Leerstuk vereiste aangifte in verrekenprijsgeschil; redelijke schatting

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2009/2010 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 352.755.902. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 9.232.269.

1.2. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 9 november 2016, afgewezen.

1.3.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.3.2. Bij tussenuitspraak van 30 september 2019 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in deze tussenuitspraak, evenals in de hierna vermelde uitspraken van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

1.3.3. Bij tussenuitspraak van 22 april 2020 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:

1.3.4. Bij uitspraak van 30 september 2022 (hierna ook: einduitspraak) heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:

1.4. Het tegen de einduitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2022. Bij brief van 12 december 2022 heeft de inspecteur het hoger beroep nader gemotiveerd.

1.5. Bij brief van 20 januari 2023 heeft belanghebbende tegen de einduitspraak incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij brief van 20 maart 2023 heeft belanghebbende haar incidentele hoger beroep nader gemotiveerd en tevens een verweerschrift ingediend.

1.6. Met dagtekening 11 april 2023 heeft de inspecteur zijn schriftelijke zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep alsmede een conclusie van repliek ingediend.

1.7. Met dagtekening 6 juni 2023 heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingediend. De inspecteur heeft hierop gereageerd met een nader stuk, gedagtekend 15 november 2023.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 de volgende feiten vastgesteld:

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.

2.3. Tot de in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde stukken behoort een door Ceteris Inc. tezamen met Transfer Pricing Associaties opgesteld transfer pricing rapport, gedagtekend 30 juni 2006 (‘Transfer Pricing Documentation [X] Financial Year 2005’, hierna: het Ceteris-rapport). In het Ceteris-rapport is onder meer het volgende opgenomen (weergave zonder voetnoten):

2.4. Op 20 februari 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de inspecteur en vertegenwoordigers van belanghebbende en haar toenmalige gemachtigde ( [adviseur] & Co [adviseur] , hierna: [adviseur] ). Tijdens deze bespreking heeft belanghebbende onder meer een overzicht gepresenteerd van de voorgenomen reorganisatie van het Nederlandse deel van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 (hierna ook: de reorganisatie) en heeft zij geïnformeerd naar de mogelijkheden voor het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen ervan. In een door [naam 1] ( [adviseur] ) opgesteld conceptmemorandum van deze bespreking, gedagtekend 24 februari 2009, is onder meer het volgende opgenomen:

2.5. In de door de rechtbank in overweging 9 van haar uitspraak vermelde overeenkomsten die in het kader van de reorganisatie van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 zijn gesloten, is onder meer het volgende opgenomen.

2.5.1. In de tussen [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreement’ is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald (in deze overeenkomst is [bedrijf 4] aangeduid als ‘seller’ en [bedrijf 6] als ‘buyer’):

2.5.2. In bijlage 3.1 bij de onder 2.5.1 vermelde, tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 6] gesloten overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

2.5.3. In de tussen [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreement’ is onder meer het volgende bepaald (in deze overeenkomst is [bedrijf 3] aangeduid als ‘seller’ en [bedrijf 6] als ‘buyer’):

2.5.4. In bijlage 3.1 bij de onder 2.5.3 vermelde, tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 6] gesloten overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

2.6. Bij brief van 20 november 2009 (met 14 bijlagen) heeft [adviseur] de inspecteur namens belanghebbende op de hoogte gesteld van het feit dat de voorgenomen reorganisatie inmiddels per 1 juli 2009 had plaatsgevonden. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

2.7. Als bijlage 3 bij de onder 2.6 vermelde brief van 20 november 2009 is een ‘Valuation Analysis [ [bedrijf 4] ]’ gevoegd. In deze door [adviseur] opgestelde analyse met dagtekening 19 november 2009 (‘DCF Model [bedrijf 4] BV – Draft for discussion purposes only’) is onder andere het volgende opgenomen (waarbij ‘WACC’ staat voor ‘weighted average cost of capital’ (gemiddelde gewogen kostenvoet van het eigen en vreemd vermogen)):

2.8. Als bijlage 4 bij de onder 2.6 vermelde brief van 20 november 2009 is een ‘Valuation analysis [bedrijf 3] BV’ gevoegd. In deze door [adviseur] opgestelde analyse met dagtekening 19 november 2009 (‘DCF Model [bedrijf 3] BV – Draft for discussion purposes only’) is onder andere het volgende opgenomen:

2.9. Als bijlage 5 bij de onder 2.6 vermelde brief van 20 november 2009 is het door de rechtbank in overweging 5 vermelde en in overweging 6 op hoofdlijnen samengevatte [adviseur] -rapport ‘Dutch Functional Analysis. [bedrijf 3] BV & [bedrijf 4] BV Pre-2009 Reorganization and Post 2009 Reorganization’ (hierna: de Functionele Analyse) gevoegd. In de Functionele Analyse is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

2.10. Op 1 december 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van belanghebbende en de inspecteur. Tijdens deze bespreking heeft [naam 2] ( Director International Tax van [bedrijf 6] ) een nadere toelichting op de reorganisatie gegeven aan de hand van een power point-presentatie met als titel ‘[ [bedrijf 1] ] Meeting with Dutch tax authorities (…) 1 December 2009’. In de slides van deze presentatie is onder meer het volgende vermeld:

Slide 8

Op de desbetreffende slide is verder (door middel van een organigram) aangegeven dat [bedrijf 6] aan [bedrijf 4] en [bedrijf 3] “management services” verricht.

Slide 9

Op de desbetreffende slide is voorts (door middel van een organigram) aangegeven dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] “Manufacturing services and administrative support services” verrichten.

2.11. Na afloop van de bespreking van 1 december 2009 heeft de inspecteur bij e-mailbericht van 1 december 2009 een aantal vragen aan belanghebbende voorgelegd over de in de brief van 20 november 2009 (en de bijlagen daarvan) verstrekte informatie. [adviseur] heeft hierop namens belanghebbende geantwoord bij brief van 11 december 2009. In deze brief is onder meer het volgende vermeld (waarbij ‘EBIT’ staat voor ‘earnings before interest and taxes’):

2.12. Ter voorbereiding van een voor 13 januari 2010 geplande vervolgbespreking heeft de inspecteur bij e-mailbericht van 12 januari 2010 een notitie aan [adviseur] gemaild. In deze notitie, met als onderwerp ‘ [bedrijf 1] – discussiestuk 13-1-2010’ is onder andere het volgende opgenomen (weergave zonder voetnoten):

2.13. [adviseur] heeft in een aan [bedrijf 1] ( [naam 2] en [naam 5] ) gericht intern memorandum van 19 januari 2010, met als onderwerp ‘ [bedrijf 1] reorganization – meeting Dutch tax authorities’, verslag uitgebracht van de op 13 januari 2010 gehouden bespreking met de Belastingdienst. In dit memorandum is onder meer het volgende vastgelegd (waarbij ‘EBITDA’ staat voor ‘earnings before interest, tax, depreciations and amortizations’):

2.14. In vervolg op de bespreking van 13 januari 2010 heeft belanghebbende op verzoek van de inspecteur bij brief van 1 februari 2010 nadere informatie verstrekt. In deze brief is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld (weergave zonder voetnoten, waarbij ‘EBT’ staat voor ‘earnings before tax’):

2.15. Op 9 februari 2010 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van [adviseur] en de inspecteur over de fiscale gevolgen van de reorganisatie. Tijdens deze bespreking zijn onder meer de mogelijkheden van een compromis verkend. Nadat op 26 februari 2010 een aanvullende bespreking had plaatsgevonden, heeft [adviseur] bij e-mailbericht van 4 maart 2010 een samenvatting van deze bespreking aan de inspecteur verzonden. In dit e-mailbericht is onder andere het volgende vermeld:

2.16. De inspecteur heeft bij e-mailbericht van 17 maart 2010 aan [adviseur] laten weten na intern overleg en mede vanwege voortschrijdend inzicht niet akkoord te kunnen gaan met een compromis langs de lijnen zoals die tijdens de besprekingen van 9 en 26 februari 2010 zijn verkend. In dit e-mailbericht heeft de inspecteur zijn standpunt onder meer als volgt toegelicht:

Na dit bericht van de inspecteur zijn de gesprekken tussen belanghebbende en de inspecteur over de fiscale gevolgen van de reorganisatie gestaakt.

2.17. Belanghebbende heeft op 28 september 2011 aangifte Vpb voor het boekjaar 2009/2010 gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 34.586.939. In deze aangifte (hierna ook: de aangifte Vpb) heeft belanghebbende in verband met de reorganisatie een overdrachtswinst verantwoord van € 1.831.037. Voorts heeft belanghebbende met dagtekening 28 september 2011 een begeleidende brief bij de aangifte Vpb aan de inspecteur toegezonden. In deze brief is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

2.18. Op 25 november 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgehad tussen belanghebbende en de inspecteur, teneinde de mogelijkheden te verkennen om alsnog overeenstemming te bereiken over de fiscale gevolgen van de reorganisatie. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [adviseur] bij brief van 13 juli 2012 de standpunten hierover van belanghebbende nader toegelicht. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

2.19. Nadien hebben belanghebbende en de inspecteur tijdens verschillende vervolgbesprekingen gepoogd alsnog overeenstemming te bereiken over de fiscale gevolgen van de reorganisatie. Deze besprekingen hebben niet tot nadere overeenstemming geleid. Vervolgens heeft de inspecteur aan belanghebbende de onder 1.1 vermelde aanslag opgelegd.

2.20. De inspecteur heeft tijdens de procedure in eerste aanleg een ‘Waarderingsmemo inzake [belanghebbende]’ overgelegd, dat met dagtekening 13 maart 2017 is opgesteld door

[naam 7] (als ‘business valuator’ werkzaam bij het Landelijk Business Valuation Team (LBVT) van de Belastingdienst). In dit memo is – voor zover hier van belang – het volgende aangevoerd:

2.21. Belanghebbende heeft tijdens de procedure in eerste aanleg een schriftelijke verklaring overgelegd van [naam 8] , gedagtekend 28 februari 2019, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

2.22. In het deskundigenrapport van de door de rechtbank benoemde deskundige ( [deskundige] ), dat is opgesteld in april 2021, is onder meer het volgende vermeld (weergave zonder voetnoten):

In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil of de inspecteur terecht correcties heeft aangebracht op de door belanghebbende in haar aangifte Vpb 2009/2010 gehanteerde verrekenprijzen. Meer specifiek zijn de volgende punten in geschil:

a. kan in verrekenprijsgeschillen het leerstuk van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet rijksbelastingen (hierna: AWR) onverkort worden toegepast;

b. indien de onder a. gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord: heeft belanghebbende voor het boekjaar 2009/2010 niet de vereiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dient om die reden de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard.

In het bijzonder is daarbij in geschil of bij de reorganisatie van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 niet alleen de in de aangifte Vpb 2009/2010 verantwoorde activa en passiva zijn overgedragen, maar ook iets van additionele waarde aan [bedrijf 6] is overgedragen waarvoor de in de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij gevoegde vennootschappen [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] ten onrechte geen vergoeding hebben bedongen;

c. heeft de inspecteur het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat hij niet het standpunt zal innemen dat de vereiste aangifte niet is gedaan;

d. indien de vereiste aangifte niet is gedaan en de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard: doet belanghebbende blijken dat – en zo ja, in hoeverre – de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is, en berust de door de inspecteur gedane uitspraak op bezwaar inzake de opgelegde aanslag Vpb 2009/2010 op een redelijke schatting.

In hoger beroep is tussen partijen niet langer in geschil dat het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen 1951 niet in de weg staat aan het toepassen van een verrekenprijscorrectie .

4. Overwegingen van de rechtbank

4.1. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overwogen en beslist:

4.2. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 22 april 2020 het volgende overwogen en beslist:

4.3. De rechtbank heeft in haar einduitspraak van 30 september 2022 het volgende overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

Toetsingskader vereiste aangifte in verrekenprijsgeschillen

Standpunten inspecteur

5.1.1. De inspecteur heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank in rechtsoverweging 9 van haar einduitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de bewijslast niet kan worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR omdat hij naar het oordeel van de rechtbank geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit afgeleid moet worden dat aan het zogenoemde bewustheidsvereiste is voldaan. Naar de mening van de inspecteur heeft hij de feiten en omstandigheden gesteld en bovendien aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte Vpb wist, dan wel moet hebben geweten dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

5.1.2. Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in een verrekenprijsgeschil als het onderhavige dient bovendien de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb in aanmerking te worden genomen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van deze bepaling (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21) is opgemerkt dat indien in gelieerde verhoudingen een prijs wordt overeengekomen die buiten de bij verrekenprijzen te hanteren marges valt, de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de overeengekomen prijs niet als zakelijk kan worden aangemerkt. Aangezien de door belanghebbende in haar aangifte ter zake van de reorganisatie verantwoorde verrekenprijs buiten de bedoelde marges valt, is ook om die reden reeds voldaan aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste van de vereisteaangiftedoctrine, zo stelt de inspecteur.

5.1.3. Naar de mening van de inspecteur is ook in verrekenprijsgeschillen het leerstuk van de vereiste aangifte, zoals dat is ontwikkeld in de jurisprudentie op basis van artikel 27e AWR, onverkort van toepassing, naast de specifieke bewijsrechtelijke sanctie die kan worden opgelegd indien de belastingplichtige niet voldoet aan de uit artikel 8b, derde lid, Wet Vpb voortvloeiende documentatieverplichtingen. De laatstgenoemde sanctie is in het onderhavige geval niet aan de orde omdat niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8b, derde lid, Wet Vpb op haar rustende documentatie-verplichtingen. Aangezien ook aan de overige voorwaarden is voldaan om te kunnen oordelen dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan en hij – anders dan belanghebbende stelt – tijdens de procedure in eerste aanleg zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan niet onherroepelijk heeft prijsgegeven, dient in het onderhavige geval de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard, aldus nog steeds de inspecteur.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat het Hof in het onderhavige geval voorbij kan gaan aan de stelling van de inspecteur dat zij de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ook als het Hof – anders dan belanghebbende verdedigt – van oordeel is dat het leerstuk van de vereiste aangifte in verrekenprijs-geschillen van toepassing is. In verrekenprijsgeschillen rust volgens belanghebbende een dubbele bewijslast op de inspecteur: de inspecteur moet aannemelijk maken dat de belastingplichtige een onzakelijke prijs heeft gehanteerd en daarnaast dat de door de inspecteur voorgestane verrekenprijs juist is. Belanghebbende heeft in dit verband onder meer verwezen naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718. Naar de mening van belanghebbende is het om die reden in de voorliggende procedure niet noodzakelijk om te oordelen over de vraag of de vereiste-aangiftedoctrine toepassing kan vinden in verrekenprijsgeschillen, omdat in casu slechts één element van de ingediende aangifte ter discussie staat, te weten de waarde van hetgeen in het kader van de reorganisatie is overgedragen, waarvan de inspecteur reeds de genoemde ‘dubbele’ bewijslast draagt. Zelfs als de inspecteur zou zijn geslaagd in het aannemelijk maken van de door hem in aanmerking genomen correctie op de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen, hetgeen volgens belanghebbende niet het geval is, dan nog heeft deze bewijssanctie geen impact omdat deze correctie (de waarde van hetgeen per 1 juli 2009 is overgedragen) het enige element van de aangifte is dat in geschil is.

5.2.2. De bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR zou volgens belanghebbende slechts effect hebben indien deze sanctie zou worden toegepast op andere elementen van de aangifte die in geschil zouden zijn. Omdat deze situatie zich in casu niet voordoet, kan de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan, reeds om die reden worden gepasseerd. Bovendien heeft de inspecteur tijdens de zitting in eerste aanleg zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan onherroepelijk prijsgegeven, omdat hij tijdens die zitting expliciet heeft bevestigd dat de gewone bewijsregels van toepassing zijn. Daarmee heeft de inspecteur erkend dat van het bewust doen van een onjuiste aangifte geen sprake is. Ook om die reden kan in de onderhavige zaak in hoger beroep niet aan de orde komen of zij al dan niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zo stelt belanghebbende.

5.2.3. Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat doel en strekking van de wet en een redelijke wetstoepassing meebrengen dat in verrekenprijsgeschillen de vereisteaangiftedoctrine in het geheel niet van toepassing is. Meer subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat de bewijssanctie van artikel 27e AWR uitsluitend aan de orde kan komen nadat de inspecteur een informatiebeschikking heeft gegeven en deze informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan. Ter onderbouwing van haar subsidiaire en meer subsidiaire standpunten heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.2.4. In verrekenprijsgeschillen is toepassing van het leerstuk van de vereiste aangifte niet door de wetgever beoogd en ook niet passend, omdat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is. Bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan, wordt verondersteld dat er slechts één juiste waarde is, op basis waarvan het bedrag van de daadwerkelijk verschuldigde belasting wordt berekend en waarbij een afwijking van de daadwerkelijk verschuldigde belasting tussen minimaal ongeveer 7% tot 13% als relatief voldoende wordt beschouwd om de sanctie van artikel 27e AWR van toepassing te achten. Bij het vaststellen van verrekenprijzen (transfer pricing) wordt daarentegen niet uitgegaan van één juiste prijs, maar van een bandbreedte (range) van prijzen die alle als zakelijk aangemerkt kunnen worden, terwijl die prijzen soms aanzienlijk van elkaar kunnen verschillen. Een verrekenprijsgeschil leent zich daarom niet voor beantwoording van de vraag wat de daadwerkelijk verschuldigde belasting zou moeten zijn. Gelet op deze aspecten is bovendien een toetsing aan het bewustheidsvereiste van de vereisteaangiftedoctrine niet mogelijk en in elk geval ongewenst.

