverplichting een voorziening kon passiveren voor de oprenting en valutaresultaten.

2.19. Niet in geschil waren (i) de omvang van de (contante waarde van de) betalingsverplichting, (ii) de omvang van de oprentingskosten, (iii) de omvang van de koersresultaten en (iv) de verzuimboete.

2.20. Volgens de belanghebbende heeft zij [C] in staat gesteld het leveringsrecht op de aandelen [B] om niet te verkrijgen – naar het Hof begrijpt als informele kapitaalstorting in [B] 1 BV. Zij wil op 31 december 2015 de contante waarde van de betalingsverplichting passiveren omdat die is ontstaan bij het ondertekenen van de APM op 16 september 2015, tezamen samen met een actiefpost bestaande uit het leveringsrecht. Die actiefpost verdween volgens haar onmiddellijk van haar fiscale balans via de informele kapitaalstorting in (uiteindelijk) [C] . Volgens haar bestond een ‘asymmetrie’ doordat op haar een voorwaardelijke betalingsverplichting kwam te rusten zonder dat zij het leveringsrecht kreeg en het leveringsrecht aan [C] toekwam zonder betalingsverplichting. Het leveringsrecht is niet op enig moment toegekomen aan de belanghebbende. Nu zij [C] al op 16 september 2015 bevoordeelde, kwamen waardeveranderingen van haar betalingsverplichting na die datum niet tot uiting in de kostprijs van de deelneming, aldus de belanghebbende, maar – zo begrijp ik – in haar winst- en verliesrekening. Volgens haar heeft zij geen bedrijfsmiddel verkregen dat nutsprestatie oplevert, zodat van toepassing van het matchingbeginsel (activering en afschrijving) geen sprake kan zijn. De Rechtbank is haars inziens ten onrechte uitgegaan van een bevoordeling ter grootte van de koopsom per 17 en 20 juni 2016 van USD 34,90 per aandeel, nu dat niet verenigbaar is met haar oordeel dat de bevoordeling al plaatsvond op 16 september 2015 bij ondertekening van de APM. Op die datum was volgens de belanghebbende sprake van de door haar bedoelde asymmetrie: de waardeontwikkeling van het leveringsrecht ging [C] aan, maar de uit de betalingsverplichting voortvloeiende rentelast en het koersrisico gingen alleen de belanghebbende aan en beïnvloedden in 2015 en 2016 rechtstreeks haar winst.

2.21. Subsidiair betoogde de belanghebbende dat zij op basis van het Baksteenarrest een voorziening mocht passiveren. De Rechtbank is ten onrechte uitgegaan van een aan toepassing van het matchingbeginsel onderworpen verband tussen de betalingsverplichting en een actiefpost, gegeven dat het leveringsrecht niet aan de belanghebbende toekwam.

2.22. Volgens de Inspecteur heeft de Rechtbank niet bedoeld een informele kapitaalstorting bij het aangaan van de APM te constateren. Op 16 september 2015 heeft immers nog niets het vermogen van de belanghebbende verlaten. De bevoordeling deed zich pas voor toen alle opschortende voorwaarden waren vervuld. Tegen belanghebbendes wens tot passivering van een voorziening bracht hij in dat de oprentingslasten niet kunnen worden gepassiveerd omdat bij ondertekening van de APM de op te renten verplichting nog niet bestond. Voor het koersrisico kan zijns inziens evenmin voorzien worden omdat die uitgave de kostprijs van belanghebbendes deelneming [B1] verhoogde. Bovendien zijn valutaresultaten niet te voorzien en is alleen daarom al geen sprake van de vereiste ‘redelijke mate van zekerheid’.

2.23. De belanghebbende bracht daartegenin dat haars inziens uit het vliegtuigarrest volgt dat bij een toekomstige betalingsverplichting een passiefpost mag worden gevormd vanaf het aangaan van de verplichting als een redelijke mate van zekerheid bestaat dat geleverd en betaald zal worden; aan die voorwaarden was volgens de belanghebbende in haar geval voldaan. In het vliegtuigarrest leidde dat – volgens de belanghebbende als uitzondering op de hoofdregel – niet tot kostenaftrek omdat in dat arrest wél symmetrie bestond tussen het recht op levering van het vliegtuig en de betalingsverplichting. In asymmetrische gevallen, zoals volgens de belanghebbende het hare, geldt haar ‘hoofdregel’, zodat het valutaresultaat en de oprenting in aftrek komen als kosten. De Inspecteur daarentegen zag in het vliegtuigarrest juist een bevestiging van de opvatting dat tegenover een eventuele passivering van de voorwaardelijke betalingsverplichting een even grote verhoging van de actiefpost ‘kostprijs deelneming [B1] ’ staat.

2.24. Het Hof heeft uit de vervallen WIR-wetgeving – zo nodig veronderstellenderwijs – opgemaakt dat bij ondertekening van de APM op 16 september 2015 al een (soort) verplichting voor de belanghebbende ontstond:

“5.9.1.1. Bij de beoordeling van het geschil gaat het Hof - voor zover nodig veronderstellenderwijs - ervan uit dat voor belanghebbende uit hoofde van de APM, vanaf het tijdstip van overeenkomen van de APM op 16 september 2015, de betalingsverplichting voortvloeit. Het Hof verwijst in dit verband naar het arrest HR 23 januari 1985, BNB 1985/144, waarin - in het kader van het destijds geldende WIR-regiem - is beslist dat onder het “aangaan van verplichtingen” in de zin van artikel 61a, eerste lid, vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) het aangaan van een verplichting onder een opschortende voorwaarde is begrepen, aangezien de ondernemer die een zodanige verplichting aangaat vóór de vervulling van de voorwaarde reeds gebonden is. Het ‘aangaan van verplichtingen’ in artikel 61a, eerste lid, Wet 1B 1964 heeft, zoals ook in het onderhavige geval, (mede) betrekking op de aanschaf van een bedrijfsmiddel (Stb. 1978, 368). Gezien deze achtergrond, in de context van de winstsfeer waarin het arrest BNB 1985/144 is gewezen, ziet het Hof reden om in het onderhavige geval vanaf 16 september 2015 uit te gaan van het bestaan van een uit de APM voortvloeiende betalingsverplichting, ook al is deze verplichting afhankelijk van opschortende voorwaarde5.9.1.2. De vervulling van de opschortende voorwaarden ligt, naar het Hof aannemelijk acht, (in overwegende mate) niet in de handen van de contractspartijen van de APM. Het Hof verwijst hier naar de in Article VII, Conditions, onderdeel 7.1, aanhef en sub (a) tot en met (d) van de APM (zie onderdeel 5 uitspraak rechtbank) vermelde opschortende voorwaarden. Weliswaar zijn er ook opschortende voorwaarden waarvan de vervulling, naar de inspecteur heeft gesteld, afhankelijk was van het handelen van belanghebbende, naar het Hof begrijpt (mede) als vermeld in onderdeel 7.1 sub (e) van de APM. Echter, zoals belanghebbende onweersproken ter zitting van het Hof heeft gesteld, die voorwaarde(n) zou(den) reeds kort na het overeenkomen van de APM zijn vervuld. Bovendien acht het Hof het, ter zake van een door belanghebbende al dan niet vervullen van de door de inspecteur bedoelde opschortende voorwaarden, aannemelijk dat belanghebbende daarbij naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid heeft behoren te handelen en zich derhalve niet zonder meer vrij kan hebben geweten opschortende voorwaarden, waarvan de vervulling in haar macht lag, niet na te komen. Voorts is uit het arrest BNB 1985/144 afte leiden dat de mogelijkheid van - in dit geval - belanghebbende om de vervulling van een opschortende voorwaarde te verhinderen, niet eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting is aangegaan bij de totstandkoming van de overeenkomst, voordat de daarin opgenomen opschortende voorwaarden zijn vervuld.”