5.2.5. Belanghebbende is om de volgende redenen – meer subsidiair – van mening dat het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR voor de inspecteur de enige route is om (nadat deze informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan) toepassing van artikel 27e AWR te bewerkstelligen. De in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting is een nadere invulling van de administratieplicht van artikel 52 AWR, hetgeen volgens belanghebbende een belangrijke aanwijzing is voor het oordeel dat voor de bewijslastverdeling en eventuele bewijssancties in verrekenprijs-geschillen dezelfde route moet worden gevolgd als bij geconstateerde gebreken in de naleving van de administratieplicht. Om die reden kan ook voor gebreken in de verrekenprijsadministratie een informatiebeschikking worden vastgesteld; belanghebbende verwijst hiervoor naar de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb (Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, blz. 22).

5.2.6. Naar de mening van belanghebbende heeft de wetgever beoogd de bewijssanctie in verrekenprijsgeschillen enkel van toepassing te laten zijn indien de belastingplichtige duidelijk in gebreke is gebleven met zijn administratie. In de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bovendien expliciet bevestigd dat in verrekenprijsgeschillen enkel ruimte is voor de lichtere sanctie van omkering van de bewijslast en niet tevens voor verzwaring van het te leveren tegenbewijs (doen blijken). Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op passages uit de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Belastingplan 2002 II (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 22, resp. nr. 5, blz. 37). Alleen de procedure na een vastgestelde informatiebeschikking bevat de mogelijkheid tot (uitsluitend) omkering van de bewijslast, waarbij de rechter in de hoofdzaak bovendien nog de proportionaliteit van bewijssanctie toetst, terwijl het leerstuk van de vereiste aangifte slechts omkering én verzwaring van de bewijslast als sanctie kent. Volgens belanghebbende heeft de wetgever een dergelijke zware bewijssanctie in verrekenprijsgeschillen niet beoogd; belanghebbende beroept zich in dit verband op bij haar gewekt, in rechte te honoreren vertrouwen. Aangezien de inspecteur in de onderhavige zaak bewust geen informatiebeschikking heeft genomen, kan de bewijssanctie van artikel 27e AWR volgens belanghebbende niet worden toegepast.

Oordeel Hof

Vereiste aangifte en verrekenprijsgeschillen

5.3.1. Het Hof oordeelt als volgt over de rechtsvraag of in geval van correcties op door een belastingplichtige in zijn aangifte verantwoorde verrekenprijzen de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR kan worden toegepast en – bij bevestigende beantwoording van die vraag – welk toetsingskader daarbij moet worden gehanteerd.

5.3.2. Artikel 8b Wet Vpb (tekst geldend van 1 januari 2002 tot 1 januari 2015) luidt als volgt:

5.3.3. Het Hof acht voor zijn oordeel de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb van belang. In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 8b Wet Vpb is onder meer het volgende vermeld (wetsvoorstel Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9):

5.3.4. In het nader rapport bij het wetsvoorstel is op deze opmerkingen van de Raad van State als volgt gereageerd (Nader rapport, Kamerstukken II, 28 034, A, blz. 9-10):

“De voorgestelde documentatieverplichting in artikel 8b, lid 3, Wet op de vennootschaps-belasting 1969

7. De Raad merkt terecht op dat met het voorgestelde lid 3 niet zozeer is beoogd een wijziging in de bewijslastverdeling te bewerkstelligen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen. De memorie van toelichting is op dit punt aangepast.”

5.3.5. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21-22):

5.3.6. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34 en 37):

5.3.7. Over de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b Wet Vpb is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21):

5.3.8. Het Hof is van oordeel dat uit de onder 5.3.3 tot en met 5.3.6 vermelde passages uit de wetgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb volgt dat met de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting geen wijziging is beoogd van de in het algemeen geldende regels van bewijslastverdeling in belastinggeschillen. Dit betekent dat ook in verrekenprijsgeschillen in eerste instantie op de inspecteur, indien deze stelt dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijs onzakelijk is, de bewijslast rust om (met inachtneming van hetgeen hierover in de onder 5.3.7 vermelde memorie van toelichting is opgemerkt) de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de in de aangifte – als onderdeel van de omzet of kosten – opgenomen verrekenprijs onzakelijk is en dient te worden gecorrigeerd. Tot de in belastinggeschillen geldende regels van bewijslastverdeling behoort tevens de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR. Dit betekent dat het oordeel dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR ook kan worden gebaseerd – indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan – op in de aangifte opgenomen verrekenprijzen die niet at arm’s length zijn.

5.3.9. De onder 5.3.5 en 5.3.6 vermelde gedeelten uit de wetsgeschiedenis waarop belanghebbende zich heeft beroepen, hebben naar het oordeel van het Hof alleen betrekking op de eventuele toepassing van artikel 27e AWR, in verbinding met artikel 52 AWR, indien niet is voldaan aan de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb vervatte documentatieverplichting. In het nader rapport (zie 5.3.4) is immers, naar aanleiding van de onder 5.3.3 weergegeven opmerkingen in het advies van de Raad van State, expliciet bevestigd dat met de introductie van de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb geen wijziging is beoogd in de gebruikelijke bewijslastverdeling in belastinggeschillen. De onder 5.3.5 en 5.3.6 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en de daarin besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) hebben blijkens hun bewoordingen uitsluitend betrekking op de aan de niet-naleving van het voorschrift van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb te verbinden gevolgen. Aangezien in het onderhavige geval niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb, komen de gevolgen van de niet-naleving van deze bepaling in de onderhavige zaak niet aan de orde.

5.3.10. Het standpunt van belanghebbende dat zij aan de desbetreffende passages in de wetsgeschiedenis het vertrouwen kan ontlenen dat de daarin genoemde lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie ook van toepassing is indien het oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan is gebaseerd op een verrekenprijscorrectie, wordt dan ook verworpen, aangezien zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Dit overigens daargelaten de vraag of de door belanghebbende bedoelde mededeling door de staatssecretaris van Financiën niet alleen is gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever, maar tevens als uitvoerder van de (uiteindelijk tot stand gekomen) belastingwet. In de wettekst en de wetsgeschiedenis zijn ook voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de vereisteaangiftedoctrine geen toepassing kan vinden in geval van verrekenprijscorrecties.

5.3.11. Het standpunt van belanghebbende dat omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e AWR in verrekenprijsgeschillen alleen mogelijk is nadat een op de voet van artikel 52a AWR genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, treft evenmin doel. Zoals hiervoor onder 5.3.9 is overwogen, is in het onderhavige geval niet in geschil dat belanghebbende heeft voldaan aan haar documentatieverplichting, zodat voor de inspecteur geen aanleiding bestond om op de voet van artikel 52a AWR een informatie-beschikking te geven wegens het door belanghebbende niet voldoen aan haar administratieverplichtingen. Voor zover belanghebbende tevens bedoeld heeft aan te voeren dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte niet meer aan de orde kan komen indien de inspecteur op een eerder moment bewust heeft afgezien van het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR: 2021:1086 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336).

5.3.12. In artikel 27e, eerste lid, AWR is onder meer bepaald dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in de aangifte slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, r.o. 2.3.2 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, r.o. 2.3.2).

5.3.13. De opvatting van belanghebbende dat de onder 5.3.12 beschreven toetsing aan het zogenoemde relatief en absoluut omvangrijk-criterium niet kan worden toegepast in geval van verrekenprijscorrecties is onjuist. Uit de onder 5.3.7 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijs zich bevindt en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. Dit betekent echter niet dat niet meer getoetst zou kunnen worden aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Bij de toetsing of hieraan is voldaan dienen, zoals hiervoor overwogen, alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de bij een verrekenprijscorrectie eventueel in acht te nemen bandbreedte. Indien de inspecteur dan bijvoorbeeld de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking genomen verrekenprijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt is het mogelijk dat hij tevens aannemelijk maakt dat is voldaan aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Dat kan hij doen door bijvoorbeeld een vergelijking te maken tussen de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting indien daarbij de naastgelegen verrekenprijs wordt aangehouden die zich nog net wel binnen de bandbreedte bevindt. Indien het verschil aan aldus berekende belasting voldoet aan het relatief en absoluut-criterium, kan (indien aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 27e AWR is voldaan) de conclusie zijn dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld deze bepaling. Voor een dergelijke conclusie is dus niet vereist dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat slechts één verrekenprijs (zonder daarbij in acht te nemen bandbreedte) in overeenstemming met de waarde in het economische verkeer is.

5.3.14. Overigens merkt het Hof op dat in verrekenprijsgeschillen niet in alle gevallen een dergelijke bandbreedte in acht behoeft te worden genomen. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen (zie onder 5.3.7) zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In dergelijke gevallen kan de toets of de belastingplichtige de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR heeft gedaan, dan inhouden dat de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk dient te maken welke verrekenprijs/verrekenprijzen zakelijk is/zijn en tevens dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen daarvan (wat betreft de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting vergeleken met de ingevolge de aangifte na correctie van de verrekenprijzen verschuldigde belasting) zowel absoluut als relatief aanzienlijk afwijken.

5.3.15. Het onder 5.2.1 weergegeven standpunt van belanghebbende dat in gevallen waarin uitsluitend een verrekenprijscorrectie in geschil is – zoals in casu – de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR achterwege kan blijven, omdat op de inspecteur toch reeds de bewijslast rust van de volledige omvang van de door hem in aanmerking genomen correctie, is evenmin juist. De inspecteur heeft in het onderhavige geval onder meer gesteld dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijs zich (ver) beneden de onderkant van de in aanmerking te nemen marges (bandbreedte) bevindt en dat reeds indien met deze minimumpositie vergeleken wordt, de volgens de aangifte verschuldigde belasting voldoet aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Indien de inspecteur in deze bewijslast is geslaagd en bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat aan de overige toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, kan de inspecteur de door hem bij het opleggen van de aanslag in aanmerking te nemen correctie vervolgens baseren op een redelijke schatting. Deze schatting kan (afhankelijk van de vraag in hoeverre de inspecteur beschikt over de gegevens om tot het opleggen van de aanslag over te kunnen gaan) ruwer zijn en ter zake van dezelfde correctie in een hoger correctiebedrag resulteren dan het bedrag dat door de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1863).

5.3.16. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie onder meer HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). In dit verband betekenen de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde als ‘weten’. Bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, aan dit criterium kan zijn voldaan als hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

5.3.17. De inspecteur heeft terecht erop gewezen dat het bewustheidsvereiste bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan is geobjectiveerd in de onder 5.3.16 omschreven zin. Echter onjuist is zijn standpunt dat in geval van in gelieerde verhoudingen overeengekomen verrekenprijzen die zich buiten de in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb bedoelde marges (zie 5.3.7) bevinden, per definitie is voldaan aan het bewustheidsvereiste als bedoeld in het leerstuk van de vereiste aangifte. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb vermelde objectivering van de bewustheid heeft uitsluitend betrekking op het onzakelijk handelen in gelieerde verhoudingen. Deze objectivering houdt in dat bij overeengekomen verrekenprijzen die buiten de in de wetsgeschiedenis beschreven marges vallen, het onzakelijk handelen in beginsel wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de (geobjectiveerde) conclusie dan is dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte moet worden getoetst of de desbetreffende belastingplichtige zelf ten tijde van het indienen van de aangifte zich ervan bewust was (of had moeten zijn) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (dan wel dat die bewustheid aan hem kan worden toegerekend, zie 5.3.16), hetgeen een ander voorwerp en een ander tijdstip van toetsing inhoudt (ten tijde van het indienen van de aangifte) dan bij het geobjectiveerde bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b Wet Vpb.

5.3.18. Over het door belanghebbende in haar pleitnota in hoger beroep gedane beroep op het vertrouwensbeginsel (zie 5.2.2) oordeelt het Hof als volgt. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende desgevraagd verduidelijkt op welke ter zitting bij de rechtbank gedane mededeling zij daarbij doelt (zie onder 2.25 voor de weergave van het verhandelde ter zitting in hoger beroep). Nog daargelaten de omstandigheid dat de rechter gehouden is om – indien de relevante feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven – ambtshalve te toetsen of de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR is gedaan, heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur (zoals weergegeven onder 2.25) niet feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die kunnen leiden tot het oordeel dat de inspecteur het standpunt dat niet de vereiste is gedaan, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, dan wel bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat hij niet dat standpunt zal innemen. Ook de context waarin de mededeling van de inspecteur is gedaan, zoals deze blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Het beroep van belanghebbende op in rechte te honoreren vertrouwen hierop wordt derhalve verworpen.

5.3.19. Het ter zitting in hoger beroep door belanghebbende ingenomen standpunt (zie onder 2.25) dat de aan het niet doen van de vereiste aangifte verbonden sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval per definitie niet aan de orde kan komen omdat zij zich daartegen niet in twee feitelijke instanties heeft kunnen verweren, treft evenmin doel, aangezien dit standpunt is gebaseerd op de onjuiste rechtsopvatting dat omkering en verzwaring van de bewijslast slechts kan worden toegepast indien daarover in twee feitelijke instanties is geprocedeerd. Wel brengt een goede procesorde mee dat de belanghebbende voldoende in de gelegenheid wordt gesteld om zich uit te laten over de mogelijke toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast (vgl., indien de rechter deze vraag ambtshalve aan de orde stelt HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7726). In het onderhavige geval heeft de inspecteur in zijn hogerberoepschrift gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat om die reden de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard en heeft belanghebbende zich hiertegen in haar processtukken uitvoerig verweerd (zoals hierover besproken), zodat de bedoelde gelegenheid tot verweer in ruim voldoende mate is geboden en benut.

5.3.20. Gelet op het hiervoor overwogene komt het Hof derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschilpunt of belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en, indien dit niet het geval is, of op die grond de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

Vereiste aangifte. Inhoudelijke beoordeling

Standpunten belanghebbende

5.4.1. Belanghebbende heeft zich in haar incidentele hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de aangifte Vpb ter zake van de reorganisatie per 1 juli 2009 aangegeven overdrachtswinst van € 1.831.037 moet worden gecorrigeerd tot een bedrag van € 84.767.005 aan overdrachtswinst. Naar de mening van belanghebbende is de in de aangifte Vpb ter zake van de reorganisatie gehanteerde verrekenprijs van € 570.384.768 (inclusief BTW) vastgesteld op basis van een deugdelijke verrekenprijsmethode en moet deze worden beschouwd als een verrekenprijs die voldoet aan het at arm’s length-beginsel. De reorganisatie dient namelijk fiscaal te worden gekwalificeerd als de overdracht van afzonderlijke activa waarvoor in de aangifte op de juiste wijze een boekwinst is verantwoord van € 1.831.037. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er daarnaast een overdracht heeft plaatsgevonden van iets van additionele waarde waarvoor onafhankelijke partijen bereid zouden zijn geweest te betalen, laat staan dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat bij de reorganisatie een overdracht heeft plaatsgevonden van (een deel van) de ondernemingen van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] . Ter onderbouwing van haar standpunten heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.4.2. Belanghebbende verwijst naar haar in eerste aanleg ingediende stukken voor een gedetailleerde beschrijving van de reorganisatie per 1 juli 2009 en haar daarop gebaseerde standpunt dat de reorganisatie niet kan worden gekwalificeerd als de overdracht van een onderneming. De reorganisatie moet volgens belanghebbende worden gekwalificeerd op basis van de in haar aangifte gekozen methode, te weten de directe methode (specifiek de zogenaamde comparable uncontrolled price methode, ook wel CUP-methode). Toepassing van deze methode is aan de orde indien het duidelijk is welke specifieke activa worden overgedragen en indien het voor deze activa mogelijk is een afzonderlijke prijs te bepalen. Belanghebbende handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de directe methode in het onderhavige geval de gepaste verrekenprijsmethode is.

5.4.3. De in de aangifte Vpb verwerkte verrekenprijs voor de overgedragen activa van € 570.384.768 (inclusief BTW) is tot stand gekomen op basis van een gedegen analyse, met ondersteuning van specialistische adviseurs. De marktwaarde van de overgedragen activa is geanalyseerd door EY en de waarde van de overgedragen merkrechten door [adviseur] . Omdat grondstoffen en handelscontracten op de publieke beurs verhandeld worden, bleek dat sommige grondstoffen en handelscontracten vanaf het moment van aankoop tot het moment van de overdracht wegens gebruikelijke marktfluctuaties minder waard waren geworden. Daartegenover stond de vervreemding van de merkrechten, die op basis van een discounted cash flow-methode (hierna: DCF-methode) zijn gewaardeerd. Op de merkrechten werd een boekwinst gerealiseerd van € 13.890.385. Aangezien de meeste activa reeds op de fiscale balans stonden tegen een bepaalde boekwaarde, bedroeg de fiscale boekwinst voor de gehele overdracht per saldo € 1.831.037.

5.4.4. De inspecteur is niet in detail ingegaan op de door belanghebbende toegepaste methode en heeft daar een andere waarderingsmethode tegenover gesteld, namelijk de indirecte methode, waarbij de inspecteur op basis van de DCF-methode het verschil heeft berekend tussen de waardering van de onderneming vóór en na de reorganisatie (saldomethode). De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt welke aanvullende, maar niet-identificeerbare activa zijn overgedragen die het gebruik van de indirecte methode zouden kunnen rechtvaardigen. Het arm’s length-beginsel vereist in elk geval niet dat een compensatie wordt betaald voor de enkele omstandigheid dat in de toekomst te verwachten voordelen teruglopen. Waar het om gaat, is of er iets van waarde, een bezitting of een ander vermogensbestanddeel, is overgegaan of dat er een contract is beëindigd waarvoor een onafhankelijke derde een vergoeding zou hebben moeten betalen. Belanghebbende betwist dat dit bij de reorganisatie het geval is geweest en de inspecteur heeft volgens haar het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Meer specifiek heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] de resultaten van S&O-activiteiten, personeel, knowhow, leveranciers- en afnemerslijsten en inkomsten zouden hebben overgedragen.

5.4.5. De Functionele Analyse waar de inspecteur zich in dit verband met name op beroept, is in 2009 door [adviseur] opgesteld in het kader van een verkenning van de mogelijkheden voor een ruling. In dit rapport is een indirecte waarderingsmethode (de saldomethode) voor de gehele overdracht toegepast, die resulteert in een waardeverschil van positief € 31.896.969 voor [bedrijf 3] en negatief € 24.181.144 voor [bedrijf 4] , per saldo een waardeverschil van positief € 7.715.825 voor beide vennootschappen tezamen. Overigens was in deze analyse nog buiten beschouwing gelaten welke impact de noodzakelijke werkkapitaalafrekening heeft op de waardering; de deskundige (Kuipers) heeft bij zijn berekening terecht wel een dergelijke werkkapitaalafrekening in aanmerking genomen. Het in aanmerking nemen van deze werkkapitaalafrekening bij de Functionele Analyse zou tot de conclusie hebben geleid dat de waarde van hetgeen na de reorganisatie in Nederland achterbleef hoger zou liggen, waardoor de waardering op basis van de saldomethode lager of zelfs negatief zou worden. Waardering op basis van de indirecte methode, met behulp van de bij de Functionele Analyse in aanmerking genomen parameters, zou derhalve niet tot een wezenlijk andere overdrachtsprijs hebben geleid dan door belanghebbende in haar aangifte in aanmerking is genomen. De directe methode, zoals toegepast door belanghebbende, was daarom een zorgvuldige en passende methode om de overdrachtsprijs vast te stellen en geniet volgens de door de Nederlandse wetgever onderschreven OESO-richtlijnen de voorkeur boven de indirecte methode.

5.4.6. Het oordeel van de rechtbank, conform het standpunt van de inspecteur, dat bij de reorganisatie iets van additionele waarde is overgedragen ten opzichte van de in de aangifte Vpb verantwoorde vermogensbestanddelen, berust volgens belanghebbende op een verkeerde interpretatie van een aantal fundamentele feiten, hetgeen heeft geleid tot onjuiste conclusies met betrekking tot de te hanteren verrekenprijsmethode en de waardering van hetgeen is overgedragen. Belanghebbende verwijst op dit punt naar de uitvoerige beschrijving van de reorganisatie in haar in eerste aanleg ingediende stukken (memorie tot herstel verzuimen, conclusie van repliek en conclusie na dupliek). Gespecificeerd per betrokken vennootschap heeft belanghebbende op dit punt het volgende aangevoerd.

[bedrijf 4]

5.4.7. Met betrekking tot [bedrijf 4] merkt belanghebbende op dat de rechtbank bij haar oordeel dat deze vennootschap bij de reorganisatie iets van additionele waarde heeft overgedragen, er ten onrechte van is uitgegaan dat [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie volledig zelfstandig functioneerde. Daarmee heeft de rechtbank de rol van andere vennootschappen binnen het [bedrijf 1] -concern niet of onvoldoende in aanmerking genomen. Met name de rol van [bedrijf 6] bij de processen van [bedrijf 4] is door de rechtbank onjuist gewaardeerd. Hierbij is van belang dat producenten van oliehoudende zaden (zoals [bedrijf 4] ) slechts lage marges kunnen behalen en dat de onderscheidende factor voor dergelijke ondernemingen het minimaliseren is van de kosten per eenheid product.

5.4.8. Om de coördinatie binnen het concern tussen de verschillende verwerkingsfabrieken, met name wat betreft inkoop van agrarische grondstoffen en het afdekken van valutarisico’s (met hedge -contracten) te verbeteren, is in 2000 het [bedrijf 5] (hierna: het [bedrijf 5] ) te [plaats 5] opgericht. Het [bedrijf 5] -team van inkoop- en verkoopspecialisten op het gebied van oliezaden, transport en bulkgoederen zoals olie en meel, assisteerde bij het coördineren van de inkoop- en verkoopactiviteiten van twaalf verschillende fabrieken van [bedrijf 1] in Europa, waaronder [bedrijf 4] . In de de daarop volgende jaren is het [bedrijf 5] een meer prominente rol gaan spelen in de pan-Europese planning van de oliezadendivisie. De eindverantwoordelijke voor de Europese oliezadendivisie en de commerciële directeuren van specifieke productgroepen vestigden zich in [plaats 5] . In het jaar 2007 werd het [bedrijf 5] opgeheven en gingen (een aantal van) de inkoop- en verkoopspecialisten deel uitmaken van het nieuwe pan-Europese hoofdkantoor en in- en verkoopteam bij [bedrijf 6] in [plaats 6] , Zwitserland. Er vond voorafgaand aan de reorganisatie dus al jaren coördinatie plaats vanuit het buitenland, welke rol in 2007 is overgegaan van het [bedrijf 5] naar [bedrijf 6] .

5.4.9. Tot de reorganisatie was [bedrijf 4] contractueel eindverantwoordelijk voor de inkoop van de agrarische grondstoffen (onder meer sojabonen en raapzaad) en voor de verdere verwerking van deze grondstoffen. Ook sloot [bedrijf 4] de verkoopcontracten voor de verwerkte producten. Bij deze drie processen (inkoop, verwerking en verkoop) was de productieplanning leidend. [bedrijf 4] , dat van oudsher met name actief is als verwerker van sojabonen, betrekt ongeveer 90% van de sojabonen van gelieerde partijen, hoofdzakelijk in Noord- en Zuid-Amerika. Van de totale inkoop is 84% afkomstig van gelieerde partijen. Hoewel [bedrijf 4] tot 1 juli 2009 eindverantwoordelijk was voor haar eigen inkoopbehoefte, was de leverancier van de benodigde grondstoffen dus doorgaans een andere vennootschap binnen het [bedrijf 1] -concern.

5.4.10. Ook in het kader van de verkoop speelde het netwerk van het [bedrijf 1] -concern een belangrijke rol. Ongeveer 90% tot 95% van de ruwe olie die ontstaat na het persen door [bedrijf 4] van sojabonen dan wel raapzaad wordt geleverd aan andere raffinaderijen binnen het netwerk van de [bedrijf 1] Groep. De beslissing om de productie van [bedrijf 4] intern of extern te verkopen, werd vóór 2008 bepaald met behulp van advies en aanwijzingen van het [bedrijf 5] , en na 2008 van [bedrijf 6] . Vanuit een verrekenprijzenperspectief is deze rolverdeling ook altijd onderkend. De kosten die werden gemaakt voor de coördinerende functie van het [bedrijf 5] werden tot en met 2007 doorbelast aan de lokale fabrieken, zoals [bedrijf 4] , plus een winstmarge van 5% op de operationele kosten. [bedrijf 6] ’s coördinerende functie werd met ingang van 2008 eveneens doorbelast aan de lokale fabrieken, waaronder [bedrijf 4] . Deze coördinerende rol van [bedrijf 6] eindigde bij de reorganisatie per 1 juli 2009, toen [bedrijf 6] eindverantwoordelijk werd voor de inkoop, verkoop en productieplanning van de oliezadendivisie in Europa.

5.4.11. Aangezien [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie de eindverantwoordelijkheid had voor alle bedrijfsprocessen, kwamen alle risico’s die voortvloeien uit dergelijke processen voor haar rekening. Schommelingen in vraag en aanbod resulteren in een aanzienlijk marktrisico, met name in de oliezadenindustrie, waar productdifferentiatie een kleine rol speelt. [bedrijf 4] behaalde in de vier jaren voorafgaand aan 2009 een gemiddelde winst van slechts € 1 miljoen per jaar. Hoewel [bedrijf 4] de eindverantwoordelijkheid had voor aan- en verkoopbeslissingen, kon zij de daarmee gepaard gaande risico’s niet beheersen.

5.4.12. In 2007 heeft het [bedrijf 1] -concern zijn bedrijfsmodel in Europa gereorganiseerd (Project Saxum); deze reorganisatie heeft voor Nederlandse deel van de [bedrijf 1] groep per 1 juli 2009 plaatsgevonden. Na de reorganisatie is [bedrijf 6] eindverantwoordelijk voor de inkoop, verkoop en de productieplanning van de oliezadendivisie in Europa. De grondstoffen, voorraden en geproduceerde goederen blijven eigendom van [bedrijf 6] . Alle risico’s met betrekking tot de voorraden, het prijsrisico en het marktrisico zijn daarmee bij [bedrijf 6] komen te liggen; [bedrijf 6] nam het ondernemersrisico op zich, en daarmee ook het te verwachten rendement dat gepaard gaat met het aangaan van risico’s. Voor [bedrijf 4] betekende de reorganisatie vanuit een functioneel perspectief slechts een kleine aanpassing. Vóór de reorganisatie coördineerde het [bedrijf 5] respectievelijk (vanaf 2007) [bedrijf 6] de planning, inkoop en verkoop, en had [bedrijf 4] de eindverantwoordelijkheid voor de uitvoering daarvan. Na de reorganisatie van [bedrijf 4] in 2009 kwam ook de eindverantwoordelijkheid voor deze processen bij [bedrijf 6] te liggen, terwijl [bedrijf 4] zich bleef toeleggen op haar kernactiviteit, de verwerking van sojabonen en raapzaad.

5.4.13. Financieel werd [bedrijf 4] na de reorganisatie in 2009 niet langer blootgesteld aan marktontwikkelingen. Vanaf de reorganisatie in 2009 krijgt [bedrijf 4] al haar kosten vergoed, inclusief een gegarandeerde winstmarge van 8,7% op haar totale kostenbasis. [bedrijf 4] ontvangt deze vergoeding onvoorwaardelijk, dus ongeacht het resultaat dat binnen de grotere Europese oliezadendivisie wordt gerealiseerd, wat resulteert in een belastbare winst in Nederland die vele malen groter is dan de € 1 miljoen die [bedrijf 4] over de vier jaren vóór de reorganisatie gemiddeld behaalde. De geringe impact van de reorganisatie voor [bedrijf 4] is ook af te lezen aan het aantal medewerkers dat is overgeplaatst naar Zwitserland, te weten drie, terwijl [bedrijf 4] in 2009 ongeveer 290 medewerkers in dienst had.

5.4.14. Uit haar hiervoor weergegeven toelichting blijkt volgens belanghebbende dat de gevolgen van de reorganisatie voor [bedrijf 4] veel geringer zijn geweest dan de inspecteur heeft gesteld. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat [bedrijf 6] vóór 1 juli 2009 niet over marktexpertise beschikte, en dat [bedrijf 6] die derhalve moet hebben ontvangen in het kader van de Nederlandse reorganisatie. [bedrijf 6] had vóór de reorganisatie reeds 103 werknemers in dienst. Hiervan hadden er meer dan twintig een leidinggevende functie met gedetailleerde marktkennis op het gebied van de handel in oliezaden. [bedrijf 6] beschikte daarom reeds vóór 2009 over uitgebreide kennis op het gebied van de handel in oliezaden, meer dan [bedrijf 4] . Dat het zwaartepunt van de organisatie van de Europese oliezadendivisie reeds vóór 2007 in [plaats 5] lag, is nader toegelicht in de onder 2.21 vermelde schriftelijke verklaring van [naam 8] , in 2009 General Manager van de oliezadendivisie bij [bedrijf 6] . Belanghebbende vindt het niet begrijpelijk dat de rechtbank de verklaring van [naam 8] niet bij haar oordeel in aanmerking heeft genomen.

5.4.15. De stelling van de inspecteur dat [bedrijf 4] haar contractuele relaties met leveranciers en afnemers heeft overgedragen dan wel prijsgegeven aan [bedrijf 6] , is eveneens onjuist. De leveranciers en afnemers van [bedrijf 4] bestonden vóór de reorganisatie grotendeels uit gelieerde partijen. De andere, externe afnemers van [bedrijf 4] waren al klant van [bedrijf 6] .

5.4.16. [bedrijf 4] heeft ook geen toekomstige winstcapaciteit overgedragen aan [bedrijf 6] . Het bedrijfsresultaat van [bedrijf 4] was in de jaren voorafgaand aan de reorganisatie zeer volatiel; de gemiddelde winst bedroeg € 1 miljoen per jaar. Na de reorganisatie zou haar winst ongeveer € 8 miljoen per jaar gaan bedragen. De bedrijfsresultaten (en belastbare winst) van [bedrijf 4] zijn als gevolg van de reorganisatie derhalve aanzienlijk gestegen. De omzetdaling van [bedrijf 4] van € 4,2 miljard naar € 100 miljoen, waar de inspecteur op wijst, is niet representatief voor het nieuwe bedrijfsmodel van [bedrijf 4] omdat zij geen verkopen aan derden meer verricht. De in het nieuwe bedrijfsmodel door [bedrijf 4] ontvangen vergoeding is de vergoeding voor de door [bedrijf 4] aan [bedrijf 6] verrichte diensten met een gegarandeerde winstmarge van 8,7% ten opzichte van de totale kosten die gepaard gaan met het verlenen van de dienst; de inspecteur vergelijkt op dit punt appels met peren.

5.4.17. Niet in geschil is dat de contractuele positie van [bedrijf 4] door de reorganisatie is gewijzigd. Dit betekent echter niet automatisch dat [bedrijf 4] hierdoor een geïntegreerde onderneming heeft overgedragen, noch dat [bedrijf 4] aan [bedrijf 6] iets van waarde heeft overgedragen. Zelfs indien zou worden geconcludeerd dat er feitelijk sprake was van een overdracht van marktkennis, zou eerst moeten worden vastgesteld of deze marktkennis voor [bedrijf 6] een zodanige toegevoegde waarde had dat [bedrijf 6] bereid zou zijn geweest te betalen om deze marktkennis te verwerven. Uit de uitspraak van de rechtbank blijkt niet dat dit aspect door de rechtbank is onderzocht. In dit verband heeft belanghebbende ook gewezen op een aantal als bijlage bij haar conclusie van dupliek in hoger beroep gevoegde, in 2009 opgestelde Business Requirement Forms (werkinstructies), zoals vermeld onder 2.23. Voorafgaand aan de reorganisatie zijn alle op dat moment van toepassing zijnde processen gedetailleerd beschreven in dergelijke werkinstructies. Met de door haar overlegde selectie uit deze instructies, die volgens haar consistent zijn met de beschrijvingen in de Functionele Analyse, stelt belanghebbende feitelijk bewijs te hebben geleverd voor haar stelling dat [bedrijf 6] bij de reorganisatie niet een aanzienlijke vergoeding zou dienen te betalen voor het overnemen van de contractuele verantwoordelijkheden van [bedrijf 4] . Een deel van de functies en de vereiste kennis bevond zich namelijk reeds bij [bedrijf 6] , en sommige relevante kennis was zelfs uitsluitend bij [bedrijf 6] aanwezig. Belanghebbende concludeert dat [bedrijf 4] bij de reorganisatie niets van additionele waarde heeft overgedragen naast de activa waarvoor een zakelijke verrekenprijs is betaald en verantwoord.

[bedrijf 3]

5.4.18. Ook ten aanzien van [bedrijf 3] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat deze vennootschap – naast de door haar aan [bedrijf 6] verkochte goederen en vorderingen op haar balans per 1 juli 2009 en het trade book – nog iets anders van waarde heeft overgedragen aan [bedrijf 6] waarvoor zij een vergoeding had moeten bedingen. Ter onderbouwing van haar standpunt inzake [bedrijf 3] heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.4.19. In 2009 was [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie vooral een verwerkingsfabriek; het personeelsbestand van ongeveer 400 medewerkers van de Nederlandse entiteit werd hoofdzakelijk gevormd door productiemedewerkers en managers van de lokale fabriek. Behalve de werknemers die betrokken waren bij het productieproces en het lokale management was ook het management van de internationale cacaodivisie gesitueerd bij [bedrijf 3] in [plaats 2] . Dit internationale managementteam bestond uit acht managers die grotendeels van andere divisies binnen [bedrijf 1] afkomstig waren en als expatriate bij [bedrijf 3] werkzaam waren. Dit hogere management werd geacht het hele netwerk met alle productielocaties te overzien; evenals [bedrijf 3] opereerden de andere fabrieken voor eigen rekening en risico. Alle [bedrijf 1] productielocaties kregen dan ook een deel van de kosten van dit internationale management toegerekend.

5.4.20. Behalve het management waren er ook inkoop- en verkoopmedewerkers bij [bedrijf 3] gesitueerd; in 2009 betrof dit (vóór de reorganisatie) 11 personen. De inkoopmedewerkers verzorgden de inkoop van cacaobonen voor de internationale cacaodivisie, waarbij ruim 40% van de cacaobonen werd ingekocht van andere [bedrijf 1] vennootschappen. De inkoop stond in dienst van het productieproces. Prijsschommelingen op de markt werden gemonitord, maar er werd slechts bij uitzondering op ingespeeld via speculatieve aan- of verkooporders, aangezien het productieproces niet in het gedrang mocht komen.