2.25. Uit de APM heeft het Hof opgemaakt dat het leveringsrecht ter zake van de aandelen [B] rechtstreeks is toegekomen aan [C] en niet door de belanghebbende in [C] is ingebracht. Door de betalingsverplichting op zich te nemen heeft de belanghebbende dan – via haar onmiddellijke dochter [B1] – [C] op 16 september 2015 bevoordeeld met de contante waarde van die betalingsverplichting. Die bevoordeling hing volgens het Hof precies evenzeer als de betalingsverplichting af van de vervulling van de opschortende voorwaarden. Het maakt dan voor de oprentingslast niet uit, aldus het Hof, of de betalingsverplichting al dan niet reeds in 2015 gepassiveerd kon worden: als dat kon, stond er een even grote actiefpost tegenover; als dat niet kon, is er ook geen oprentingslast in 2015:

“5.9.7. Desalniettemin kan naar het oordeel van het Hof - anders dan belanghebbende heeft gesteld - uit de bepalingen van de APM niet worden afgeleid dat belanghebbende uit hoofde van de APM op enig moment een recht heeft gehad op levering van de aandelen in [B] . Naar het oordeel van het Hof is dit recht op levering uit hoofde van de APM (Article IV, Section 4.1. sub (c) van de APM) rechtstreeks aan [C] toegekomen. Door ter zake van dat recht op levering (een gedeelte van) de desbetreffende betalingsverplichting op zich te nemen, heeft belanghebbende - via haar onmiddellijke dochter [B1] - op 16 september 2015 [C] bevoordeeld met een bedrag gelijk aan op dat moment de contante waarde van die betalingsverplichting, omgerekend in Euro.5.9.8. Zoals geldt voor de verplichting tot levering van de aandelen in [B] aan [C] , is ook de bevoordeling van [B1] door belanghebbende causaal afhankelijk van de APM en van de vervulling van de daarin opgenomen opschortende voorwaarden. Worden deze voorwaarden niet vervuld, dan vervalt daarmee de (voorwaardelijke) betalingsverplichting en kan de bevoordeling van [B] 1 genoegzaam op nihil worden gesteld.
5.9.9. Op 31 december 2015 is echter nog niet zeker of de opschortende voorwaarden van de APM in vervulling gaan. Dit betekent dat op die datum nog niet definitief vaststaat of de APM tot een bevoordeling van [B1] heeft geleid.
5.9.10. (…). Indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd, dan leidt de oprenting van die (renteloze) betalingsverplichting volgens partijen in 2015 tot een (negatief) oprentingsresultaat van € 13.155.439. Tegenover de toename van de passiefpost ‘betalingsverplichting’ verschijnt dan, vanwege de aanwezig te achten bevoordeling, aan de actiefzijde van de balans van belanghebbende een verhoging van de boekwaarde van de deelneming in [B1] . Deze is gelijk aan het bedrag van de oprenting.
5.9.11. Voor het jaar 2016 bedraagt het (negatief) oprentingsresultaat volgens partijen € 20.300.848. Ook voor dit resultaat geldt dat daar voor dezelfde omvang een verhoging van de boekwaarde van de deelneming in [B1] respectievelijk (na totstandkoming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [B1] ) de deelneming in [B2] tegenover staat.5.9.12. Per saldo heeft het door belanghebbende voor haar rekening nemen van de met de betalingsverplichting samenhangende oprentingslast derhalve geen (negatieve) invloed op haar belastbare winst. Dit alles, indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd. Indien passivering eerst zou zijn toegestaan vanaf de vervulling van de opschortende voorwaarden, dan kunnen reeds op die grond geen oprentingskosten voor rekening van belanghebbende komen, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak heeft geoordeeld.(…).”

2.26. Bij het valutaverlies lag het volgens het Hof iets anders, maar niet met beter resultaat voor de belanghebbende:

“5.9.14.1. Beoordeeld naar het tijdstip van het aangaan van de APM - en op dit punt verschilt het valutarisico van de oprenting - staat niet vast of het valutarisico bij vervulling van de opschortende voorwaarden in kosten dan wel baten voor belanghebbende zal resulteren. Dat maakt het moeilijk om reeds op 16 september 2015 de omvang van deze bevoordeling vast te stellen. Een ter zitting van het Hof geopperde mogelijkheid is deze omvang te bepalen op de kosten van de hedge die nodig is om het - in dit geval - resterende valutarisico uit te sluiten. Die kosten zouden dan de boekwaarde van [B1] hebben te verhogen, met als consequentie dat - daarvan uitgaande - verder geen valutaresultaat bij belanghebbende in aanmerking zou kunnen worden genomen.5.9.14.2. Indien wordt uitgegaan van de bedragen van de door belanghebbende verantwoorde valutaresultaten (…), dat de onderliggende betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd en dat eerst bij vervulling van de opschortende voorwaarden (definitief) is komen vast te staan dat [B1] en [B2] door belanghebbende zijn bevoordeeld, dan geldt (ook) voor de valutaresultaten dat deze moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de (voorwaardelijke) uitbreiding van de belangen in [B1] respectievelijk [B2] en dat deze kosten de boekwaarde van die deelnemingen verhogen. Daarvan uitgaand en vooruitlopend op de mogelijke vervulling van de in de APM opgenomen opschortende voorwaarden, dienen ook de per 31 december 2015 berekende valutakosten te worden geactiveerd, hetzij als (voorwaardelijke) verhoging van de boekwaarde van het belang in [B1] , hetzij door middel van een transitorische actiefpost. Het aldus activeren van (ook) de valutakosten heeft voor het jaar 2015 een volledige symmetrie tot gevolg tussen de waardering van de betalingsverplichting op de passiefzijde van de balans en de waardering van [B1] op de actiefzijde van de balans van belanghebbende.5.9.14.3. Voor het jaar 2016 is het niet anders, zij het, dat op balansdatum 31 december 2016 geen onzekerheid meer bestaat voor de omvang van de betalingsverplichting en de daarmee samenhangende oprentings- en valutakosten. De uiteindelijke Euro-waarde van de betalingsverplichting kan in dat jaar onvoorwaardelijk als informele kapitaalstorting in [B1] respectievelijk [B2] worden aangemerkt en verhoogt de boekwaarden van die deelnemingen.”

2.27. Het Hof concludeerde op die gronden dat de belanghebbende noch de oprenting van, noch het valutaverlies op haar betalingsverplichting ten laste van haar winst kon brengen, noch in 2015, noch in 2016. In alle gevallen (passivering of niet) staat een neutraliserende (verhoging van de) actiefpost ‘deelneming’ tegenover die posten, zodat de V&W-rekening in rust blijft, aldus het Hof:

“5.9.15.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen leiden de oprentingskosten en valutakosten niet tot een negatief resultaat, omdat daar corresponderende verhogingen van de boekwaarden van [B1] respectievelijk [B2] tegenover staan.5.9.15.2. Het resultaat is overigens niet anders, indien - zoals de rechtbank in onderdeel 22 van haar uitspraak heeft geoordeeld - de betalingsverplichting eerst vanaf de vervulling van de opschortende voorwaarden van de APM in aanmerking zou kunnen worden genomen. In dat geval is de waarde van de informele kapitaalstorting door belanghebbende in - op dat moment - [B2] gelijk aan de waarde van de betalingsverplichting ten tijde van de vervulling van de opschortende voorwaarden. Oprentingskosten en valutaresultaten doen zich dan niet voor. Dat zich, althans, in 2016 tussen het moment van vervulling van de opschortende voorwaarden en het voldoen aan de betalingsverplichting op 21 juni 2016 nog valutaresultaten en of oprentingskosten hebben voorgedaan, is niet gesteld.5.9.16. Bij hetgeen hiervoor is overwogen kan de subsidiaire stelling van belanghebbende dat zij een voorziening heeft mogen vormen in het midden blijven. Voor de oprentingskosten zou dat overigens niet mogelijk zijn geweest op grond van hetgeen de inspecteur daarover heeft gesteld, als vermeld onder 5.6.1 [nl. (i) dat er geen oprentingslasten zijn omdat er nog geen betalingsverplichting is bij het aangaan van de APM en (ii) dat rentelasten moeten worden toegerekend aan de jaren waarop zij betrekking hebben; PJW].5.9.17. De vraag of het vliegtuigarrest het standpunt van belanghebbende dan wel dat van de inspecteur steunt, laat het Hof in het midden, omdat de casus van het arrest niet voldoende overeenkomt met die van de onderhavige zaak.”

2.28. Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank, aldus aangevuld, bevestigd.