5.4.21. [bedrijf 3] was tot de reorganisatie zelf verantwoordelijk voor de inkoop van grondstoffen, het verwerkingsproces en de verkoop van de producten. De cacao-industrie brengt enkele zeer specifieke risico’s met zich mee. Zo was [bedrijf 3] blootgesteld aan een verhoogd landenrisico, omdat cacaobonen met name worden verbouwd in een selecte groep Afrikaanse landen die worden gekenmerkt door politieke en maatschappelijke instabiliteit. Hierdoor bestaat aan de inkoopzijde een aanzienlijk risico op prijsfluctuaties, terwijl ook speculanten de prijs voor cacaobonen beïnvloeden. De reorganisatie was een extra stap in het reeds eerder gestarte proces van het opbouwen van een internationaal netwerk, waarbij het formeel scheiden van de internationale functies binnen [bedrijf 3] en de verwerkingsfabriek een volgende stap was. De facto was deze scheiding al voorafgaand aan de reorganisatie een feit; noch voor het internationale management, noch voor de inkopers bestond de noodzaak om bij [bedrijf 3] in [plaats 2] gevestigd te zijn. Ook na de reorganisatie bleven de resultaten van de cacaodivisie, ondanks het onderbrengen van het risicomanagement en de centrale aansturing bij [bedrijf 6] , achter bij de verwachtingen, waarna [bedrijf 1] heeft besloten om de cacaodivisie (inclusief [bedrijf 3] ) te verkopen.

5.4.22. Belanghebbende betwist de door de rechtbank gehonoreerde stelling van de inspecteur dat bij de reorganisatie door [bedrijf 3] marktexpertise aan [bedrijf 6] is overgedragen, doordat het internationale managementteam en de inkoopmedewerkers zijn overgegaan naar [bedrijf 6] . Van de 28 van [bedrijf 3] naar [bedrijf 6] verplaatste werknemers waren er tien – de medewerkers met de meeste werkervaring en de meer leidinggevende functies – niet formeel in dienst bij [bedrijf 3] ; zij waren tot aan de reorganisatie slechts gedetacheerd bij [bedrijf 3] . De groep tot 1 juli 2009 in Nederland werkzame werknemers die na de reorganisatie actief werd bij [bedrijf 6] in Zwitserland (in totaal 42 werknemers) bestond uit verschillende individuen, en niet, zoals de inspecteur suggereert, een volledig team. Gedurende de periode dat het internationale managementteam bij [bedrijf 3] was gedetacheerd, heeft de inspecteur verlangd dat [bedrijf 3] de kosten verbonden aan het management en leiderschap van deze personen zou doorberekenen aan andere [bedrijf 1] vennootschappen. Als [bedrijf 3] niet de kosten draagt voor deze personen, zijn ook de andere economische gevolgen zoals mogelijke expertise, beslissingsbevoegdheid en eventuele meeropbrengsten niet toe te rekenen aan [bedrijf 3] . Er is door [bedrijf 3] bovendien niets betaald voor het verkrijgen van toegang tot de kennis en kunde van deze managers, behalve een proportionele doorbelasting van de vergoeding voor hun loonkosten vermeerderd met een beperkte opslag (cost plus). Belanghebbende verwijst in dit verband tevens naar de door M.C.J. [naam 9] tijdens de zitting in hoger beroep afgelegde verklaring, zoals vermeld onder 2.24. Ook uit deze verklaring blijkt dat marktexpertise in het kader van [bedrijf 3] niet aan Nederland toerekenbaar was (en in het kader van [bedrijf 4] niet in Nederland aanwezig).

5.4.23. De vóór 1 juli 2009 met toepassing van de cost plus methode vastgestelde toegevoegde waarde houdt geen verband met eventuele overwinsten die een onderneming behaalt. Het is daarom niet juist om de verplaatsing van het internationale inkoop- en managementteam te beschouwen als een overdracht van een bedrijfsonderdeel, waarbij de verrekenprijs wordt bepaald op basis van de overwinsten die een vennootschap als geheel verdient. Zelfs al zouden deze managers een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, dan nog zou [bedrijf 3] hier geen aanspraak op hebben kunnen maken, aangezien [bedrijf 3] geen partij was bij hun arbeidsovereenkomst en derhalve

niet in staat was te onderhandelen over een prijs voor de verplaatsing van deze werknemers. In een eerdere periode heeft de inspecteur overigens zelf bevestigd dat deze werknemers niet aan [bedrijf 3] toebehoorden. De knowhow (marktexpertise) van dit team is derhalve geen additioneel waardevol element dat een aanpassing van de oorspronkelijke overdrachtsprijs voor de geïdentificeerde activa rechtvaardigt.

5.4.24. De inspecteur heeft zijn stelling dat [bedrijf 3] bedrijfsactiviteiten als inkoop, verkoop, (productie)planning en trading (inclusief handel op de goederentermijnmarkt) aan [bedrijf 6] heeft overdragen niet aannemelijk gemaakt. De ‘traders’ waar de inspecteur naar verwijst, waren feitelijk de inkopers van de cacaobonen. Eveneens onjuist is de stelling van de inspecteur dat [bedrijf 3] haar contractuele relaties met afnemers heeft overgedragen dan wel prijsgegeven aan [bedrijf 6] . De afnemers van [bedrijf 3] waren dezelfde partijen als de afnemers van producten van de oliezadendivisie, zodat zij al klant waren van [bedrijf 6] . De reorganisatie heeft daarom niet geleid tot het overdragen van een klantenbestand, maar resulteerde wel in het centraliseren van de verkoopfunctie. Ook met betrekking tot [bedrijf 3] heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er naast de overdracht van activa waarvoor in de aangifte Vpb een verrekenprijs is verantwoord, sprake is geweest van een additionele overdracht van iets van waarde, aldus belanghebbende.

Beide vennootschappen

5.4.25. Voor beide vennootschappen ( [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ) geldt dat de rechtbank de financiële impact van de reorganisatie onjuist heeft weergegeven. Hoewel de constatering dat de omzet van beide vennootschappen na de reorganisatie aanzienlijk is gedaald feitelijk juist is, is de daaraan door de rechtbank verbonden conclusie niet gerechtvaardigd. Deze wijziging van de omzet is namelijk het gevolg van een verandering in het operationele model. De Nederlandse entiteiten hadden voorafgaand aan de reorganisatie een aanzienlijke omzet in hun resultatenrekening, maar ook aanzienlijke kosten. Een aanzienlijk deel van deze inkomsten en kosten heeft betrekking op intra-groep posities.

Deze inkomsten (en de bijbehorende kosten) kunnen derhalve worden beschouwd als doorstroominkomsten (verschotten), waarbij in de Nederlandse entiteiten relatief weinig netto-inkomsten (winstmarge) overbleven. Het door de inspecteur geschetste beeld en de conclusie van de rechtbank wekken ten onrechte de indruk dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] bij de reorganisatie aanzienlijke inkomsten zouden hebben prijsgegeven en houden daarbij geen rekening met de daarbij behorende verlaging van de kosten in de resultatenrekening. Het vergelijken van omzet- en cashflowcijfers vóór en na de reorganisatie levert geen zinvolle of relevante vergelijking op en kan niet dienen als bewijs voor de overdracht van iets van waarde. Bovendien heeft de inspecteur bij zijn berekeningen ter zake ten onrechte geen rekening gehouden met het werkkapitaal dat na de reorganisatie bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] achterbleef; de afrekening over dit werkkapitaal resulteert in een additionele kasstroom waarmee de deskundige in zijn onder 2.22 vermelde rapport terecht wél rekening heeft gehouden. Indien daarmee op de juiste wijze rekening wordt gehouden, is de gemiddelde kasstroom na de werkkapitaalafrekening slechts € 2,2 miljoen lager dan voorafgaand aan de reorganisatie. Daar komt bij dat de inspecteur een onzuivere vergelijking heeft gemaakt door te rekenen met kasstromen vóór aftrek van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Een zuivere vergelijking van kasstromen (na aftrek van Vpb en na afrekening werkkapitaal) voor en na de reorganisatie resulteert voor [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tezamen in een positief cash flow -saldo van € 5 miljoen, aldus belanghebbende.

5.4.26. Volgens belanghebbende vindt haar standpunt bevestiging in het onder 2.22 vermelde rapport van de deskundige, waarin wordt geconcludeerd dat de bedrijfswaarde van de ondernemingen (bij waardering als onderneming) van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie lager was dan de eigen boekwaarde van de activa van de onderneming. In het deskundigenrapport wordt de nettovermogenswaarde van beide ondernemingen tezamen vóór de reorganisatie op basis van de DCF-analyse berekend op afgerond € 274,1 miljoen, terwijl de nettovermogenswaarde per 1 juli 2009 op basis van het balanstotaal uitkomt op afgerond € 352,1 miljoen. Het feit dat de materiële activa meer waard zijn dan de DCF-waarde van de onderneming betekent dat de volledige waarde van deze onderneming berust op haar materiële activa, niet op generieke goodwill of marktexpertise. Deze uitkomst is ook consistent met de waardering door [adviseur] in 2009

en kan worden verklaard door het feit dat voor dit type ondernemingen relatief veel werkkapitaal nodig is, terwijl er geringe winstmarges worden gerealiseerd. Hierdoor is de vrije kasstroom en daarmee de intrinsieke waarde van de gehele onderneming beperkt.

5.4.27. Ook op basis van het deskundigenrapport van Kuipers concludeert belanghebbende dat de verrekenprijsmethode zoals zij die heeft toegepast in de aangifte Vpb resulteerde in een juiste verrekenprijs. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de directe methode, de voorkeursmethode van de OESO, niet geschikt zou zijn om de bij de reorganisatie overgedragen activa te waarderen, rekening houdend met alle hiervoor door haar aangevoerde feiten en omstandigheden.

Vereiste aangifte

5.4.28. Indien het Hof zou oordelen dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] , dan wel één van deze vennootschappen, naast de activa waarvoor een verrekenprijs is vastgesteld en betaald nog iets anders van waarde heeft overgedragen, dan berust belanghebbende ten aanzien van de desbetreffende entiteit(en) in de door de deskundige ( [deskundige] ) verrichte analyse van de alsdan te corrigeren overdrachtswinst. Ook in dat geval heeft de inspecteur evenwel niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, zo stelt belanghebbende. Daartoe heeft zij – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.4.29. In de eerste plaats is de inspecteur in het onderhavige geval feitelijk niet geslaagd in zijn bewijslast. De rechtbank heeft immers niet geoordeeld dat de inspecteur de door hem in aanmerking genomen correctie aannemelijk heeft gemaakt; de rechtbank heeft een deskundige aangesteld om de in aanmerking te nemen minimumwaarde van de overdrachtswinst vast te stellen. Om die reden is de onderbouwing van de opwaartse verrekenprijscorrectie, in opdracht van de rechtbank, door de deskundige gedaan in plaats van door de inspecteur. Reeds om die reden dient de toepassing van artikel 27e AWR volgens belanghebbende achterwege te blijven.

5.4.30. Voorts is belanghebbende van mening dat de door haar ingediende aangifte Vpb overeenstemt met haar eigen verrekenprijsdocumentatie, waardoor zij niet wist en niet behoorde te weten dat een aanzienlijk bedrag aan te weinig belasting zou worden geheven indien de aangifte zou worden gevolgd. Hierbij is van belang dat het bewustheidsvereiste in het kader van de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan, een subjectief vereiste betreft – in die zin de belastingplichtige wist dan wel zich ervan bewust moest zijn – waaraan ook in verrekenprijsgeschillen separaat moet worden getoetst, los van de mogelijke objectivering van de bewustheid bij de toetsing aan de bevoordelingsbedoeling in het kader van artikel 8b Wet Vpb. Aan dit bewustheidsvereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. De inspecteur heeft volgens belanghebbende ten onrechte gesteld dat dat zij met name vanwege de tot haar verrekenprijsdocumentatie behorende Functionele Analyse had moeten weten dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] in het kader van de reorganisatie niet alleen de in de aangifte verantwoorde losstaande activa en passiva hebben overgedragen, maar ook iets van additionele waarde c.q. (een gedeelte van) hun ondernemingen. Volgens belanghebbende gaat de inspecteur voorbij aan de uitkomst van die functionele analyse, te weten de door [adviseur] opgestelde waardering daarvan, waarin een overdrachtswinst is berekend van niet meer dan € 7.715.825 (zie 2.6). Deze DCF-waardering was opgesteld in het kader van de door belanghebbende gevraagde zekerheid vooraf in de vorm van een ruling. Nadat duidelijk was geworden dat hierover geen overeenstemming zou worden bereikt, heeft belanghebbende op basis van haar verrekenprijsdocumentatie ervoor gekozen om de reorganisatie in de aangifte Vpb aan te merken als een verkoop van activa. De door de inspecteur aangehaalde DCF-waarderingen, die zijn gebaseerd op de door hem voorgestane saldobenadering, zijn daardoor geen onderdeel van de transferpricingdocumentatie behorend bij de aangifte. Tot deze transferpricingdocumentatie behoort wel een aantal additionele verrekenprijsdocumenten, waarvan de onder 2.18 vermelde brief van [adviseur] aan de inspecteur van 13 juli 2012 het belangrijkste document is.

5.4.31. De ingediende aangifte Vpb is in overeenstemming met de in de brief van 13 juli 2012 gemaakte analyse van hetgeen is overgegaan in het kader van de reorganisatie, zodat de verrekenprijsdocumentatie naar de mening van belanghebbende op de juiste wijze in de aangifte is verwerkt. Deze verrekenprijsdocumentatie is op verzoek van belanghebbende opgesteld door externe, onafhankelijke transfer pricing-deskundigen, die op basis van de destijds geldende OESO Transfer Pricing Guidelines een zakelijke verrekenprijs hebben vastgesteld. Ook indien zou komen vast te staan dat de reorganisatie moet worden aangemerkt als de overdracht door [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] van iets van waarde c.q. van (een deel van) haar ondernemingen, dan nog heeft zij, gelet op deze door onafhankelijke deskundigen opgestelde verrekenprijsdocumentatie, een aangifte ingediend op basis van een standpunt dat ten tijde van het indienen van die aangifte pleitbaar was op basis van de destijds geldende richtlijnen, zoals de OESO Transfer Pricing Guidelines. Ook om die reden kan niet worden geoordeeld dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, zo stelt belanghebbende.

5.4.32. Zelfs indien op grond van de onder 2.6 vermelde DCF-waardering geconcludeerd zou moeten worden – welke conclusie door belanghebbende wordt betwist – dat zij ten tijde van de indiening van de aangifte Vpb had behoren te weten dat naast de in de aangifte verantwoorde boekwinst op een aantal overdragen activa ook een overdrachtswinst is behaald van € 7.715.825, is daarmee volgens belanghebbende niet voldaan aan het hiervoor genoemde bewustheidsvereiste. Een correctie met € 7.715.825 voldoet in het onderhavige geval niet aan het criterium dat de volgens de aangifte verschuldigde vennootschapsbelasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, gelet op het bedrag van de wél in de aangifte verantwoorde belastbare winst (en het belastbare bedrag) van € 34.586.939. Ook in dat geval wordt derhalve op het te toetsen tijdstip (ten tijde van de indiening van de aangifte) niet voldaan aan het bewustheidsvereiste, aldus belanghebbende.

5.4.33. Indien ook het onder 5.4.32 weergegeven standpunt wordt verworpen en het Hof van oordeel is dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, is belanghebbende van mening dat omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval disproportioneel is, omdat zij stelt de inspecteur telkens van de vereiste informatie te hebben voorzien en de inspecteur daardoor niet in bewijsnood verkeert. Het doel van de aangifteplicht van artikel 8 AWR is naar de mening van belanghebbende het in staat stellen van de inspecteur om gegevens op het spoor te komen die voor de heffing van de belasting van belang kunnen zijn. De bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en de verzwaring van de bewijslast is bedoeld als tegemoetkoming aan de inspecteur in gevallen waarin de belastingplichtige onvoldoende gegevens heeft verstrekt en de inspecteur daardoor in bewijsnood verkeert; daarnaast is het leerstuk van de vereiste aangifte bedoeld om te bevorderen dat de belastingplichtige een juiste aangifte doet.

In het onderhavige geval verkeert de inspecteur evenwel niet in bewijsnood; de inspecteur beschikt over alle relevante informatie over de reorganisatie per 1 juli 2009 en was daarom niet genoodzaakt om van de door hem gestelde overdrachtswinst een redelijke schatting te maken. Doel en strekking van de wet, dan wel een redelijke wetsuitleg, dienen dan naar de mening van belanghebbende mee te brengen dat de bewijsrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast achterwege blijft. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt over dit geschilpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.25.

Standpunten inspecteur

5.5.1. De inspecteur is van opvatting dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat is voldaan aan het zogenoemde bewustheidsvereiste bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan. Deze feiten en omstandigheden zijn door hem in eerste aanleg wel degelijk gesteld en aannemelijk gemaakt, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd. Deze objectivering houdt in dat ook indien de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, niettemin aan het bewustheidsvereiste ís voldaan indien hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten.

5.5.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur zijn stellingen dat onzakelijk is gehandeld en dat een aanzienlijke verrekenprijscorrectie dient te worden aangebracht aannemelijk heeft gemaakt. Naar de mening van de inspecteur moet dit oordeel – gelet op de omvang van de minimaal in aanmerking te nemen correctie – onmiskenbaar tot de conclusie leiden dat belanghebbende zich van – de omvang van – het onzakelijk handelen bewust had moeten zijn. De door de rechtbank vastgestelde minimale waarde van de overgedragen ondernemingen leidt namelijk tot een in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 84.767.005, terwijl belanghebbende in haar aangifte ter zake slechts een boekwinst van € 1.831.037 heeft verantwoord op een viertal activa. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de inspecteur – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.5.3. Het betoog van belanghebbende in haar incidentele hoger beroep dat de door haar ingediende aangifte Vpb juist is, omdat bij de reorganisatie niet meer dan een aantal activa is overgedragen waarvoor in de aangifte op de juiste wijze een boekwinst is verantwoord, dient volgens de inspecteur te worden verworpen. Bij brief van 20 november 2009 heeft belanghebbende de op de reorganisatie betrekking hebbende verrekenprijsdocumentatie verstrekt; de inspecteur verwijst daarbij naar negen bij deze brief gevoegde bijlagen. In de tot deze verrekenprijsdocumentatie behorende Functionele Analyse is uitgebreid toegelicht dat bij de reorganisatie ondernemingsactiviteiten zijn overgedragen, aan de hand van een gedetailleerde beschrijving van de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] vóór en na de reorganisatie. De inspecteur heeft in dat verband onder meer gewezen op de ‘Executive Summary’ van de Functionele Analyse, waarin het ‘Current State Operating Model (Prior to Reorganization)’ wordt vergeleken met het ‘Future State Operating Model (Post Reorganization)’. Daaruit blijkt dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie opereerden als ‘fully fledged’ ondernemingen, die verantwoordelijk waren “to manage the risks of all aspects of its supply chain”, terwijl de ondernemingsactiviteiten van beide vennootschappen na de reorganisatie waren teruggebracht tot die van een loonproducent (‘toll manufacturer’) ten behoeve van [bedrijf 6] . Uit de tot de verrekenprijsdocumentatie behorende overeenkomsten die in het kader van de reorganisatie zijn opgesteld, waaronder de door de rechtbank in overweging 9 vermelde overeenkomsten, blijkt volgens de inspecteur dat per 1 juli 2009 ook contractueel bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] een overgang heeft plaatsgevonden van ‘fully fledged’ ondernemingen naar loonproducenten.

5.5.4. De argumenten van belanghebbende in haar incidentele hoger beroep, waaronder haar argumentatie over de rol van het [bedrijf 5] tot 2007, de door belanghebbende gestelde rol van [bedrijf 6] vóór 1 juli 2009, het aantal personeelsleden van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] dat per 1 juli 2009 naar [bedrijf 6] is overgegaan, het (relatieve) belang van marktexpertise, personeel dat al dan niet in dienst was van [bedrijf 3] en de wijze van beloning van de medewerkers, alsmede de achteraf opgestelde verklaringen van medewerkers van de [bedrijf 1] Groep, wegen naar de mening van de inspecteur niet op tegen de gedetailleerde analyse van de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] vóór en na de reorganisatie en de daaruit getrokken conclusies in de door [adviseur] opgestelde Functionele Analyse. Alle door belanghebbende aangevoerde omstandigheden waren ten tijde van het opstellen van de Functionele Analyse al bekend en zijn, indien zij al juist en relevant zijn, door de verrekenprijsspecialisten van [adviseur] in aanmerking genomen bij deze functionele analyse. Het staat belanghebbende niet vrij om deze bij de aangifte voorhanden verrekenprijs-documentatie achteraf anders in te vullen, zoals zij naar de mening van de inspecteur in beroep en (incidenteel) hoger beroep heeft gedaan.

5.5.5. Een voorbeeld van die andere invulling betreft de poging van belanghebbende in haar incidentele hoger beroep om de rol van het [bedrijf 5] in [plaats 5] en [bedrijf 6] in Zwitserland vóór 1 juli 2009 groter te maken dan die in werkelijkheid was. Uit het Ceteris-rapport van 2006, waar belanghebbende in dit verband naar verwijst, is vastgelegd dat de door het [bedrijf 5] aan [bedrijf 4] en [bedrijf 3] verrichte dienstverlenende activiteiten werden beloond met een cost-plus van 5% op de operationele kosten. Een dergelijke lage beloning, die door belanghebbende zelf is bepaald, wijst er niet op dat door het [bedrijf 5] veel waarde werd toegevoegd. Ook de rol van [bedrijf 6] was voorafgaand aan de reorganisatie zeer beperkt; de inspecteur verwijst op dit punt naar de gedetailleerde beschrijving in de Functionele Analyse (bladzijde 12 tot en met 19) van de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 4] , waaruit blijkt dat [bedrijf 6] voorafgaand aan de reorganisatie slechts een adviserende en ondersteunende rol had. In de Functionele Analyse is dan ook terecht geconcludeerd dat [bedrijf 4] (evenals [bedrijf 3] ) voorafgaand aan de reorganisatie opereerde als een ‘full risk manufacturer and trading company’.

5.5.6. De door belanghebbende als bijlage bij haar conclusie van dupliek overgelegde Business Requirement Forms , zoals vermeld onder 2.23 (hierna: ook BRF’s ) leiden volgens de inspecteur niet tot een andere conclusie. In de eerste plaats merkt de inspecteur op dat belanghebbende (gelet op de nummering van de door haar overgelegde documenten) slechts een deel van de destijds opgestelde BRF’s heeft overgelegd, hetgeen bij de inspecteur de vraag oproept of de ontbrekende BRF’s het betoog van belanghebbende juist zouden ontkrachten. Wat daarvan verder zij, de BRF’s hebben – zoals belanghebbende zelf ook aangeeft – hun weerslag gevonden in de verrekenprijsdocumentatie, waaronder de Functionele Analyse. Uit die documentatie blijkt onmiskenbaar dat [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie als ‘fully fledged’ onderneming opereerde en dat [bedrijf 6] daarbij slechts een ondersteunende functie had. Ingeval het Hof uit de door belanghebbende verstrekte selectie aan BRF’s een andere conclusie zou willen trekken, verzoekt de inspecteur het Hof belanghebbende te gelasten alle ontbrekende BRF’s van zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] in het geding te brengen, zodat op dit punt een totaalbeeld kan worden gevormd.

5.5.7. Uit de relevante omstandigheden blijkt volgens de inspecteur dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] bij de reorganisatie ondernemingsactiviteiten aan [bedrijf 6] hebben overgedragen. De inspecteur heeft hierbij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:

• op grond van de tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] gesloten overeenkomsten per 1 juli 2009 vindt voor beide vennootschappen ( [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ) een overgang plaats van fully fledged onderneming naar loonproducent;
• uit de ‘actual conduct’ blijkt eveneens een overgang van ‘fully fledged’ ondernemingen naar loonproducenten;
• belanghebbende heeft na de reorganisatie aangifte gedaan op basis van een routinematige cost plus-beloning voor de achtergebleven loonproducentactiviteiten van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ;
• de omzet van beide vennootschappen tezamen is als gevolg van de overdracht gedaald van € 5,2 miljard vóór de reorganisatie naar afgerond € 200 miljoen na de reorganisatie;
• [bedrijf 4] en [bedrijf 3] gingen voorafgaand aan de reorganisatie de verbintenissen aan met leveranciers en afnemers, na de reorganisatie gebeurt dat door [bedrijf 6] ;
• in de Functionele Analyse wordt voor beide vennootschappen uitvoerig de overgang van ‘fully fledged’ onderneming naar loonproducent beschreven;
• door belanghebbende zijn gedetailleerde waardeberekeningen opgesteld waaruit blijkt dat de overdracht van de ondernemingen voor [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tezamen leidt tot een verlaging van de jaarlijkse verwachte cash flow van gemiddeld € 21,3 miljoen (na vennootschapsbelasting) en tot een verlaging van de jaarlijkse gemiddelde operationele winst (EBIT) met € 35,3 miljoen ten opzichte van de in het verleden gerealiseerde gemiddelde EBIT als fully fledged ondernemingen respectievelijk een verlaging van de gemiddelde EBIT met jaarlijks € 29,3 miljoen ten opzichte van de verwachte EBIT als fully fledged ondernemingen;
• er is door belanghebbende zekerheid vooraf gevraagd en jarenlang vooroverleg gevoerd met de Belastingdienst over de waardering van de overgedragen ondernemings-activiteiten.

5.5.8. De inspecteur kon zich tijdens de overleggen met belanghebbende die aan de door belanghebbende ingediende aangifte vooraf gingen, dan ook vinden in de conclusie in de aangeleverde verrekenprijsdocumentatie dat er ondernemingen zijn overgedragen. Ook de in de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende gehanteerde DCF-saldomethode om de overgedragen ondernemingen te waarderen was bij deze overleggen niet in geschil. Dat de inspecteur niet akkoord kon gaan met de overdrachtswaarde van (afgerond) € 8 miljoen die belanghebbende destijds afleidde uit haar verrekenprijsdocumentatie, had hoofdzakelijk te maken met een fout in de DCF-berekeningen van belanghebbende. Door de verwachte jaarlijkse cash flow (na de reorganisatie) van de loonproducenten ad € 15,5 miljoen contant te maken tegen slechts 5% en de verwachte jaarlijkse cash flow van de volledige ondernemingen (fully fledged) ad € 44 miljoen tegen 12% contant te maken, werd voor de ondernemingen van de loonproducenten nagenoeg dezelfde waarde berekend als de waarde van de volledige ondernemingen. Deze fout in de berekening, die volgens de inspecteur is ingegeven door de aandeelhoudersrelatie, leidde tot een berekening van de overdrachtswinst op slechts (afgerond) € 8 miljoen; dit terwijl door belanghebbende uitgebreide waardeberekeningen zijn opgesteld waaruit blijkt dat de overdracht van de ondernemingen leidt tot een verlaging van de jaarlijkse verwachte cash flow met gemiddeld € 21,3 miljoen (na vennootschapsbelasting) bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tezamen.

5.5.9. Indien zij zakelijk zouden hebben gehandeld, zouden [bedrijf 4] en [bedrijf 3] een vergoeding hebben bedongen voor het gemis van jaarlijks ruim € 21,5 miljoen aan (netto) cash flow, naast de van [bedrijf 6] ontvangen vergoeding van € 570.384.768 voor de overgedragen activa. De door de rechtbank aangestelde waarderingsdeskundige (Kuipers) heeft de gemiste cash flow gewaardeerd op minimaal € 84.767.005. De rechtbank heeft deze waardering overgenomen; door belanghebbende wordt deze minimumwaardering van de overgedragen cash flow niet betwist. [bedrijf 4] en [bedrijf 3] hebben echter, buiten de vergoeding voor de overgedragen activa, geen vergoeding bedongen van [bedrijf 6] voor het gemis aan cash flow. Het niet bedingen van een vergoeding voor de gemiste cash flow is naar de mening van de inspecteur het gevolg van de aandeelhoudersrelatie en de als gevolg van die relatie bestaande bevoordelingbedoeling. Gelet op het grote verschil tussen de reeds door de deskundige vastgestelde (minimale) waarde (€ 84.767.005) van de gemiste cash flow en de bedongen vergoeding (nihil dan wel € 1,8 miljoen) hadden belanghebbende en [bedrijf 6] zich ervan bewust moeten zijn dat de bedongen vergoeding niet als zakelijk is aan te merken.

5.5.10. De conclusie van de inspecteur is dat belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dat de bewijslast om die reden dient te worden omgekeerd en verzwaard. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de inspecteur zijn standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.25.

Oordeel Hof

5.6.1. In geschil is of [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] in verband met de reorganisatie aan [bedrijf 6] iets van waarde hebben overgedragen, waarvoor zij van [bedrijf 6] een zakelijke vergoeding hadden moeten bedingen, terwijl alleen een vergoeding is bedongen voor de marktwaarde van de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] overgedragen activa en passiva. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag is tussen partijen in geschil op welk bedrag deze zakelijke vergoeding voor hetgeen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] hebben overgedragen (tenminste) gesteld moet worden. Omdat niet in geschil is dat zowel belanghebbende als [bedrijf 4] en [bedrijf 3] – die in het onderhavige boekjaar deel uitmaken van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij – gelieerd zijn aan [bedrijf 6] als bedoeld in artikel 8b, tweede lid, Wet Vpb, dient de overdracht te voldoen aan de vereisten gesteld in artikel 8b Wet Vpb. Bij de beoordeling van de door de inspecteur in aanmerking genomen verrekenprijscorrectie zal het Hof uitgaan van het volgende toetsingskader.

5.6.2. Op grond van artikel 8, eerste lid, Wet Vpb juncto artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit totaalwinstbegrip houdt onder meer in dat voordelen die een vennootschap uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen aan een met haar gelieerde vennootschap doet toekomen – dan wel zich uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen laat ontgaan – worden aangemerkt als een onttrekking. Daarvoor moet worden onderzocht of deze vennootschap het desbetreffende voordeel onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft (vgl. onder meer HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761 en HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26).

5.6.3. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat indien een partij betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, in eerste instantie feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag (vgl. onder meer HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.7). De bewustheid die is vereist voor de correctie van een tussen concernvennootschappen overeengekomen prijs is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering per 1 januari 2002 van artikel 8b van de Wet Vpb (zie de onder 5.3.7 geciteerde wetsgeschiedenis). Deze objectivering houdt in, zoals hiervoor onder 5.3.17 is overwogen, dat indien de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de overeengekomen verrekenprijzen buiten de in de wetsgeschiedenis beschreven marges vallen die daarbij (volgens de wetgeschiedenis: in de meeste gevallen) in acht moeten worden genomen, het onzakelijke handelen in beginsel wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de conclusie dan in beginsel is (behoudens door de belanghebbende te leveren tegenbewijs) dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.

5.6.4. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat de door [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] met [bedrijf 6] overeengekomen verrekenprijzen afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010 (hierna: OESO-richtlijnen 2010) mede van belang (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 47-48). Zoals hiervoor is overwogen (onder 5.6.1), spitst het onderhavige geschil zich dan toe op de vraag of de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat bij de reorganisatie door [bedrijf 4] en/of [bedrijf 3] nog iets van waarde is overgedragen en/of dat zich een beëindiging of wezenlijke heronderhandeling van bestaande overeenkomsten heeft voorgedaan waarvoor tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding zou zijn overeengekomen. In paragraaf 9.65 van de OESO-richtlijnen 2010 is hierover het volgende opgemerkt:

5.6.5. Om te kunnen vaststellen welke transacties in het kader van de reorganisatie hebben plaatsgevonden tussen de daarbij betrokken entiteiten, is het van belang om een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en na de reorganisatie, waarbij acht moet worden geslagen op de functies, risico’s en activa/passiva van de betrokken entiteiten, alsmede hun (overige) rechten en verplichtingen. In paragraaf 9.54 van de OESO-richtlijnen 2010 is hierover het volgende opgemerkt:

5.6.6. Naar het oordeel van het Hof bevat de onder 2.9 vermelde Functionele Analyse een dergelijke vergelijking. In deze Functionele Analyse zijn de verrichte activiteiten, daarbij gelopen risico’s en aangewende middelen van de betrokken entiteiten helder en gedetailleerd beschreven, zowel voorafgaand aan als na voltooiing van de per 1 juli 2009 doorgevoerde reorganisatie. Tussen partijen is niet in geschil dat de Functionele Analyse deel uitmaakt van de ingevolge artikel 8b, derde lid, Vpb voorgeschreven transferpricingdocumentatie. Het Hof acht daarom niet aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld (zie 5.4.5) de Functionele Analyse uitsluitend is opgesteld met het oog op een mogelijk af te sluiten ruling, nog daargelaten de vraag of daaraan dan gevolgen zouden moeten worden verbonden voor wat betreft de bewijskracht van de in de Functionele Analyse opgenomen feitelijke beschrijvingen. Ook uit de doelomschrijving van de Functionele Analyse (‘purpose of the report’) blijkt overigens dat dit rapport niet is opgesteld met uitsluitend het oog op een af te sluiten ruling, maar “To assess the functions performed, risks borne and assets employed for the entities involved in the pre-reorganization and post-reorganization supply chain of [bedrijf 4] and [bedrijf 3] ”. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat het rapport is opgesteld ten behoeve van de fiscale verplichtingen die een gevolg waren van de reorganisatie en, voor zover het rapport tevens diende om zekerheid vooraf te verkrijgen over die fiscale verplichtingen, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende daarmee wilde voldoen aan het vereiste dat in het kader van die zekerheid vooraf ten overstaan van de inspecteur zo volledig mogelijk de relevante feiten werden gepresenteerd.

5.6.7. Voor zover belanghebbende met haar onder 5.4.7 en 5.4.8 weergegeven standpunten over de coördinatie die reeds vanaf 2000 heeft plaatsgevonden door het [bedrijf 5] en (vanaf 2007) [bedrijf 6] , waarvan het belang door de rechtbank zou zijn miskend, tevens heeft willen betogen dat in de Functionele Analyse slechts de contractuele verhoudingen tussen [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] zijn weergegeven en niet of onvolledig de feitelijke werkzaamheden en taakverdeling direct voorafgaand aan en volgend op de reorganisatie per 1 juli 2009, verwerpt het Hof dit betoog. De Functionele Analyse bevat, zoals vermeld onder 2.9, een per productieproces weergegeven, gedetailleerde beschrijving en analyse van de functies, risico’s en activa voorafgaand aan en na de reorganisatie van onder meer [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] . Ook de feitelijke (coördinerende) werkzaamheden van [bedrijf 6] worden hierin gedetailleerd beschreven. De omstandigheid dat het rapport primair is opgesteld met als doel om de at arm’s length-beloning te berekenen voor de na de reorganisatie door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] te verrichten werkzaamheden, maakt dit niet anders. Ook voor het bepalen van die beloning is het immers noodzakelijk om een nauwkeurige analyse op te stellen van de functies, risico’s en activa van de betrokken entiteiten vóór en na de reorganisatie; de Functionele Analyse bevat in elk geval een dergelijke exercitie.