2.29. Groen (noot in NLF 2023/2801) meent dat het Hof een veronderstelling aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en dat daardoor onduidelijk bestaat die u zou moeten wegnemen:

“Het Hof lijkt in zijn motivering toch niet helemaal zeker van zijn zaak getuige de zin ‘Dit alles, indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden ‘gepassiveerd’, want het Hof geeft nog aan dat als vervulling van de opschortende voorwaarde geen passivering toestaat de Rechtbank dit juist heeft gemotiveerd.Kortom, Rechtbank en Hof geven de Inspecteur gelijk. Ik hoop dat belanghebbende cassatie aantekent, zodat de Hoge Raad voor duidelijkheid kan zorgen op dit punt.”

Ik meen dat dit een misreading is: mijns inziens zegt het Hof slechts dat de redenering anders verloopt bij passivering in 2015 dan zonder passivering in 2015, maar dat het resultaat hetzelfde is: geen aftrek van oprentingskosten; in geen van beide jaren.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend. De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen de belanghebbende verweer heeft gevoerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek in het incidentele beroep.

3.2. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel (i) stelt dat het Hof niet op een essentiële stelling is ingegaan door er ‘voor zover nodig veronderstellenderwijs’ vanuit te gaan dat de belanghebbende een schuld mocht passiveren. Dat had het Hof niet moeten veronderstellen, maar had hij juist moeten beoordelen en beslissen. Het gaat daarbij volgens de belanghebbende om een rechtsvraag die gemotiveerd had moeten worden beantwoord; niet aan de hand van een veronderstelling. Als ’s Hofs veronderstelling rechtens onjuist is, kan vervolgens de stelling dat een voorziening kan worden gevormd niet in het midden worden gelaten, wat het Hof wel heeft gedaan. Volgens de belanghebbende kunt u het motiveringsgebrek herstellen door per ultimo 2015 een voorziening voor de valutaresultaten en de oprentingslasten toe te staan, nu volgens haar aan de voorwaarden van het Baksteenarrest HR BNB 1998/409 (zie 6.2 hieronder) is voldaan.

3.3. Bij verweer ad (i) stelt de Staatssecretaris dat belanghebbendes stellingen wel degelijk door het Hof zijn behandeld door er veronderstellenderwijs vanuit te gaan dat haar betalingsverplichting gepassiveerd zou kunnen worden. Voor zover zich ter zake van die verplichting oprentingslasten of valutaresultaten voordoen, heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat die uitsluitend worden opgeroepen doordat de belanghebbende als aandeelhoudster ten gunste van haar middellijke dochter om niet een verplichting op zich heeft genomen die daarom als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt. En voor een informele kapitaalstorting kan geen voorziening worden gevormd.

3.4. Bij repliek ad (i) heeft de belanghebbende daar tegenin gebracht dat ook de Staatssecretaris ‘s Hofs oordeel rechtens onjuist vindt, gezien diens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, en dat het Hof de afwijzing van haar beroep op een voorziening niet heeft verworpen met de redenering dat de valutaresultaten en oprentingslasten een informele kapitaalstorting zouden zijn waarvoor geen voorziening kan worden gevormd.

3.5. Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende (indirect) [C] heeft bevoordeeld door de betalingsverplichting op zich te nemen. Dat oordeel schendt volgens de belanghebbende het recht, met name de totaalwinstgedachte van art. 3.8 Wet IB 2001. De bevoordeling ligt volgens haar in het verkrijgen van het leveringsrecht door [C] . Het gaat er volgens de belanghebbende om of een bottom-up of een top-down benadering moet worden gevolgd: de belanghebbende heeft zich verplicht te betalen voor de aandelen [B] , hoewel die aandelen niet aan haar, maar aan haar kleindochter [C] worden geleverd. Top-down bezien is een bedrijfsmiddel om niet overgegaan van de belanghebbende op de kleindochter (een informele kapitaalstorting). Bottom-up bezien heeft de belanghebbende een betalingsverplichting op zich genomen die initieel op de kleindochter rustte en om niet is overgenomen door de belanghebbende (evenzeer een informele kapitaalstorting). De belanghebbende acht de top-down benadering de juiste. Zij heeft het leveringsrecht doen toekomen aan [C] gevolgd door een informele kapitaalstorting van [B] 1 in [C] , waardoor volgens haar een asymmetrie ontstaat: de valutaresultaten en oprentingslasten houden verband met de betalingsverplichting (die op de belanghebbende rust) en niet met het leveringsrecht (dat bij [C] berust).

3.6. Bij verweer ad (ii) wijst de Staatssecretaris erop dat de uitleg van de APM is voorbehouden aan de feitenrechter. ’s Hofs oordeel dat uit de APM niet volgt dat de belanghebbende op enig moment het leveringsrecht op de aandelen heeft gehad, acht hij niet onbegrijpelijk. De belanghebbende kan niet iets storten waar zij nimmer recht op heeft gehad. Verder merkt de Staatssecretaris op (ook in dupliek) dat de bottom-up benadering die de belanghebbende hem toedicht niet de zijne is en niet juist is.

3.7. Bij repliek ad (ii) herhaalt de belanghebbende dat zich een asymmetrie voordoet doordat het leveringsrecht en de betalingsverplichting bij twee verschillende entiteiten in twee verschillende jurisdicties berusten. Verder wordt opgemerkt dat [C] een overnamevehikel is dat nooit de betalingsverplichting had kunnen dragen.

3.8. Bij dupliek ad (ii) gaat de Staatssecretaris in op het voorbeeld dat tijdens de zitting van de Rechtbank ter sprake kwam: als een ouder een deel van de koopprijs voor een woning voor een kind betaalt, maakt dat niet dat die ouder eerst het huis verkrijgt en dat vervolgens om niet overdraagt aan het kind.

3.9. Volgens middel (iii) heeft het Hof het goede-koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 verkeerd toegepast door niet eenduidig te zijn over het moment van de bevoordeling (de informele kapitaalstorting). Hij heeft ten onrechte ofwel de omvang van de bevoordeling afhankelijk geacht van feiten en omstandigheden van ná de bevoordeling (ten tijde van de APM-ondertekening), ofwel passivering van de betalingsverplichting en activering van de bevoordeling op verschillende momenten mogelijk geacht. Eveneens ten onrechte heeft hij geoordeeld dat de oprentingslasten tot verhoging van de boekwaarde van de deelneming leiden en dat het valutaverlies tot een transitorische actiefpost leidt. Enerzijds achtte het Hof [C] op 16 september 2015 bevoordeeld; anderzijds echter overwoog hij dat op 31 december 2015 nog niet aan de opschortende voorwaarden was voldaan waardoor toen niet vaststaat of [C] zou worden bevoordeeld. Volgens de belanghebbende kon de bevoordeling slechts op één moment plaatsvinden: hetzij bij de ondertekening van de APM (dus op 16 september 2015), hetzij na vervulling van de opschortende voorwaarden. In het laatste geval is onduidelijk hoe de balans ultimo 2015 moet luiden. Wordt de betalingsverplichting gepassiveerd, dan vindt de bevoordeling niet plaats op 16 september 2015, waardoor de kosten in verband met de betalingsverplichting ten laste van de winst moeten komen.

3.10. Bij verweer ad (iii) acht de Staatssecretaris de door het Hof gekozen verwerkingswijze van het valutaresultaat in een transitorische actiefpost conform goed koopmansgebruik. Een belastingplichtige kan voor verwachte kosten van een voorgenomen aankoop of vervreemding een transitorische post activeren en handhaven totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding doorgang vindt. De Staatssecretaris verwijst naar HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.5.

3.11. De belanghebbendes repliceert ad (iii) dat haar zaak niet overeenkomt met die van het door de Staatssecretaris aangehaalde arrest van 7 december 2018 omdat de aftrekbaarheid of belastbaarheid van de valutaresultaten (en eventueel de oprentingslasten) in casu niet door een toekomstige onzekere gebeurtenis wordt bepaald. Als op 16 september 2015 een schuld gepassiveerd moet worden, zijn er valutaresultaten en oprentingslasten die voor hun aftrekbaarheid niet afhangen van een toekomstige gebeurtenis. Kan op 16 september 2015 geen schuld worden gepassiveerd maar wel een voorziening worden getroffen, dan wordt de aftrekbaarheid van de daarmee samenhangende kosten evenmin door een toekomstige gebeurtenis bepaald.

3.12. Het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris is ingesteld voor het geval u belanghebbendes cassatieberoep geheel of deels gegrond acht. Voor dat geval betoogt de Staatssecretaris dat er ultimo 2015 nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestond, zodat passivering niet mogelijk was en het Hof ten onrechte heeft verondersteld dat dat wél zou hebben gekund. De Staatssecretaris acht het oordeel van de Rechtbank op dat punt juist. Zolang [D] en [B] niet waren gefuseerd en de aandelen [B] niet waren geconverteerd in een recht op cash , ontbrak volgens de Staatssecretaris elke juridische titel om betaling af te dwingen of om tot betaling over te gaan.

3.13. Bij verweer incidenteel meent de belanghebbende dat de Staatssecretaris miskent dat haar situatie gekenmerkt werd door een asymmetrie tussen de entiteiten bij wie het leveringsrecht respectievelijk de betalingsverplichting berustte.

4. Goed koopmansgebruik en opschortende voorwaarden

4.1. Op grond van art. 8(1) Vpb wordt de winst bepaald volgens de regels van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), waardoor de totale winst ook bij de heffing van vennootschapsbelasting wordt opgevat volgens art. 3.8 Wet IB 2001 en de jaarwinst ook voor de vennootschapsbelasting wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB).

4.2. Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt:

“Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

Art. 3.25 Wet IB 2001 bepaalt:

“De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”

4.3. Goed koopmansgebruik dwingt niet tot een bepaalde methode van winstberekening, maar dat laat ruimte aan de ondernemer om zelf een systeem te kiezen. De invulling ervan is rechtersrecht en uit diens rechtspraak volgen drie hoofdbeginselen van goed koopmansgebruik: eenvoud (een praktisch en controleerbaar systeem), realiteit en voorzichtigheid. Het voorzichtigheidsbeginsel brengt mee dat verliezen in aftrek mogen worden gebracht als zij zich laten aanzien, ook al zijn ze nog niet gerealiseerd, en dat winsten pas hoeven te worden verantwoord als ze zijn gerealiseerd. Het realiteitsbeginsel brengt mee dat de ondernemer zijn fiscale jaarwinst met realiteitszin moet vaststellen, wat met name betekent dat aan elk jaar moeten worden toegerekend de opbrengsten en uitgaven die door gebeurtenissen in dat jaar zijn opgeroepen (veroorzakingsbeginsel) en dat kosten ten laste moeten komen van het jaar waarin de opbrengsten worden verantwoord met het oog waarop die uitgaven zijn gedaan. Naast of als onderdeel van deze traditionele beginselen is meer recent het beginsel van samenhangende waardering geëxpliciteerd: als de waardeontwikkeling van activa en passiva (vrij) nauwkeurig (tegengesteld) correleert, moeten zij in samenhang gewaardeerd worden om te voorkomen dat de asymmetrie van het voorzichtigheidsbeginsel tot strijd met het realiteitsbeginsel leidt.

4.4. Een voorwaarde kan een verbintenis opschorten tot de voorwaarde wordt vervuld (opschortende voorwaarde) of de verbintenis doen vervallen wanneer de voorwaarde wordt vervuld (ontbindende voorwaarde). Art. 6:21 BW bepaalt:

“Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.”

Art. 6:22 BW bepaalt de temporele werking van een verbintenis onder opschortende respectievelijk ontbindende voorwaarde:

“Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen.”

Tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, kan een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde worden verricht (art. 3.38(1) BW). Levering onder opschortende voorwaarde heeft pas werking op het tijdstip waarop de voorwaarde in vervulling gaat.

4.5. Bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde hoeft de winst op de transactie pas te worden verantwoord in het jaar waarin de voorwaarde wordt vervuld. Uw rechtspraak toont diverse voorbeelden van een verkoop onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door een (overheids)instantie, bijvoorbeeld HR 23 januari 1952, B. 9156. In die zaak had de feitenrechter vastgesteld dat de feitelijke overdracht in 1946 had plaatsgevonden vóór de officiële levering in 1948, die op goedkeuring door het Prijzenbureau moest wachten. U stond toe dat de ontvangen prestatie pas werd verantwoord in het jaar waarin de prijs werd goedgekeurd en de ‘officiële’ levering kon plaatsvinden. U overwoog:

“dat vaststaat, dat de overeenkomst (…) is gesloten onder de voorwaarde, dat het Prijzenbureau zijn goedkeuring zou hechten aan den koopprijs (…), zomede dat die goedkeuring eerst in 1948 is verkregen en toen de levering van die goederen heeft plaats gevonden;dat (…) zolang de goedkeuring van het Prijzenbureau niet was verkregen, nog onzekerheid bleef bestaan omtrent de vraag of en, zo ja, tegen welken prijs de overdracht uiteindelijk haar beslag zou krijgen;dat bij deze onzekerheid goed koopmansgebruik er niet toe dwong de overdrachtswinst reeds in aanmerking te nemen als in het boekjaar 1946-1947 genoten, doch het met goed koopmansgebruik zeer wel verenigbaar was bedoelde winst toe te rekenen aan het boekjaar, waarin de overeenkomst tot overdracht door de goedkeuring van het Prijzenbureau de door partijen gewilde werking kon teweegbrengen;”

4.6. HR BNB 1979/4 betrof de verkoop in 1970 van aandelen waarvoor een vergunning van de Nederlandsche Bank was vereist. De vergunning werd op 12 januari 1971 aangevraagd en op 8 maart 1971 verkregen, waarna de levering (in 1971) plaatsvond. In geschil was of de met de verkoop behaalde winst al in 1970 verantwoord moest worden. U overwoog dat:

“(…) de (…) overeenkomst onderworpen was aan een vergunning van de Nederlandsche Bank, zonder welke vergunning de overeenkomst ingevolge art. 30 van dat Besluit in haar geheel rechtskracht ontbeerde;dat hieruit volgt, dat zolang de (…) vergunning niet was verkregen, en in ieder geval tot het einde van het op 31 december 1970 afgesloten boekjaar, onzekerheid bleef bestaan omtrent de vraag of belanghebbende enerzijds tot de levering van de aandelen kon worden aangesproken en anderzijds tot de voor haar uit de transactie voortvloeiende winst gerechtigd zou zijn;dat deze uit de voormelde voorschriften voortvloeiende onzekerheid niet kon worden opgeheven door de door het Hof vermelde omstandigheid dat partijen bij de overeenkomst blijkens de wijze waarop zij deze hebben ten uitvoer gelegd ervan zijn uitgegaan, dat in feite geen rekening behoefde te worden gehouden met de mogelijkheid dat de vergunning niet zou worden verleend;dat onder die omstandigheden goed koopmansgebruik belanghebbende niet ertoe verplichtte de bedoelde winst toe te rekenen aan het boekjaar 1970;

4.7. In HR BNB 1957/208oordeelde u dat winst uiterlijk moet worden verantwoord in het jaar waarin bestelde goederen zijn geleverd; in HR BNB 1959/304 oordeelde u:

“dat, aangezien van realisatie niet reeds behoeft te worden gesproken, wanneer de goederen zijn besteld of verkocht, doch eerst, wanneer zij door levering aan den voorraad zijn onttrokken en de koopprijs is ontvangen of als vordering in de boeken wordt opgenomen, geen aanleiding bestaat de blijkens het bove[n]staande ten aanzien van de behandeling van het constante deel der algemene kosten in het algemeen bestaande vrijheid uit te sluiten, indien de voorraad voor een gedeelte uit reeds verkochte goederen,”

De redactie van de Cursus Belastingrecht vat dit oordeel aldus samen dat het moment van levering aan de afnemer of het verrichten van de dienst beslissend is. Latere winstneming (bijvoorbeeld pas bij ontvangst van de koopsom) is in strijd met goed koopmansgebruik.