5.6.8. Ter zake van [bedrijf 4] is in de Functionele Analyse per productieproces van deze vennootschap beschreven (in het onderdeel “Current State Operating Model – [bedrijf 4] Operations Prior to Reorganization”, zie onder 2.9) dat voorafgaand aan de reorganisatie de inkoop van de benodigde grondstoffen (onder meer sojabonen en raapzaad), de verdere verwerking in haar productieproces van deze grondstoffen tot halffabricaten of eindproducten (onder meer sojaschroot en ongeraffineerde oliën) en de verkoop van de verschillende producten volledig geschiedde in eigen naam en voor eigen rekening en risico van [bedrijf 4] . Voorafgaand aan de reorganisatie was [bedrijf 4] eigenaar van alle grondstoffen, voorraden, onderhanden werk en geproduceerde goederen, zodat zij daarover het volledige prijsrisico liep. In de Functionele Analyse is dan ook vermeld dat [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie “(…) acts as a full risk manufacturer of oilseeds products and trading company. This means that [bedrijf 4] is purchasing, processing and selling in its own name. [bedrijf 4] currently is the legal owner of all raw materials, work in progress and (semi-)finished products.”

5.6.9. In de Functionele Analyse is voorts beschreven dat [bedrijf 6] voorafgaand aan de reorganisatie ten behoeve van [bedrijf 4] werkzaamheden van adviserende en coördinerende aard uitoefende bij de inkoop en het voorraadbeheer van voor het productieproces benodigde grondstoffen (‘procurement’) alsmede bij de verkoop van de halffabricaten en eindproducten. Vermeld wordt onder meer: “The commercial team at [bedrijf 6] provides sales and purchase support services to [bedrijf 4] ”, “ [bedrijf 6] advises on taking a position on behalf of [bedrijf 4] to the nearest ton each day”, “ [bedrijf 4] in coordination with [bedrijf 6] purchases all rapeseed required for [bedrijf 4] (i.e. when to purchase and the volume and price of purchases)”, en (met betrekking tot ‘trading’ en ‘sales’) “ [bedrijf 4] and [bedrijf 6] jointly decide on making the balancing decision between when to sell out of the supply chain rather than send products through for further processing”.

5.6.10. Ook ter zake van [bedrijf 3] is in de Functionele Analyse vermeld dat deze vennootschap voorafgaand aan de reorganisatie volledig verantwoordelijk was voor het risicobeheer van alle aspecten van haar productieketen; de inkoop en het voorraadbeheer van voor het productieproces benodigde grondstoffen (onder meer cacaobonen), de verwerking van de grondstoffen tot cacaoproducten (onder meer cacaomassa, cacaoboter, cacaopoeder en industriële chocolade), alsmede de verkoop van deze producten geschiedde volledig in eigen naam en voor eigen risico van [bedrijf 3] (“Likewise, [bedrijf 3] is responsible to manage the risks of all aspects of its supply chain (i.e., purchase of [bedrijf 3] beans, processing of beans into [bedrijf 3] related products and the sale of products)”). Voorafgaand aan de reorganisatie was ook [bedrijf 3] eigenaar van alle grondstoffen, voorraden, onderhanden werk en geproduceerde goederen, zodat zij daarover het volledige prijsrisico liep.

5.6.11. In de Functionele Analyse is daarnaast vermeld (in het onderdeel “Current State Operating Model – [bedrijf 3] Operations Prior to Reorganization”, zie onder 2.9) dat [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie niet alleen verantwoordelijk was voor de inkoop van de grondstoffen en de verkoop van de producten van haar eigen productiefaciliteit in [plaats 2] , maar tevens voor de coördinatie van de wereldwijde inkoop, productie, logistiek en verkoop van alle cacao-activiteiten van het [bedrijf 1] -concern buiten Brazilië en de Verenigde Staten, alsmede het afdekken van de daarmee gepaard gaande prijsrisico’s door de handel in futures (hedging). Zij beschikte daartoe over een afdeling handel (Trading Center), volgens de Functionele Analyse voorafgaand aan de reorganisatie bestaande uit ongeveer 35 medewerkers. Vermeld wordt onder meer:

5.6.12. In het onderdeel “Future State Operating Model [bedrijf 4] [Hof : respectievelijk [bedrijf 3] ] – Post Reorganization on 1 July 2009” zijn voor beide vennootschappen de functies, risico’s en aangewende middelen beschreven na het doorvoeren van de reorganisatie op 1 juli 2009. Na de reorganisatie geldt zowel voor [bedrijf 4] als voor [bedrijf 3] dat deze vennootschappen op basis van een ‘consignment manufacturing agreement’ fabricagediensten en daarmee samenhangende diensten aan [bedrijf 6] verrichten tegen een vaste beloning, waarbij de at arm’s length beloning voor deze diensten is berekend op een cost-plus van 8,7%. Na de reorganisatie is [bedrijf 6] eigenaar van alle grondstoffen, voorraden, onderhanden werk en geproduceerde goederen, zodat zij daarover het volledige prijsrisico loopt. Na voltooiing van de reorganisatie is [bedrijf 6] volledig verantwoordelijk voor de Europese activiteiten van het [bedrijf 1] -concern op het gebied van oliehoudende zaden en cacao, verwerft [bedrijf 6] de benodigde grondstoffen van derden, laat [bedrijf 6] deze door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tot (half)fabricaten verwerken en verkoopt deze aan derden, dit alles in eigen naam en voor eigen rekening en risico. In de Functionele Analyse wordt hierover onder andere het volgende vermeld: “ [bedrijf 4] [Hof : respectievelijk [bedrijf 3] ] post reorganization will perform only routine functions and bear limited risks, and will be responsible for performing the following functions under guidance from [bedrijf 6] : Manufacturing; Planning; Packaging; Logistics; Warehousing; and Quality Control.”

5.6.13. Over de door [bedrijf 6] na de reorganisatie uitgeoefende functies en daarbij gelopen risico’s wordt in de Functionele Analyse onder meer het volgende vermeld: “As a result, [bedrijf 6] has assumed operational management, control of the logistics function and the principal entrepreneurial risks of the integrated business and supply chain”, “ [bedrijf 6] sets strategy for business priorities and businesses goals. It also performs and bears full responsibility for financial activities related to the commercial trading operations (e.g., agricultural commodity hedging and/or foreign exchange/currency hedging)”, en “Post reorganization, [bedrijf 6] performs most (if not all) business-critical functions, and carry most (if not all) commercial risks”.

5.6.14. De in de Functionele Analyse beschreven wijziging in functies, risico’s en aangewende middelen vindt bevestiging in de ter gelegenheid van de reorganisatie met ingang van 1 juli 2009 tussen de betrokken [bedrijf 1] -concernvennootschappen gesloten overeenkomsten, waaronder de Asset Sale and Purchase Agreements, de Manufacturing Services Agreements en de Consulting services and assistance in conducting business activities Agreements, zoals vermeld in de door de rechtbank vastgestelde feiten (onderdeel 9). Uit de door [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] met [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreements’ en de bij beide overeenkomsten gevoegde ‘Exhibit 3.1’, zoals vermeld onder 2.5.1 tot en met 2.5.4, blijkt dat deze vennootschappen hun in deze overeenkomsten gedefinieerde ‘Sales Activity’ en ‘Trade Activity’ aan [bedrijf 6] hebben overgedragen en dat in dat verband beide vennootschappen hun voorraden, lopende aan- en verkoopcontracten, vorderingen en schulden, handelsmerken en (wat betreft [bedrijf 3] ) de valutacontracten en futures die verband houden met de ‘Procurement Activity’ en de ‘Sales Activity’ aan [bedrijf 6] hebben overgedragen. Niet in geschil is dat de overdracht van deze activa en schulden tegen een zakelijke vergoeding is geschied en dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] naast deze vergoeding ter zake van de reorganisatie geen andere betaling of compensatie van [bedrijf 6] hebben ontvangen.

5.6.15. Uit de in de Functionele Analyse opgenomen beschrijvingen, zoals hiervoor besproken, en de in verband met de reorganisatie gesloten overeenkomsten volgt naar het oordeel van het Hof dat de feitelijke en juridische positie van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] als gevolg van de reorganisatie significant is gewijzigd. Het ondernemersrisico met betrekking tot de integrale productieketen van beide vennootschappen (inkoop, voorraadbeheer, productie en verkoop), en daarmee ook het te verwachten rendement in verband met de daarbij genomen ondernemersrisico’s, is na de reorganisatie (vrijwel) volledig bij [bedrijf 6] komen te liggen, terwijl dit ondernemersrisico voorafgaand aan de reorganisatie volledig bij [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] berustte. Gelet op de in de Functionele Analyse opgenomen beschrijvingen, de hiervoor vermelde overeenkomsten en de overige stukken van het geding acht het Hof niet aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de reorganisatie feitelijk slechts een geringe aanpassing behelsde van de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] tot 1 juli 2009 uitgeoefende functies, de daarbij gebruikte activa en de daarbij gelopen risico’s. Vóór de reorganisatie waren beide vennootschappen immers eigenaar van de ingekochte grondstoffen en de met die grondstoffen geproduceerde goederen, waren beide vennootschappen volledig eindverantwoordelijk voor hun integrale productieketen en waren zij bovendien volledig zelfstandig bevoegd en eindverantwoordelijk voor de verkoop van de door hen geproduceerde goederen. Alle ondernemersrisico’s, en daarmee ook de winstcapaciteit die met de uitoefening van deze ondernemingsfuncties (inkoop, productie en verkoop) benut kon worden, kwamen daarmee aan deze beide vennootschappen toe.

5.6.16. Het Hof is van oordeel dat [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] daardoor, naast de aan [bedrijf 6] overgedragen activa en passiva, nog iets (een of meer vermogensbestanddelen) van waarde hebben overgedragen – dan wel prijsgegeven – waarvoor tussen onafhankelijke partijen een vergoeding zou zijn overeengekomen. Deze vermogensbestanddelen worden gevormd door het geheel aan rechten op en bevoegdheden tot het voor eigen rekening en risico exploiteren van de integrale productieketen, te weten het in eigen naam en voor eigen rekening risico inkopen van grondstoffen, het bewerken en produceren van deze grondstoffen tot (half)fabricaten en het verkopen van de geproduceerde goederen. Naar het oordeel van het Hof zouden onafhankelijke ondernemingen voor de overdracht van dergelijke vermogensbestanddelen, vanwege de daarmee gemoeide toekomstige winstcapaciteit, een vergoeding hebben bedongen.

5.6.17. Bij zijn onder 5.6.16 weergegeven oordeel heeft het Hof mede acht geslagen op de door [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] gerealiseerde cash flow en operationele winst (EBIT) in de vijf boekjaren voorafgaand aan de reorganisatie per 1 juli 2009; deze gegevens zijn door belanghebbende verstrekt in haar Valuation Analyses die zij als bijlagen bij haar brief van 20 november 2009 heeft opgesteld (zie 2.7 en 2.8). Daaruit blijkt dat de gemiddelde cash flow (na aftrek van de verschuldigde vennootschapsbelasting ) van beide vennootschappen tezamen jaarlijks gemiddeld € 21,3 miljoen bedroeg en dat de EBIT bij [bedrijf 4] jaarlijks gemiddeld € 1.075.815 bedroeg en bij [bedrijf 3] gemiddeld € 48.627.023. Aangezien [bedrijf 4] en [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie – zoals hiervoor overwogen – alle ondernemersrisico liepen, verwerpt het Hof het standpunt van belanghebbende (zie 5.4.25 en 5.4.26) dat de door deze vennootschappen gegenereerde resultaten slechts als doorstroominkomsten (“verschotten”) konden worden gekarakteriseerd. Gelet op de relevante feiten en omstandigheden, met name zoals die zijn vermeld in de Functionele Analyse en het deskundigenrapport van Kuipers, acht het Hof het bovendien aannemelijk dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] ook na 1 juli 2009 als rendabele ‘fully fledged’-ondernemingen hadden kunnen functioneren.

5.6.18. Voorts heeft het Hof hierbij in aanmerking genomen dat zowel het [bedrijf 5] (tot 2007) als [bedrijf 6] (vanaf 2007) voor de door hen verrichte werkzaamheden werden beloond met een relatief beperkte cost plus-vergoeding. Voor het [bedrijf 5] is de zakelijkheid van deze cost plus-vergoeding (met een winstmarge van 5% op de operationele kosten) onderbouwd in het onder 2.3 vermelde Ceteris-rapport waarop belanghebbende zich in dit verband heeft beroepen, terwijl belanghebbende (evenals de inspecteur) heeft verklaard dat ook aan [bedrijf 6] voor de door haar verrichte werkzaamheden een vergelijkbare cost plus-vergoeding werd toegekend (zie 5.4.10). Gelet op de omstandigheid dat de door het [bedrijf 5] respectievelijk [bedrijf 6] uitgeoefende functies op deze wijze met een relatief beperkte cost plus-vergoeding zijn beloond, die door belanghebbende zelf in de door haar ingediende aangiften vennootschapsbelasting als at arms’s length-vergoeding in aftrek is gebracht, acht het Hof niet aannemelijk – ook niet op grond van de door [naam 8] en [naam 9] afgelegde verklaringen – dat aan [bedrijf 4] (of [bedrijf 3] ) vanwege de door [bedrijf 6] verrichte werkzaamheden niet meer het volledige ondernemersrisico (en het daaraan verbonden winstpotentieel) toekwam. Ook met hetgeen belanghebbende op dit punt voor het overige heeft aangevoerd, is dit niet aannemelijk geworden.

5.6.19. Bij zijn hiervoor onder 5.6.16 tot en met 5.6.18 weergegeven oordelen heeft het Hof tevens de door belanghebbende overgelegde bewijsmiddelen meegewogen, waaronder de door [naam 8] en [naam 9] opgestelde en afgelegde verklaringen (zie 2.21 en 2.24). Naar het oordeel van het Hof komt aan de verklaringen van [naam 8] en [naam 9] minder bewijskracht toe dan aan de Functionele Analyse, omdat de Functionele Analyse een veelomvattender en gedetailleerder analyse bevat van alle functies, risico’s en aangewende bedrijfsmiddelen van [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] voor en na de reorganisatie. Maar ook indien zou worden aangenomen, zoals belanghebbende heeft betoogd (zie 5.4.7 en 5.4.8), onder verwijzing naar de verklaringen van [naam 8] en [naam 9] , dat de feitelijke bemoeienis van [bedrijf 6] (en vóór 2007 het [bedrijf 5] ) vanwege de bij [bedrijf 6] aanwezige marktkennis voorafgaand aan de reorganisatie met name bij [bedrijf 4] intensiever was dan in de Functionele Analyse is beschreven, neemt dat niet weg dat voorafgaand aan de reorganisatie (naar belanghebbende op zichzelf ook niet heeft betwist) zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] het volledige ondernemersrisico liepen ter zake van hun bedrijfsprocessen en dat daarmee het te verwachten rendement dat gepaard gaat met het aangaan van dergelijke risico’s aan [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] toekwam.

5.6.20. Overigens is het Hof – ten overvloede – van oordeel, in aanvulling op het onder 5.6.19 weergegeven oordeel over het volledige ondernemersrisico dat voorafgaand aan de reorganisatie bij [bedrijf 3] berustte, dat het ook met inachtneming van de door [naam 9] afgelegde verklaring in hoger beroep (zie onder 2.24) aannemelijk is dat met de reorganisatie tevens specifieke expertise over de handel op de cacaomarkt aan [bedrijf 6] is overgedragen, zonder dat [bedrijf 3] daarvoor van [bedrijf 6] een zakelijke vergoeding heeft bedongen. [naam 9] heeft onder meer verklaard (zie onder 2.24) dat de traders met de meeste senioriteit niet in dienstbetrekking waren van [bedrijf 3] (maar slechts gedetacheerd) en dat de door de internationale cacaodivisie verrichte activiteiten aan de verschillende concernvennoot-schappen werden doorbelast op basis van cost plus (zie ook de onder 5.4.19 en 5.4.20 weergegeven standpunten van belanghebbende). De verklaring van [naam 9] en de door belanghebbende hierover ingenomen standpunten (zoals weergegeven onder 5.4.22 en 5.4.23) nemen echter niet weg dat bij de reorganisatie 18 werknemers van [bedrijf 3] zijn overgegaan naar [bedrijf 6] , zonder dat belanghebbende in verband met deze overdracht een vergoeding heeft bedongen. Weliswaar is niet aannemelijk dat door [bedrijf 3] bij de reorganisatie een separaat bedrijfsonderdeel is overgedragen met de (deels niet in dienstbetrekking bij belanghebbende staande) traders, maar wel blijft de constatering staan dat 18 werknemers van [bedrijf 3] , met – naar het Hof aannemelijk acht – specifieke kennis en expertise van de cacaomarkt, zijn overgegaan naar [bedrijf 6] .

5.6.21. De omstandigheid dat (zoals belanghebbende heeft aangevoerd, zie 5.4.9 en 5.4.10) [bedrijf 4] 84% van haar totale inkoop betrekt van gelieerde partijen, hoofdzakelijk in Noord- en Zuid-Amerika, dat [bedrijf 3] ruim 40% van de voor haar productieproces benodigde cacaobonen inkocht van gelieerde vennootschappen van het [bedrijf 1] -concern (zie 5.4.20) en dat een vergelijkbare conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de verkopen van [bedrijf 4] , alsmede de stelling van belanghebbende dat het [bedrijf 5] (tot 2007) respectievelijk [bedrijf 6] (na 2007) ten opzichte van [bedrijf 4] een intensieve coördinerende rol vervulden bij de te nemen beslissingen tot aankoop en verkoop, voor welke werkzaamheden zowel het [bedrijf 5] als [bedrijf 6] werd beloond met een cost plus-vergoeding, leiden niet tot een ander oordeel. De inkoop en verkoop van goederen van/aan gelieerde partijen dient immers te geschieden naar at arm’s length berekende prijzen; ook ter zake van deze transacties liep [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie het volledige ondernemersrisico, waarop vanwege de door het [bedrijf 5] respectievelijk [bedrijf 6] verrichte werkzaamheden niet meer dan een cost plus-vergoeding in mindering werd gebracht; mitsdien was kennelijk sprake van niet meer dan ondersteunende activiteiten. Deze omstandigheden brengen geen wijziging in het onder 5.6.16 opgenomen oordeel dat [bedrijf 4] (evenals [bedrijf 3] ) bij de reorganisatie het geheel aan rechten op en bevoegdheden tot het voor eigen rekening en risico exploiteren van haar integrale productieketen met de daaraan verbonden toekomstige winstcapaciteit aan [bedrijf 6] heeft overdragen, zonder daarvoor enige vergoeding te ontvangen, terwijl tussen onafhankelijke partijen daarvoor wel een vergoeding zou zijn overeengekomen.