5. Goed koopmansgebruik en het activeren of expensenvan kosten

5.1. Uitgaven voor de aanschaf van een bedrijfsmiddel komen niet in één keer ten laste van de winst omdat een goede koopman bedrijfsmiddelen activeert en de kostprijs afschrijft om de met elkaar samenhangende ondernemingslusten en -lasten van het bedrijfsmiddel toe te rekenen aan de gebruiksjaren in de onderneming (matching). In onder meer HR BNB 1958/6 en HR BNB 1959/357 overwoog u dat aanschaffings- en voortbrenging-kosten van bedrijfsmiddelen geen lopende bedrijfsuitgaven zijn, maar door activering en afschrijving ten laste moeten komen van de jaren waarin de bedrijfsmiddelen worden gebruikt. Volgens HR BNB 2014/173 en HR BNB 2014/178 kan een bedrijfsmiddel al worden geactiveerd zodra verplichtingen worden aangegaan tot verwerving ervan.

5.2. De 100%-deelneming in [B1] is voor de belanghebbende een (financieel) bedrijfsmiddel en staat daarom op de balans. De belanghebbende noemt die deelneming in haar cassatieberoepschrift ook een bedrijfsmiddel, onder meer in onderdeel 5.2.1.

5.3. HR BNB 2020/160 betrof een schadevergoeding voor het niet doorgaan van de verwerving van een deelneming. Een Nederlandse BV had in 1999 een overeenkomst gesloten tot verwerving van een deelneming in een Pools staatsbedrijf. Zij verwierf een belang van 33% en het recht op verwerving van een extra 21% als daarvoor toestemming van het Poolse ministerie van Financiën zou worden verkregen. In strijd met de afspraken bleef die goedkeuring na een regeringswissel uit. In 2009 heeft de Poolse staat na arbitrage een overeenkomst gesloten met de BV en onder meer € 1,16 miljard schadevergoeding aan de BV betaald, die de BV vrijgesteld achtte onder de deelnemingsvrijstelling. U oordeelde echter dat de vergoeding belast was omdat de beoogde verwerving geen deelneming was geworden:

“3.2.3 (…). Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde aankoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.”

Ook oordeelde u in HR BNB 2020/160 dat als levering van de aandelen afhangt van een opschortende voorwaarde, gelegen in één of meer onzekere buiten de macht van de belastingplichtige gelegen toekomstige gebeurtenissen, de overeenkomst nog geen bedrijfsmiddel doet ontstaan. Ook kan niet (meer) van een bedrijfsmiddel worden gesproken als de overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting tot levering van de aandelen aan de belastingplichtige feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is (geworden) ten gevolge van of meer buiten haar macht gelegen omstandigheden. U overwoog:

“3.2.4 Een aandelenpakket kan dus nog geen als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen voor de belastingplichtige die ter zake van de verwerving van dat pakket een intentie-overeenkomst heeft gesloten, dat wil zeggen: een overeenkomst die strekt tot het sluiten van de overeenkomst waarin het recht op levering van dat pakket wordt gevestigd. Evenmin kan een aandelenpakket een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen wanneer al wel een overeenkomst is gesloten die de wederpartij verplicht tot levering van de desbetreffende aandelen zoals hiervoor in 3.2.3 bedoeld, maar waarbij die verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde, en daarom pas onvoorwaardelijk wordt indien een of meer onzekere, buiten de macht van de belastingplichtige gelegen toekomstige gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. (…)”

5.4. De Rechtbank heeft de partijen ter zitting gevraagd in hoeverre dit arrest een rol speelt in hun zaak. De gemachtigde van de belanghebbende heeft geantwoord dat uit dit arrest kan worden afgeleid dat onder omstandigheden geen deelneming kan worden geactiveerd, maar dat over een recht op levering niets wordt gezegd.

5.5. Het Vliegtuigarrest HR BNB 2023/115 betrof een belanghebbende die in november 2014 een vliegtuig had gekocht voor $ 8.050.000 en daarbij $ 2.050.000 had aanbetaald. Het restant ad $ 6.000.000 was pas verschuldigd bij levering in 2015. Het vliegtuig was voor de belanghebbende een bedrijfsmiddel. Zij berekende haar belastbare winst in euro’s. Omdat de koers van de dollar ten opzichte van de euro tussen de koop en de balansdatum 31 december 2014 was gestegen, was de in euro’s gepassiveerde restant-betalingsverplichting op balansdatum hoger dan op de koopdatum. De belanghebbende wilde dat valutaresultaat als verlies over 2014 aftrekken. U achtte dat met de feitenrechters echter in strijd met goed koopmansgebruik omdat het leveringsrecht ter zake van het vliegtuig met hetzelfde bedrag in waarde steeg:

“3.3.3 De te activeren koopsom moet als regel worden vastgesteld naar de situatie op het moment van levering of – voor zover betaling eerder plaatsvindt – op het moment van die betaling. Dit betekent dat (…) de volledige koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta in de regel definitief zal komen vast te staan op het moment van levering of – indien van toepassing – op het eerdere moment van betaling. In het – zich hier niet voordoende – geval dat de koopsom op het moment van levering nog niet of niet volledig is betaald, leiden na dat moment optredende veranderingen van de koers van de vreemde valuta waarin die koopsom is overeengekomen, daarom niet tot een wijziging van de te activeren koopsom.3.3.4 Als onderdeel van de aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel dient de koopsom in de regel door middel van afschrijving op de voet van artikel 3.30 Wet IB 2001 te worden toegerekend aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel in de onderneming van de belastingplichtige wordt gebruikt. In verband daarmee is het niet toegestaan dat vóór de levering intredende wijzigingen van die koopsom ten gevolge van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde valutakoersveranderingen, als baten of lasten worden gerekend tot de winst van het jaar waarin die veranderingen zich voordoen.3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat het (…) gekochte en (…) geleverde vliegtuig (…) na de levering, een bedrijfsmiddel vormt. Belanghebbende heeft de verplichting tot betaling van het restant van de koopsom van het vliegtuig op de fiscale balans gepassiveerd. Die in euro’s uitgedrukte verplichting is als gevolg van de stijging van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro in het onderhavige jaar (2014) toegenomen. Hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, brengt mee dat belanghebbende die toename van haar betalingsverplichting niet ten laste van haar winst van dat jaar mag brengen, maar daartegenover een even groot bedrag moet activeren.”

5.6. Cornelisse (noot in BNB 2023/115) was kritisch:

“Aan het oordeel van de Hoge Raad ligt de veronderstelling ten grondslag dat de koopsom voor een bedrijfsmiddel – voor het volle pond – aangemerkt dient te worden als aanschaffingskosten voor een bedrijfsmiddel als zijnde de uitgaven die worden opgeroepen door de aanschaffing daarvan. Als rechtstreeks gevolg van de aankoop van een bedrijfsmiddel dient een belastingplichtige in een geval als het onderhavige een bedrag uit te geven ter grootte van de koopsom berekend naar de valutakoers per die datum maar als gevolg van zijn beslissing om het sinds het moment van de aankoop door hem gelopen valutarisico niet af te dekken, is een belastingplichtige – omgerekend in euro’s – uiteindelijk meer verschuldigd. Het uiteindelijk door een belastingplichtige – in euro’s – bestede bedrag voor de verwerving van het bedrijfsmiddel wordt niet uitsluitend bepaald door het besluit tot aankoop van het bedrijfsmiddel maar ook door het besluit het valutarisico al dan niet (deels) af te dekken. Het besluit om dit valutarisico niet af te dekken is mogelijk geïnspireerd door speculatieve overwegingen en is niet onlosmakelijk verbonden met het besluit tot aankoop van het bedrijfsmiddel. In het licht daarvan is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik om de gevolgen van dat besluit (inhoudende het niet afdekken van het valutarisico) tot uitdrukking te brengen in het jaar c.q. jaren waarin de gevolgen daarvan optreden. Anders dan de Hoge Raad (en anderen met hem) ben ik dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval de in 2014 opgetreden valutakoerswijziging overeenkomstig goed koopmansgebruik in beginsel wel in aftrek kon worden gebracht (zonder corresponderende aanpassing van de boekwaarde van het recht op levering). Het oordeel van de Hoge Raad leidt ook tot ongerijmde uitkomsten. In de tweede volzin van r.o. 3.3.3 oordeelt de Hoge Raad dat de valutakoersveranderingen ter zake van de koopsom na het moment van levering (voor zover die koopsom dan nog niet is betaald) niet tot de aanschaffingskosten moeten worden gerekend. Aan het aanvaarden van het valutarisico ligt (c.q. liggen) – ongeacht de periode waarover dit risico wordt gelopen – echter dezelfde reden(en) ten grondslag. Het is vanuit dat perspectief dan merkwaardig om een cesuur in de fiscale behandeling daarvan aan te brengen in dier voege dat voor het moment van levering (voor zover de koopsom nog niet is voldaan) de valutakoersveranderingen moeten worden geactiveerd (indien de betalingsverplichting aan de hand van de actuele valutakoers wordt gewaardeerd) terwijl na het moment van levering de valutakoersveranderingen onmiddellijk ten laste van de winst kunnen worden gebracht.De door de Hoge Raad gebezigde rechtsoverwegingen brengen met zich dat indien ten tijde van de koop de koopsom volledig wordt voldaan en voor de betaling daarvan een schuld wordt aangegaan (in dezelfde valuta waarin de koopsom is gedenomineerd) dezelfde valutakoersveranderingen wel onmiddellijk ten laste van de winst kunnen worden gebracht en geen onderdeel uitmaken van de kostprijs van het bedrijfsmiddel. Vanuit de optiek van de koper is het (wellicht) om het even of hij de koopsom financiert bij de verkoper dan wel bij een ander. Echter het oordeel van de Hoge Raad leidt ertoe dat economisch gelijke gevallen in het kader van goed koopmansgebruik ongelijk worden behandeld.”

5.7. Meussen (noot in FED 2023/84) was het wel met u eens:

“De Hoge Raad constateert wat mij betreft terecht tot het verplicht activeren, als onderdeel van de aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel, van de stijging van de betalingsverplichting (als gevolg van het ongerealiseerde valutaverlies). Maar daarvoor was een verwijzing naar het fenomeen afschrijving en art. 3.30 Wet IB 2001 mijns inziens niet nodig geweest.”

5.8. De belanghebbende heeft ervoor gekozen om haar valutarisico niet geheel af te dekken. Daardoor was bij de ondertekening van de APM en op balansdatum ultimo 2015 onbekend hoeveel zij in euro’s zou moeten betalen aan de aandeelhouders [B] . De dollarkoers bij betaling in 2016 was immers in 2015 nog toekomstig. Het was zelfs niet zeker dat überhaupt betaald zou worden, want als de opschortende voorwaarden niet zouden worden vervuld, zou niet betaald worden. Elke waardering in euro’s van haar betalingsverplichting op de toekomstige leveringsdatum zou daarmee een gok zijn geweest, althans een profetie over een toekomstige dollarkoers én over de vraag of en wanneer de driehoeksfusie door zou gaan. Het Hof vermeldt dat ter zitting daarom de mogelijkheid ter sprake is gekomen om het valutarisico te kwantificeren op het bedrag dat gemoeid zou zijn geweest met het wél afdekken van het resterende valutarisico.

5.9. Van der Geld besprak in 1994 samenhangende waardering van vermogensbestanddelen in het licht van de asymmetrie van het voorzichtigheidsbeginsel van goed koopmansgebruik. Hij zag twee mogelijke benaderingen van de vraag naar het vereiste verband tussen een activum en een passivum voor samenhangende waardering: een historische en een functionele. De historische methode sluit aan bij de feiten die de belastingplichtige zelf heeft gecreëerd. Van der Geld acht de functionele methode theoretisch bevredigender: activa en passiva worden samenhangend gewaardeerd als de factoren die hun waardeontwikkeling bepalen in voldoende mate samenlopen, i.e. als de risico’s vergaand omgekeerd correleren. U heeft die functionele benadering gevolgd in uw latere Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271 en uw overige hedge -jurisprudentie.

5.10. Kroon, Niekel en Tangelder bespraken in 2000 de fiscale behandeling van aanschaf van bedrijfsmiddelen in vreemde valuta. Zij schreven onder meer (ik laat voetnoten weg):

“In het buitenland aangeschafte bedrijfsmiddelen zullen doorgaans in vreemde valuta worden gefactureerd. De vraag komt dan op of de historische kostprijs van een dergelijk activum moet worden berekend naar de koers op het bestellingsmoment of naar de koers op het moment van daadwerkelijke levering. In de eerste visie zouden koerswijzigingen na bestelling leiden tot een winst respectievelijk verlies op de post ‘crediteuren’, terwijl bij laatst genoemde opvatting een koersresultaat tijdens de bestelperiode de aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel zou beïnvloeden. Naar onze mening is het tijdstip van levering doorslaggevend (…), aangezien naar constante jurisprudentie alle kosten in verband met de aanschaffing van een bedrijfsmiddel tot de kostprijs van dat bedrijfsmiddel moeten worden gerekend en derhalve de winst van volgende jaren beïnvloeden via hogere of lagere afschrijvingen. Aldus wordt een sluitend systeem verkregen. Afschrijving geschiedt naar de historische kostprijs. Op grond van goed koopmansgebruik kan op zijn vroegst worden aangevangen met afschrijven op het moment dat het bedrijfsmiddel in gebruik wordt genomen, zijnde het tijdstip waarop het bedrijfsmiddel het beoogde nut voor de onderneming gaat afwerpen. Dit tijdstip kan nooit liggen vóór het moment van levering. De kostprijs van het bedrijfsmiddel zou nog niet (definitief) bekend zijn, indien wel eerder zou mogen worden afgeschreven. De Raad voor de Jaarverslaggeving heeft zich ook omtrent deze kwestie uitgelaten. De Raad is van mening dat een eventueel koersresultaat tussen het moment van bestellen en het moment van betalen uitsluitend is toegestaan als een dergelijk koersverschil praktisch niet kan worden afgedekt en het verschil niet door eerdere betaling kan worden vermeden. Uit HR 20 februari 1957, nr. 13 062, BNB 1957/120 blijkt dat de historische kostprijs, zoals Van Soest het uitdrukt in zijn noot onder dit arrest, ‘naar zijn aard een onveranderlijk bedrag in Nederlandse munteenheid’ is. Bij waardering op kostprijs kan derhalve geen koerswinst of -verlies worden geleden.”

6. Goed koopmansgebruik en passivering van een schuld of voorziening

6.1. Zoals bleek, moeten op grond van het veroorzakingsbeginsel aan elk jaar worden toegerekend de voordelen en de lasten die opgeroepen worden door gebeurtenissen in dat jaar. Een schuld kan daarom worden gepassiveerd zodra betaling juridisch afdwingbaar is op grond van een rechtsverhouding die op balansdatum bestaat.

6.2. Ook als op balansdatum nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestaat, kan of behoort een post ‘voorziening’ gepassiveerd worden als zich op dat moment al toekomstige uitgaven en verliezen aandienen die samenhangen met gebeurtenissen in het af te sluiten jaar. Een goede koopman houdt met die lasten alvast rekening, maar mag niet té voorzichtig zijn. U overwoog daarom in het Baksteenarrest HR BNB 1998/409 dat:

“3.6. (…) moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.”

6.3. De Rechtbank heeft in onze zaak voor wat betreft de eventualiteit van een schuld verwezen naar de zaak HR BNB 2002/214, waarin u als volgt overwoog over de mogelijkheid toekomstige bijdragen door een werkgever aan een VUT-fonds te passiveren:

“3.2. (…) het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof dat er geen grond is voor het in aanmerking nemen van een (…) te passiveren verplichting ter zake van toekomstige bijdragen (…) aan de Stichting of rechtstreeks te betalen voor personeel dat per balansdatum reeds vervroegd was uitgetreden. Het Hof heeft dit oordeel doen steunen op de vaststellingen (…) dat de financiering van de onderhavige VUT-regeling geschiedt op omslagbasis waarbij op individuele werkgevers als belanghebbende geen andere verplichting rust dan de voldoening van een jaarlijkse loonsombijdrage aan de Stichting; dat er geen kans is dat eventuele tekorten van de Stichting in enig jaar leiden tot naheffingen over dat jaar bij de werkgevers, zodat alle voor het onderhavige boekjaar uit de CAO voortvloeiende verplichtingen volledig opgaan in de betaling van voormelde loonsombijdrage; dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende aansprakelijk was voor het dekkingstekort van de Stichting en dat op belanghebbende per 31 december 1997 ter zake van de VUT-regeling enige andere rechtens afdwingbare verplichting rustte.Dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde vaststellingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In de door belanghebbende aangevoerde stelling dat de VUT-regeling zou kunnen worden vervangen door een vroegpensioenregeling hetgeen zou meebrengen dat het gehanteerde omslagstelsel zal worden vervangen door een kapitaaldekkingsstelsel en dat de huidige "nagekomen verplichtingen" binnen afzienbare tijd zullen moeten worden ingelopen, heeft het Hof kennelijk - en begrijpelijk - onvoldoende grond gezien voor een op de balansdatum bestaande rechtens afdwingbare verplichting. Dit onderdeel faalt derhalve.”