5.6.22. Een vergelijkbare conclusie heeft het Hof ter zake van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde BRF’s , zoals vermeld onder 2.23, en de daaraan door belanghebbende ontleende argumenten (zie 5.4.17). De inspecteur heeft terecht aangevoerd (zie 5.5.6) dat belanghebbende slechts een deel van de destijds kennelijk opgestelde BRF’s heeft overgelegd; het Hof is van oordeel dat deze BRF’s daarom minder bewijskracht hebben dan de Functionele Analyse, waarin een volledige beschrijving is opgenomen van de door [bedrijf 4] en [bedrijf 6] voor en na de reorganisatie uitgeoefende functies, gelopen risico’s en aangewende middelen. Maar ook indien wordt uitgegaan van de in de BRF’s opgenomen omschrijvingen van de door [bedrijf 6] ten behoeve van [bedrijf 4] verrichte werkzaamheden, blijft de conclusie dat het Hof aannemelijk acht dat de hiervoor door [bedrijf 6] ontvangen cost plus-vergoeding at arm’s length is en laten deze zakelijke beloningen voor de door [bedrijf 6] verrichte werkzaamheden de conclusie onverlet dat voorafgaand aan de reorganisatie, zoals hiervoor overwogen, het volledige ondernemersrisico (en de daaraan verbonden winstcapaciteit) aan [bedrijf 4] toekwam en dat [bedrijf 4] daardoor meer dan alleen afzonderlijke activa en passiva heeft overgedragen aan [bedrijf 6] . Het Hof komt daarom niet toe aan het voorwaardelijk geformuleerde verzoek van de inspecteur om belanghebbende te gelasten alle BRF’s van zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] in het geding te brengen.

5.6.23. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6.6 tot en met 5.6.22 is overwogen, is het Hof van 6oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] , naast de aan [bedrijf 6] overgedragen activa en passiva waarvoor een zakelijke vergoeding is overeengekomen, aan [bedrijf 6] nog iets van waarde heeft overgedragen (dan wel prijsgegeven) waarvoor tussen onafhankelijke partijen een vergoeding zou zijn overeengekomen. Bij deze stand van het geding betwist belanghebbende niet dat aan de overdracht van ‘iets van waarde’ in elk geval een waarde kan toegekend conform de berekening van de deskundige ( [deskundige] ) van de minimaal in aanmerking te nemen waarde. De deskundige heeft de minimaal in aanmerking te nemen waarde voor hetgeen is overgedragen (inclusief de door belanghebbende in de aangifte Vpb 2009/2010 verantwoorde overdrachtswinst van € 1.831.037 voor de overgedragen activa en passiva) berekend op € 84.767.005. Het Hof heeft geen reden hierover anders te oordelen en acht de berekening van de deskundige van deze minimumpositie “van het met de reorganisatie overgedragen winstpotentieel” ook aannemelijk. De DCF-methode (saldomethode) is hiervoor ook een geschikte methode.

5.6.24. Aangezien [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] voor deze overdracht van iets van waarde geen enkele vergoeding heeft bedongen en door de deskundige daarvoor wel een waarde is vastgesteld, heeft de inspecteur – hoewel hij een hogere waarde bepleit – de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat sprake is van een door belanghebbende gehanteerde onzakelijke overdrachtsprijs zodat is voldaan aan de voorwaarden voor het constateren van een verrekenprijscorrectie conform artikel 8b Wet Vpb. Belanghebbende is hiermee immers ver buiten de in aanmerking te nemen bandbreedte als bedoeld in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb gebleven, door in verband met de reorganisatie een overdrachtswinst in aanmerking te nemen van € 1.831.037 in plaats van de minimaal in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 84.767.005, die moet worden beschouwd als de onderkant van de bedoelde bandbreedte. Het Hof is van oordeel, in aanmerking genomen de uit artikel 8b Wet Vpb volgende objectivering (zoals onder 5.3.17 en 5.6.3 is overwogen), dat dit onzakelijke handelen van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] , dat aan belanghebbende (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid wordt toegerekend) wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de betrokken partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de door hen in aanmerking genomen verrekenprijzen niet als zakelijk zijn aan te merken. Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet het tegenbewijs geleverd (als bedoeld in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb) dat de betrokken partijen zich hiervan niet bewust hadden moeten zijn.

5.6.25. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat geen verrekenprijscorrectie in aanmerking kan worden genomen omdat de inspecteur niet heeft voldaan aan zijn bewijslast ter zake, nu de in aanmerking te nemen minimumwaarde van de overdrachtswinst volgens belanghebbende niet door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, maar is berekend door een door de rechtbank aangestelde deskundige. Waar het in dit verband om gaat, is dat de inspecteur door middel van de door hem overgelegde bewijsmiddelen de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt (zoals hiervoor overwogen onder 5.6.23 en 5.6.24) dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] meer hebben overgedragen dan de afzonderlijke activa en passiva en waaraan een niet te veronachtzamen waarde kon worden toegekend zonder daarvoor enige vergoeding te bedingen. Dat het Hof vervolgens bij de waardering van de in verband hiermee in aanmerking te nemen overdrachtswinst mede gebruik maakt van een deskundigenrapportage (terwijl de inspecteur overigens op grond van een rapport van een eigen waarderingsdeskundige (zie 2.20) een hogere correctie verdedigt), heeft niet tot gevolg dat de inspecteur niet het bewijs heeft geleverd van de feiten en omstandigheden die tot een in aanmerking te nemen verrekenprijscorrectie leiden, aangezien reeds de conclusie uit het deskundigenrapport leidt tot een correctie in positieve zin ten opzichte van hetgeen is aangegeven.

5.6.26. Van de op grond van het deskundigenrapport minimaal in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 84.767.005 heeft de inspecteur evenwel gesteld dat deze nog onvoldoende is om als waarde te gelden die onafhankelijke derden bij een vergelijkbare transactie in aanmerking zouden hebben genomen. De inspecteur heeft gegeven dit standpunt in beginsel de bewijslast om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt welke transactieprijs volgens hem nog wel als at arms’s length kan worden aangemerkt. De inspecteur heeft evenwel tevens gesteld dat belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dat hij om die reden kan volstaan met een redelijke schatting van de in aanmerking te nemen overdrachtswinst, terwijl belanghebbende deze stellingen heeft betwist. Het Hof zal hieronder beoordelen of de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR.

Vereiste aangifte

5.7.1. Gelet op het hiervoor onder 5.6.24 genoemde bedrag van de minimaal in aanmerking te nemen winstcorrectie van [€ 84.767.005 - € 1.831.037] = € 82.935.968, die door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, heeft de inspecteur het bewijs geleverd dat is voldaan aan het onder 5.3.12 tot en met 5.3.14 besproken relatief en absoluut omvangrijk-criterium, te weten dat de door belanghebbende ingediende aangifte Vpb 2009/2010 (met een aangegeven belastbare winst en belastbaar bedrag van € 34.586.939) inhoudelijke gebreken bevat die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting aanzienlijk lager is dan de belasting die – met inachtneming van (tenminste) deze in aanmerking te nemen winstcorrectie – verschuldigd is over een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 117.522.907. Tevens is het bedrag aan vennootschapsbelasting dat als gevolg van deze inhoudelijke gebreken niet zou zijn geheven (de verschuldigde vennootschapsbelasting over de winstcorrectie van € 82.935.968) op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Over de vraag of belanghebbende zich er ten tijde van het indienen van de aangifte op 28 september 2011 van bewust was dan wel zich ervan bewust moest zijn dat als gevolg van inhoudelijke gebreken in de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie het onder 5.3.16 en 5.3.17 besproken toetsingscriterium), oordeelt het Hof als volgt.

5.7.2. In de eerste plaats acht het Hof hierbij van belang dat aan de indiening van de aangifte Vpb 2009/2010 een langdurig proces van vooroverleggen en correspondentie tussen belanghebbende en de inspecteur vooraf is gegaan; het betreft onder meer de onder 2.4 en 2.6 tot en met 2.16 vermelde besprekingen en documenten. In dit voortraject is namens belanghebbende de onder 2.6 vermelde brief met bijlagen van 20 november 2009 aan de inspecteur toegezonden, nadat de reorganisatie reeds had plaatsgevonden. Met name op grond van de als bijlage bij deze brief gevoegde Functionele Analyse, die – naar tussen partijen niet in geschil is – deel uitmaakt van de transferpricingdocumentatie van belanghebbende, had belanghebbende naar het oordeel van het Hof zich ervan bewust moeten zijn dat zowel door [bedrijf 4] als door [bedrijf 3] bij de reorganisatie, naast de activa waarvoor een zakelijke vergoeding is bedongen, aan [bedrijf 6] iets van waarde is overgedragen waarvoor tussen onafhankelijke partijen een vergoeding zou zijn overeengekomen. Zoals hiervoor onder 5.6.6 tot en met 5.6.13 is overwogen, bevat de Functionele Analyse immers een gedetailleerde beschrijving van de voorafgaand aan respectievelijk na de reorganisatie uitgeoefende functies, gelopen risico’s en activa van de betrokken entiteiten, waaronder [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] . Uit deze Functionele Analyse blijkt onmiskenbaar dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] bij de reorganisatie het volledige ondernemersrisico met betrekking tot hun productieketen, en daarmee ook het te verwachten rendement in verband met de aangegane ondernemersrisico’s, aan [bedrijf 6] hebben overgedragen dan wel prijsgegeven.

5.7.3. Daar komt bij dat in de brief van de adviseur van belanghebbende ( [adviseur] ) aan de inspecteur van 20 november 2009 waarbij de Functionele Analyse als bijlage is gevoegd (zie 2.6), in paragraaf 1 expliciet melding is gemaakt van deze overdracht van het volledige ondernemersrisico: “Post-reorganization, the overall capacity utilization of the local European processing facilities and optimization of the efficiency of the supply chain became the sole responsibility of [bedrijf 6] with the full risk or “entrepreneur” risk of the Oilseeds, Biofuels, [bedrijf 3] and Specialty Oils and Fats operations passing to [bedrijf 6] upon reorganization.” Bovendien zijn als bijlagen 3 en 4 bij deze brief met behulp van de DCF-methode opgestelde waardeberekeningen van [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] gevoegd, waarover in paragraaf 2 van de brief van 20 november 2009 het volgende wordt opgemerkt: “Per established best practice in the context of business reorganization rulings, we have also prepared a valuation analysis for [bedrijf 4] (…) and [bedrijf 3] (…) operations upon their reorganization to the [bedrijf 6] commercial business model on 1 July 2009. (…) Taking a medium or average view results would yield a positive 31,896,969 EUR intangible value for [bedrijf 3] BV and a negative 24,181,144 EUR intangible value for [bedrijf 4] BV.”

5.7.4. Gelet op hetgeen onder 5.7.3 is overwogen, moest belanghebbende zich in elk geval vanaf de datum van de verzending van de brief van 20 november 2009 en de daarbij gevoegde documentatie ervan bewust zijn dat vanwege de significante wijziging van functies en risico’s van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] en de wijziging van de contractuele verhoudingen per 1 juli 2009, door genoemde vennootschappen aan [bedrijf 6] meer van waarde werd overgedragen dan alleen afzonderlijke activa en passiva, zonder dat daarvoor een vergoeding van [bedrijf 6] is bedongen, en dat de in verband daarmee in aanmerking te nemen overdrachtswinst volgens de berekening van haar fiscale adviseur in een ‘medium or average’ benadering (€ 31.896.969 - € 24.181.144 =) tenminste € 7.715.825 bedroeg. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk – ook niet met inachtneming van de context waarin de desbetreffende brief is verzonden, waaronder de daaraan voorafgegane besprekingen – dat belanghebbende uitsluitend met het oog op het afsluiten van een ruling de hiervoor vermelde DCF-waardeberekeningen en de daaruit in de brief getrokken conclusie bij een ‘medium or average view’ heeft ingediend, terwijl zij in werkelijkheid van mening was dat bij de reorganisatie geen overdracht van iets van waarde heeft plaatsgevonden. Het verzoek in de brief van 20 november 2009 om “per established best practice in the context of business reorganization rulings” in overleg te treden, kan redelijkerwijs niet anders worden geïnterpreteerd dan als een verzoek aan de inspecteur om in overleg te treden over (zoals ook in paragraaf 3 van de brief is vermeld) de “Dutch corporate income tax due upon reorganization” en dat daartoe ook behoort de in verband met de reorganisatie (als overdrachtswinst) in aanmerking te nemen waarde van hetgeen in totaliteit door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is overgedragen. Belanghebbende had dit in elk geval vanwege de inhoud van de brief van 20 november 2009 en de daarbij gevoegde documentatie behoren te weten.

5.7.5. Overigens hebben vertegenwoordigers van belanghebbende ook op andere momenten tijdens besprekingen aan de inspecteur aangegeven dat de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] uitgeoefende ondernemingen als gevolg van de reorganisatie wijzigden van ‘fully fledged’ ondernemingen in loonproducenten (‘toll manufacturers’), waarbij het voorheen door deze vennootschappen gelopen ondernemersrisico werd overgedragen aan [bedrijf 6] . Het Hof wijst op onder meer de volgende namens belanghebbende gedane mededeling door [naam 2] (hoofd fiscale zaken van [bedrijf 6] ) tijdens de onder 2.4 vermelde bespreking met de inspecteur op 20 februari 2009 (waarbij met ‘Switzerland’ [bedrijf 6] wordt bedoeld): “ [naam 2] explained that all cocoa management will move to Switzerland. As regards [ [bedrijf 4] ], [naam 2] indicated that the management is already in Switzerland (…). [naam 2] explained entrepreneurial risk will be transferred to Switzerland, were currently Switzerland is a coordination centre only (…).” En in zijn onder 2.10 vermelde power point-presentatie aan de inspecteur van 1 december 2009 heeft [naam 2] op slide 8 met betrekking tot het “Pre-July 1 2009 Operating Model” ter zake van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aangegeven dat (…) “Each company operated with full risk and functions, e.g. each is responsible for its own production, planning, sourcing, sales support, pricing, administration”, terwijl op slide 9 is aangegeven dat de werkzaamheden van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] na de reorganisatie zijn gewijzigd in die van een verstrekker van ‘manufacturing services’ en ‘marketing support services’.

5.7.6. Ook op grond van de na 20 november 2009 tot aan de indiening van de aangifte gevoerde overleggen en gewisselde correspondentie met de inspecteur, zoals vermeld onder 2.10 tot en met 2.16, had belanghebbende zich ervan bewust moeten zijn dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] bij de reorganisatie iets van waarde aan [bedrijf 6] heeft overgedragen en dat zij in verband daarmee een overdrachtswinst in aanmerking diende te nemen van (tenminste) € 7.715.825. In haar onder 2.14 vermelde brief van 1 februari 2010 aan de inspecteur is immers namens belanghebbende opnieuw meegedeeld, onder verwijzing naar de in de brief van 20 november 2009 opgenomen berekening, dat de waardering op grond van een DCF-berekening van een “intangible value” van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] per saldo zou uitkomen op het hiervoor vermelde bedrag (“Following from the DCF valuation analysis, the intangible value would equal EURO 7,715,825, by using a WACC of 12%”).

5.7.7. Vanwege de gevoerde correspondentie en de voorafgaand aan de indiening van de aangifte gehouden overleggen was belanghebbende tevens op de hoogte van het standpunt van de inspecteur dat de reorganisatie diende te worden beschouwd als de overdracht door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] van (een deel van) hun materiële ondernemingen en dat naar de mening van de inspecteur in verband daarmee door belanghebbende een aanzienlijk hogere overdrachtswinst diende te worden verantwoord dan het door haar gemachtigde in de brieven van 20 november 2009 en 1 februari 2010 berekende bedrag van € 7.715.825. Onder meer in zijn onder 2.12 vermelde notitie van 12 januari 2010 stelt de inspecteur expliciet dat hij de reorganisatie beschouwt als een overdracht van ondernemingen en dat hij om die reden niet kan instemmen met het door belanghebbende gedane voorstel voor de waardebepaling van de ondernemingen. In zijn onder 2.16 vermelde e-mailbericht van 17 maart 2010 heeft de inspecteur nogmaals zijn standpunt meegedeeld dat in zijn opvatting door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] significante functies en risico’s zijn prijsgegeven en dat een ondernemer die voor een beslissing staat om zijn functionaliteit en daarmee zijn risicoprofiel en potentiële winstgevendheid belangrijk te verlagen daarvoor een vergoeding zou wensen te ontvangen.