Voor wat betreft de eventualiteit van een voorziening heeft zij verwezen naar twee arresten, nl. HR BNB 1996/264, waarin u overwoog:

"3.2 (…). Het Hof heeft (...) - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat goed koopmansgebruik toelaat dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat.
Hiermede heeft het Hof kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.”

en naar HR BNB 1997/37, waarin u overwoog:

“3.3 Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich (…) in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die kosten toe te rekenen aan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten een voorziening op te nemen.”

6.4. Bruijsten wees in zijn noot in NTFR 2023/79 bij de thans bestreden Hofuitspraak op de opmerkingen van Doornebal over de passiveerbaarheid van schulden:

“(…). Doornebal is eerder ingegaan op het verschil tussen schulden en voorzieningen (J. Doornebal, Schuld of voorziening, NTFRB 2010/42). Hij wijst er op dat schulden veelal worden omschreven als juridisch afdwingbare verplichtingen die voortvloeien uit op balansdatum bestaande rechtsverhoudingen. Maar daarin komen twee relevante eigenschappen van een schuld volgens Doornebal niet expliciet tot uitdrukking. In de eerste plaats kan een verplichting alleen als schuld worden aangemerkt als deze voldoende bepaalbaar is. Daarnaast kan volgens Doornebal slechts sprake zijn van een schuld als de desbetreffende verplichting niet afhankelijk is van de vervulling van een opschortende voorwaarde. Is dat wel het geval, dan wordt de verplichting pas juridisch afdwingbaar op het tijdstip waarop de voorwaarde in vervulling gaat. Dit lijkt mij een goed werkbare benadering die ook past in de jurisprudentie van de Hoge Raad.”

7. Beoordeling van de middelen

7.1. Belanghebbendes cassatieberoep komt er mijns inziens op neer dat zij meent dat ultimo 2015 haar betalingsverplichting kan worden gepassiveerd inclusief oprenting en ongerealiseerd valutaverlies tot balansdatum (leidende tot een significant verlies, nl. die oprenting en dat ongerealiseerde valutaverlies) en dat haar informele kapitaalinbreng in [C] pas in 2016 plaatsgrijpt, althans dat die kapitaalinbreng niet mede de oprentingslast en het ongerealiseerde valutaverlies omvat omdat die voorwaardelijke lasten niet vast zitten aan het voorwaardelijke leveringsrecht (dat bij [C] berust), maar aan de voorwaardelijke betalingsverplichting (die bij de belanghebbende berust). Zij noemt dat een ‘asymmetrie’. Anders gezegd: zij meent dat de genoemde voorwaardelijke lasten als kosten ten laste van 2015 en 2016 komen en geen onderdeel zijn van de informele kapitaalstorting in haar directe dochter (die indirect de deelneming in [C] houdt) of in haar indirecte dochter [C] (die het voorwaardelijke leveringsrecht houdt) en daarom geen (voorwaardelijk) onderdeel zijn van haar kostprijs deelneming. Nog anders gezegd: de informele kapitaalstorting en daarmee de kostprijs deelneming beloopt volgens de belanghebbende slechts de prijs van de voorwaardelijk te verkrijgen aandelen op 16 september 2015 en alles wat er daarna gebeurt (oprenting van en valutaresultaat op die nog voorwaardelijk te betalen prijs), gebeurt volgens haar niet op haar balans, maar op haar V&W-rekening.

7.2. Se non é vero, é ben trovato . Van ‘asymmetrie’ is mijns inziens geen sprake, integendeel: ik meen dat (omvang, moment en ontwikkeling van) de voorwaardelijke betalingsverplichting, het voorwaardelijke leveringsrecht en de voorwaardelijke informele kapitaalinbreng onverbrekelijk aan elkaar vastzitten. Wat de belanghebbende wil – wel passiveren, maar niet activeren maar expensen – zit er mijns inziens niet in.

7.3. Middel (i) mist mijns inziens feitelijke grondslag omdat het op verkeerde lezing van de uitspraak berust. Het Hof heeft wel degelijk geoordeeld dat op balansdatum geen rechtens afdwingbare verplichting bestond vanwege de nog niet vervulde opschortende voorwaarden en dat geen schuld en evenmin een voorziening gepassiveerd kon worden, maar heeft ten overvloede overwogen dat ook als dat anders zou zijn, bijvoorbeeld omdat de vroegere WIR-benadering van aangegane verplichtingen opgeld zou doen of wél aan de eisen van het Baksteenarrest voldaan zou zijn, de belanghebbende daar niet mee gebaat zou zijn omdat hoe dan ook een even grote actiefpost zou moeten worden opgenomen als kostprijs deelneming. In r.o. 5.9.16 heeft het Hof wel degelijk geoordeeld dat geen voorziening voor de oprenting mogelijk is omdat er in 2015 geen schuld is en omdat geen sprake is van lasten die de jaargrens overschrijden. Dat toekomstige valutaresultaten niet voldoen aan de ‘redelijke-zekerheids’-eis van het Baksteenarrest lijkt mij zo evident dat het Hof dat niet expliciet hoefde te zeggen, daargelaten dat die algemene bekendheid in casu niet van belang is omdat ook de valutaresultaten op de betalingsverplichting volgens ‘s Hofs mijns inziens rechtens correcte en geenszins onbegrijpelijke oordeel kostprijs deelneming zijn. Uitgaven voor aanschaf of uitbreiding van een bedrijfsmiddel (de indirecte deelneming in [C] ) kunnen nu eenmaal niet ineens ten laste van de winst worden gebracht, maar moeten worden geactiveerd en verdeeld over de jaren waarin dat bedrijfsmiddel nut afwerpt voor de onderneming. Dat het in casu om een (vrijgestelde) deelneming gaat waarop niet kan worden afgeschreven (aandelen slijten ook niet), maakt dat niet anders.

7.4. Het Hof heeft mijns inziens onnodig verwarring gewekt door de oude WIR-wetgeving erbij te halen op grond waarvan het enkele aangaan van verplichtingen – ook onder opschortende voorwaarden – al als investering werd aangemerkt (leidende tot het beruchte WIR-weekend). Met die WIR-benadering werd bewerkstelligd dat de ondernemer die een investerings-beslissing nam door het aangaan van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde al recht had op investeringsbijdragen in de zin van de WIR. Dat paste bij het doel van de WIR om ondernemers te stimuleren tot investeringen maar heeft mijns inziens geen betekenis voor de gewone fiscale winstbepaling.

7.5. Zoals in 4.4 hierboven bleek, is een opschortend voorwaardelijke verplichting niet rechtens afdwingbaar omdat een opschortend voorwaardelijke verbintenis pas werking heeft na vervulling van die voorwaarde. Er kan dus geen schuld gepassiveerd worden totdat de opschortende voorwaarde is vervuld. Het Hof legt met zijn verwijzing naar de WIR slechts uit dat zelfs als men ervan uitgaat dat een voorwaardelijke schuld wél gepassiveerd zou kunnen worden, de door de belanghebbende gewenste aftrek van voorwaardelijke oprenting en ongerealiseerd valutaresultaat er ook dan niet in zit omdat er dan een even grote actiefpost tegenover die posten staat, nl. een concomitante verhoging van ‘kostprijs deelneming’. Het Hof heeft niet in het midden gelaten of in 2015 al een passiveerbare verplichting bestond, maar heeft uitgelegd dat dat niet het geval is en dat het de belanghebbende niet baat als dat wél het geval is.

7.6. Het Hof is evenmin onduidelijk over de inhoud en het moment van belanghebbendes informele kapitaalstorting in [C] . In r.o. 5.9.7 is hij duidelijk dat het gaat om het moment waarop zij de betalingsverplichting op zich nam (16 september 2015). In de mogelijk verwarrende r.o. 5.9.8 en 5.9.9 constateert hij slechts dat ook die informele storting noodzakelijkerwijs voorwaardelijk is omdat de betalingsverplichting voorwaardelijk is en dat er geen bevoordeling zal blijken te zijn als de opschortende voorwaarden niet worden vervuld. Dat is eerder een beschrijving van feiten en omstandigheden dan een oordeel. In r.o. 5.9.10 legt het Hof uit dat de voorwaardelijkheid van de informele kapitaalinbreng niet uitmaakt omdat de bevoordeling (uiteraard) aan exact dezelfde opschortende voorwaarden vastzit als de betalingsverplichting en het leveringsrecht en in omvang die grootheden volgt. In 5.9.12 zegt het Hof dat het voor de oprenting niet uitmaakt of in 2015 of pas in 2016 wordt gepassiveerd: er staat steeds een kostprijs (voorwaardelijke) deelneming tegenover. In r.o. 5.9.14.1 en 2 zegt hij dat hetzelfde geldt voor de valutaresultaten, al kan de omvang daarvan uiteraard niet voorspeld worden. Cornelisse (zie 5.6 hierboven) kan toegegeven worden dat belanghebbendes kennelijke gok op depreciatie van de dollar een andere ondernemers-beslissing is dan de aandeelhoudersbeslissing om de betalingsverplichting op zich te nemen, maar ik meen – en uit het vliegtuigarrest (zie 5.5 hierboven) volgt – dat het valutarisico, ook als het om speculatieve redenen niet wordt afgedekt, causaal zodanig verbonden blijft met de dollar-betalingsverplichting dat het daar voor kostprijsbepalingsdoeleinden in opgaat. Was het valutarisico wel afgedekt, dan waren ook de hedging -kosten onderdeel van de kostprijs deelneming geweest. Het enige verschil tussen 2015 en 2016 is dat er in 2016 geen onzekerheid meer is over de omvang van de valutaresultaten (r.o. 5.9.14.3).

7.7. In euro’s wordt er hoe dan ook meer opgeofferd voor de deelneming in [B] . Als de oprenting en de valutaresultaten hoe dan ook kostprijs deelneming zijn, maakt het niet uit of er subsidiair een voorziening voor kan worden gepassiveerd. Voor de oprenting valt overigens, zoals bleek, hoe dan ook niets te voorzien, zoals het Hof wel degelijk heeft geoordeeld (r.o. 5.9.16) en zoals eveneens bleek, evenmin voor de valutaresultaten omdat teken noch omvang van valutaresultaten voorzien kunnen worden. Middel (i) is mijns inziens ongegrond

7.8. Middel (ii) bestrijdt het feitelijke oordeel dat de belanghebbende nooit een recht op levering van de aandelen [B] heeft gehad omdat dat recht op grond van de APM-bepalingen rechtstreeks door [C] is verkregen. Volgens de belanghebbende ligt de aard van de bevoordeling in verkrijging van het leveringsrecht. ’s Hofs oordeel op die punten berust op de uitleg van de APM en is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. [C] verkreeg volgens die uitleg op 16 september 2015 – door belanghebbendes toedoen om niet – rechtstreeks het recht op alle aandelen [B] . Dat betekent dat niet de belanghebbende, maar [C] de aandelen [B] voorwaardelijk kocht en dat de belanghebbende dier voorwaardelijke verplichting tot betaling van de koopprijs overnam (schuldoverneming). Dat impliceert een (voorwaardelijke) informele storting van de contante waarde van de voorwaardelijk te betalen prijs voor de aandelen (van de betalingsverplichting dus) door de belanghebbende in haar deelneming. De betalingsverplichting en de daaraan vastzittende oprenting en valutarisico’s berustten bij de belanghebbende en waren volgens ‘s Hofs geenszins onbegrijpelijke uitleg van de APM aan dezelfde opschortende voorwaarden onderworpen als het leveringsrecht ter zake van de aandelen. Zolang die niet vervuld waren, zou noch geleverd, noch betaald (kunnen) worden. Van een ‘asymmetrie’ lijkt mij geen sprake.

7.9. Ik merk ten overvloede op dat belanghebbendes gemachtigde het volgende heeft verklaard op de zitting van het Hof:

“Gemachtigde:
Belanghebbende heeft het leveringsrecht op grond van de APM aan [C] doen toekomen. [C] verkreeg aldus om niet op 16 september 2015 het recht op alle aandelen [B] . Die verkrijging vormde een informele kapitaalstorting van het leveringsrecht. Belanghebbende hield de betalingsverplichting en het daarmee verband houdende valutarisico.De voorzitter:Heeft belanghebbende ooit het leveringsrecht in bezit gehad?Gemachtigde:Nee, civielrechtelijk heeft belanghebbende nooit het leveringsrecht in bezit gehad. Het APM biedt daar geen grondslag voor.”

7.10. Ik merk ook op dat belanghebbendes stelling dat een bevoordeling slechts op één moment zou kunnen plaatsgrijpen onjuist is: als een moedervennootschap een bedrag uitleent aan een dochter tegen een te lage rente en later ook de nog niet betaalde te lage rente kwijtscheldt, doen zich twee bevoordelingen op twee tijdstippen voor. In casu is het Hof overigens duidelijk over het moment van storting: bij de ondertekening van de APM, zij het dat toen alles nog voorwaardelijk was, hetgeen waardering bemoeilijkt, met name van het met de betalingsverplichting overgenomen valutarisico.

7.11. Ik merk ten slotte op dat ik het belang niet zie van belanghebbendes betoog dat de informele kapitaalinbreng niet in de schuldoverneming (‘bottom up’) maar in de inbreng van het leveringsrecht (top down’) zou zitten. Ook als het leveringsrecht eerst naar de belanghebbende zou zijn gegaan en terstond daarna naar [C] , zouden de oprenting van en het valutaresultaat op de betalingsverplichting nog steeds onmiskenbaar informele kapitaalinbreng zijn geweest, nu het Hof feitelijk en verre van onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de enige verklaring voor het nemen van die twee lasten ligt in de (indirecte) aandeelhoudersrelatie tussen de belanghebbende en [C] . Behalve in het wensdenken van de belanghebbende doet zich mijns inziens geen ‘asymmetrie’ voor. Alle lasten die zij op zich heeft genomen om de gratis verwerving van de aandelen [B] door [C] mogelijk te maken, op welk moment ook, zijn kostprijs deelneming en dus niet aftrekbaar, maar te activeren.

7.12. Ook middel (ii) strandt.

7.13. Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het valutaverlies en de oprentingslast onderdeel zijn van de kostprijs van belanghebbendes deelneming. Gegeven de aan het Hof voorbehouden feitenvaststelling en uitleg van de APM is dat oordeel echter juist: de belanghebbende maakte de rentekosten en liep het valutarisico uitsluitend omdat zij indirect de verkrijgende [C] hield, dus uitsluitend met het oog op (de uitbreiding van) haar bedrijfsmiddel ‘deelneming’. Het Hof heeft, daarvan uitgaande, terecht geoordeeld dat ook als deze lasten ultimo 2015 al passiveerbaar zouden zijn, daartegenover ofwel de kostprijs deelneming met hetzelfde bedrag stijgt, ofwel een transitorische post geactiveerd moet worden die de kwalificatie van de post in het midden laat totdat duidelijk is of de opschortende voorwaarden vervuld worden en dan ofwel vrijvalt, ofwel overgeboekt wordt naar kostprijs deelneming.

7.14. Middel (iii) moet daarom het lot van de middelen (i) en (ii) delen.

7.15. Het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het voorwaardelijke incidentele beroep van de Staatssecretaris daarom daar te laten. Mijns inziens is na deze conclusie verwijzing naar art. 81(1) Wet RO voldoende motivering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Vennootschapsbelasting

2015-2016

A-G

21 juni 2024

23/04451

ECLI:NL:PHR:2024:663

mr. dr. C. Bruijsten

NLF 2024/1972

3 september 2024

JCDI:NFB6548

bwbr0002672&artikel=8,bwbr0002672&artikel=8,bwbr0011353&artikel=3.25,bwbr0011353&artikel=3.25