5.7.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.7.2 tot en met 5.7.7 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangifte Vpb 2009/2010 op 28 september 2011 ervan bewust moest zijn dat bij de reorganisatie door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] iets van waarde aan [bedrijf 6] is overgedragen zonder dat daarvoor een vergoeding van [bedrijf 6] is bedongen, en dat de in verband daarmee door haar – als moedermaatschappij van de fiscale eenheid waarvan [bedrijf 4] en [bedrijf 3] deel uitmaken – in de aangifte Vpb in aanmerking te nemen overdrachtswinst tenminste € 7.715.825 bedroeg. Door bij die stand van zaken in de aangifte slechts een overdrachts-winst van € 1.831.037 in aanmerking te nemen (behaald met de door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] overdragen activa en passiva), had belanghebbende zich ervan bewust moeten zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting (tenminste de verschuldigde vennootschapsbelasting over [€ 7.715.825 - € 1.831.037 =] € 5.884.788) niet zou worden geheven. Het onder 5.4.30 weergegeven standpunt van belanghebbende dat zij zich hiervan niet bewust behoorde te zijn omdat ook de onder 2.18 vermelde brief van [adviseur] van 13 juli 2012 deel uitmaakt van haar transferpricingdocumentatie en zij op grond van met name die brief niet behoorde te weten dat bij het volgen van de aangifte een aanzienlijk bedrag aan te weinig belasting zou worden geheven, treft geen doel. Daargelaten de vraag of de brief van 13 juli 2012 deel uitmaakt van de transferpricingdocumentatie van belanghebbende, de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte geschiedt naar het tijdstip van indiening van die aangifte, te weten 28 september 2011, dus geruime tijd voor de dagtekening van de brief van [adviseur] , op grond van de feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip hebben voorgedaan. Later opgestelde correspondentie is niet relevant voor deze toetsing; niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende ten tijde van de indiening van de aangifte op 28 september 2011 al bekend was met het standpunt van haar adviseur (daargelaten de objectieve pleitbaarheid van dit standpunt, zie 5.7.11 hieronder) zoals dat in de brief van 13 juli 2012 is ingenomen.

5.7.9. Ook het standpunt van belanghebbende dat in de berekeningen van de in aanmerking te nemen overdrachtswinst waarnaar in de brieven van [adviseur] van 20 november 2009 en 1 februari 2010 wordt verwezen nog geen rekening is gehouden met een noodzakelijke werkkapitaalcorrectie, onder verwijzing naar de hiervan door de deskundige gemaakte berekening (zoals vermeld onder 2.22), en dat om die reden niet is voldaan aan het bewustheidsvereiste, treft geen doel. Het rapport van de deskundige was ten tijde van de indiening van de aangifte nog niet opgesteld. Bovendien maakt de daarin berekende werkkapitaalcorrectie onderdeel uit van een veelomvattender berekening van de minimaal in aanmerking te nemen overdrachtswinst, die door de deskundige is berekend op € 84.767.005 (de werkkapitaalcorrectie daarbij reeds inbegrepen). Ook dit argument van belanghebbende brengt derhalve geen wijziging in het oordeel dat zij zich ten tijde van de indiening van de aangifte op grond van de waardeberekeningen van haar fiscaal adviseur in elk geval bewust moest zijn van een in aanmerking te nemen overdrachtswinst van € 7.715.825.

5.7.10. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat zij zich ten tijde van het indienen van de aangifte in elk geval niet bewust behoorde te zijn van inhoudelijke gebreken in de aangifte die voldoen aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium en dat om die reden niet is voldaan aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals is overwogen onder 5.3.16, houdt het (geobjectiveerde) bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte in dat de belastingplichtige wist of moest weten dat als gevolg van de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie de onder 5.3.16 vermelde jurisprudentie). Niet vereist is dat de belastingplichtige wist of zich ervan bewust moest zijn dat de inhoudelijke gebreken in de aangifte er tevens toe zouden leiden dat daardoor een relatief en absoluut aanzienlijk lager bedrag aan belasting dan de werkelijk verschuldigde belasting zou worden geheven. Zoals hiervoor reeds onder 5.7.8 is overwogen, is het Hof van oordeel dat de verschuldigde vennootschapsbelasting over het (ten minste) niet-aangegeven bedrag aan overdrachtswinst van € 5.884.788 aanzienlijk is als bedoeld in de jurisprudentie over de vereiste aangifte.

5.7.11. Gelet op de hiervoor onder 5.7.2 tot en met 5.7.10 vermelde feiten en omstandigheden, is het Hof voorts van oordeel dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte, gelet op de op dat moment beschikbare documentatie, waaronder de Functionele Analyse, niet over een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt beschikte door in deze aangifte – naast de in verband met de overdracht van de afzonderlijke activa en passiva verantwoorde overdrachtswinst – niet ook het meerdere aan overdrachtswinst in aanmerking te nemen vanwege hetgeen als geheel als hiervoor vermeld door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is overgedragen. Ook met haar verwijzing naar de op een later moment opgestelde opinies van haar adviseurs, waaronder de brief van [adviseur] van 13 juli 2012, beschikt belanghebbende niet over een dergelijk naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt. Op grond van de significante wijziging van de feitelijke en juridische positie van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] als gevolg van de reorganisatie, waardoor deze vennootschappen hun volledige ondernemingsrisico (en het daaraan verbonden winstpotentieel) hebben overgedragen aan [bedrijf 6] , is het naar het oordeel van het Hof naar objectieve maatstaven niet pleitbaar om daarover het standpunt in te nemen dat in verband daarmee niets van waarde aan [bedrijf 6] is overgedragen waarvoor onafhankelijke ondernemingen een vergoeding zouden verlangen. De enkele omstandigheid dat haar toenmalige fiscaal adviseur ( [adviseur] ) dit standpunt in haar brief van 13 juli 2012 is gaan innemen, in vervolg op de hierna in 5.7.12 besproken mededeling in de brief aan de inspecteur van 28 september 2011, maakt dit standpunt niet naar objectieve maatstaven pleitbaar.

5.7.12. Uit de begeleidende brief bij de aangifte van 28 september 2011 (zie 2.17) blijkt bovendien dat belanghebbende (en/of haar fiscaal adviseur, van wie de wetenschap aan belanghebbende moet worden toegerekend) ten tijde van het indienen van de aangifte zich ook daadwerkelijk ervan bewust was dat de inspecteur het standpunt innam dat zij in haar aangifte ter zake van de reorganisatie een bedrag aan overdrachtswinst in aanmerking diende te nemen in verband met (de overdracht van) een immaterieel activum. In paragraaf 5 van deze brief merkt zij immers op: “During the earlier discussions we also brainstormed if a certain intangible value should be taken into account resulting from the reorganization. We agreed to postpone these discussions till the tax return is filed. As a result we have not taken a final position yet on this point in the tax return (…)”, terwijl zij in paragraaf 4 van deze brief verwijst naar de brief van [adviseur] van 20 november 2009, waarin – zoals hiervoor opgemerkt – de “intangible value” van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is berekend op € 7.715.825.

5.7.13. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft het Hof aan beide partijen vragen gesteld over de achtergrond van de onder 5.7.12 weergeven mededelingen in de brief van 28 september 2011. Op grond van hetgeen partijen hierover hebben verklaard, zoals weergegeven onder 2.25, alsmede de stukken van het geding is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende met de inspecteur de afspraak heeft gemaakt dat zij op het punt van de aan de reorganisatie te verbinden fiscale gevolgen onder voorbehoud aangifte zou mogen doen, dan wel dat zij redelijkerwijs de indruk kan hebben gehad van een dergelijke afspraak. De inspecteur heeft verklaard zich een dergelijke afspraak niet te herinneren en dat de afspraak om constructief met elkaar in gesprek te blijven, geen clausulering van de aangifteverplichting inhield. Belanghebbende heeft – voor zover zij dit standpunt van de inspecteur al heeft willen betwisten – geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot een ander oordeel kunnen leiden. Overigens heeft belanghebbende in de op de indiening van de aangifte gevolgde overleggen en correspondentie het standpunt ingenomen dat zij ter zake van de reorganisatie niet meer overdrachtswinst diende aan te geven dan reeds in de aangifte was verantwoord en heeft zij tot aan het opleggen van de aanslag op dit punt geen herziene aangifte ingediend.

5.7.14. Aangezien belanghebbende, die is uitgenodigd tot het doen van aangifte Vpb, is gehouden aangifte te doen door de gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud in te vullen (zie artikel 8 AWR), heeft belanghebbende onder deze omstandigheden niet kunnen volstaan met het indienen van een aangifte die wat betreft de te verantwoorden overdrachtswinst inhoudelijke onjuistheden bevat en met een begeleidende brief bij de aangifte met daarin de mededeling dat zij over de mogelijk te verantwoorden overdrachtswinst in verband met een immaterieel activum nog geen definitief standpunt in de aangifte heeft ingenomen. Dit houdt immers een voorbehoud in, en daarmee zou het handelen van belanghebbende in strijd komen met voornoemd artikel 8 AWR.

5.7.15. Op grond van het hiervoor onder 5.7.1 tot en met 5.7.14 overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende met de door haar ingediende aangifte Vpb 2009/2010 niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dat om die reden de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard, hetgeen inhoudt dat belanghebbende overtuigend dient aan te tonen (moet doen blijken) dat en, zo ja, in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is.

5.7.16. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (zie 5.4.29) dat toepassing van artikel 27e AWR achterwege dient te blijven omdat de inspecteur niet heeft voldaan aan zijn bewijslast ter zake, nu de in aanmerking te nemen minimumwaarde van de overdrachtswinst volgens belanghebbende niet door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, maar is berekend door een door de rechtbank aangestelde deskundige. Zoals het Hof hiervoor reeds onder 5.6.25 heeft overwogen, heeft de inspecteur door middel van de door hem overgelegde bewijsmiddelen de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot een minimaal in aanmerking te nemen verrekenprijscorrectie leiden (zoals berekend in het deskundigenrapport). Die minimaal in aanmerking te nemen correctie leidt tevens (zoals hiervoor is overwogen) tot de conclusie dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, aangezien ook de conclusie uit het deskundigenrapport leidt tot een correctie in positieve zin ten opzichte van hetgeen is aangegeven met een zodanige omvang, dat daardoor niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR.

5.7.17. De omstandigheid dat in het onderhavige geval de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, ontslaat de inspecteur niet van de verplichting de door hem opgelegde aanslag (en uitspraak op bezwaar) te baseren op een redelijke schatting. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan, dient volgens vaste jurisprudentie mede in aanmerking te worden genomen in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van de aanslag en in hoeverre ervan mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige in staat is opening van zaken te geven. Daarvan uitgaande zal de inspecteur op basis van de feiten en omstandigheden van het geval aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening of schatting van de aanslag niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 15 april 2011, nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, r.o. 4.4.3 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311, r.o. 2.4).

5.7.18. Op dit punt heeft belanghebbende er (meer subsidiair) op gewezen dat zij alle relevante feiten en omstandigheden heeft verschaft waarop de inspecteur zijn redelijke schatting kan baseren. De inspecteur heeft desgevraagd bevestigd (zie de onder 2.25 weergegeven verklaring ter zitting) dat hij over alle relevante feiten en omstandigheden beschikt en dat belanghebbende terecht stelt dat hij niet in bewijsnood verkeert. Voor zover de inspecteur met zijn ter zitting afgelegde verklaring (zie 2.25) heeft willen stellen dat het volgens hem door belanghebbende na indiening van de aangifte Vpb 2009/2010 gewijzigde standpunt over de vraag welke overdrachtswinst ter zake van de reorganisatie in aanmerking moet worden genomen bij hem alsnog bewijsnood heeft veroorzaakt, verwerpt het Hof die stelling. Een dergelijk gewijzigd standpunt betreft immers de interpretatie van de relevante feiten en omstandigheden, niet de door belanghebbende (volledig) verstrekte feiten en omstandigheden waarop de inspecteur zijn redelijke schatting heeft kunnen baseren.

5.7.19. Gelet op de omstandigheid dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast enerzijds als doel heeft om (bij inhoudelijke gebreken in de aangifte) de daardoor mogelijk ontstane bewijsproblemen van de inspecteur om de aanslag naar het juiste bedrag te kunnen vaststellen te mitigeren en anderzijds (zoals hiervoor overwogen) als strekking heeft om te bevorderen dat belastingplichtigen hun verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een inhoudelijk juiste aangifte te doen (en een juiste en volledige administratie te voeren), terwijl bovendien in aanmerking moet worden genomen dat waarderingsgeschillen als de onderhavige met een bepaalde onzekerheidsmarge zijn omgeven, is het Hof van oordeel, alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking nemend, dat in dit specifieke geval striktere eisen moeten worden gesteld aan de redelijkheid van de schatting waarop de inspecteur de aanslag (en de bestreden uitspraak op bezwaar) heeft gebaseerd, teneinde de proportionaliteit van deze schatting te waarborgen. Met inachtneming van deze overwegingen oordeelt het Hof als volgt over de vraag of de inspecteur de door hem in hoger beroep verdedigde correctie heeft gebaseerd op een redelijke schatting.

Redelijke schatting. Tegenbewijs belanghebbende

5.8.1. Voor de beantwoording van de vraag of de inspecteur zich bij de door hem voorgest ane correctie baseert op een redelijke schatting stelt het Hof het volgende voorop.

• Bij de thans geldende stand van het geding (de stand waarbij het Hof tot het oordeel is gekomen dat zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 3] bij de reorganisatie iets van waarde heeft overgedragen aan [bedrijf 6] – boven de afzonderlijke activa en passiva waarover tussen partijen geen geschil bestaat – en dat zij in verband daarmee overdrachtswinst in aanmerking had moeten nemen) berust belanghebbende, zoals hiervoor onder 5.6.23 is overwogen, ten aanzien van de desbetreffende entiteiten in de door de deskundige ( [deskundige] ) verrichte analyse van de alsdan te corrigeren overdrachtswinst.
• De inspecteur sluit zich in beginsel aan bij de door de deskundige verrichte analyse. Meer in het bijzonder berust hij in de door de deskundige gehanteerde methodiek; dat wil zeggen het berekenen van de waarde op basis van contant gemaakte toekomstige cash-flows (de DCF-methode) en het berekenen van de waarde van het overgedragene volgens de saldo-methode.

- Met betrekking tot de werkkapitaalcorrectie erkennen partijen dat ook een ander bedrag dan de door de deskundige becijferde correctie van € 139.069.725 mogelijk is, maar zij berusten in het door de deskundige becijferde bedrag.

5.8.2. De inspecteur volgt de analyse van de deskundige op enkele onderdelen niet, althans hij meent dat de afwijkende benadering die hij op deze onderdelen heeft gekozen een redelijke is, zodat hij heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting zijn correctie te baseren op een redelijke schatting.

5.8.3. Allereerst betoogt de inspecteur in het algemeen dat de deskundige als gevolg van de door de rechtbank aan de deskundige verstrekte opdracht (zie rechtsoverweging 4 van de uitspraak van 30 september 2022) de waarde van het overgedragene te laag heeft gewaardeerd. Onder deze opdracht diende immers de “(…) minimale waarde (…)” daarvan bepaald te worden. De inspecteur meent dat dit niet de juiste maatstaf is indien beoordeeld moet worden of de door hem voorgestane waarde berust op een redelijke schatting. Hij stelt zich op het standpunt dat het redelijk is te corrigeren naar de middelste waarde (mediane waarde of mediaan).

5.8.4. Ten tweede verzet de inspecteur zich tegen de beslissing van de deskundige om bij het bepalen van de verrekenprijs geen rekening te houden met een door belanghebbende te verlangen vergoeding van [bedrijf 6] voor de vennootschapsbelasting die drukt op de zakelijke vergoeding, de zogenoemde brutering. De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag een brutering van 80% aangehouden (dat wil zeggen: 80% van de vanwege de reorganisatie verschuldigde vennootschapsbelasting is bij de overdrachtswinst opgeteld). Hij onderbouwt dit door er allereerst op te wijzen dat ook de voor de DCF-methode gehanteerde cash-flows na heffing van belasting zijn berekend. Door de waarde te berekenen op basis van (een saldo van) netto toekomstige inkomsten waarvan belanghebbende afstand doet zou men een netto vervreemdingprijs berekenen, waarbij de verkoper in zakelijke verhoudingen alleen tot een verkoop zou besluiten als hij ook een compensatie krijgt voor de direct verschuldigde belasting. Hoewel een brutering vanuit het perspectief van de koper een uitgave zal inhouden en daarom nadelig zal zijn kan het akkoord gaan met een zekere brutering niettemin gerechtvaardigd worden indien de koper (bijvoorbeeld door een hogere afschrijvingsbasis) een toekomstig fiscaal voordeel zal genieten dat bij de (netto) DCF-berekening niet in aanmerking is genomen. Met de onzekerheid die uitgaat van de onbekendheid van de fiscale gevolgen voor de koper en de omstandigheid dat het gaat om een (mogelijk) toekomstig voordeel stelt de inspecteur voldoende rekening te hebben gehouden door de brutering bij het opleggen van de aanslag slechts voor 80% in aanmerking te nemen.

5.8.5. Ten derde betoogt de inspecteur dat de deskundige te pessimistische omzetprognoses heeft gehanteerd. Deze prognoses veronderstellen voor de fully fledged ondernemingen een omzetgroei van 0% voor de eerste vier prognosejaren en 1% voor het vijfde jaar en voor de loonproducenten een jaarlijkse omzetgroei van 1%. Hij meent dat een omzetgroei van 1,5% voor [bedrijf 3] en van 3% voor [bedrijf 4] (voor zowel het fully fledged als het loonproducent scenario) voor alle jaren realistisch is (zie ook het onder 2.20 vermelde waarderingsmemo van de Belastingdienst).

5.8.6. Ten slotte verzet de inspecteur zich tegen het door de deskundige in aanmerking genomen inflatieverwachting. Deze is door de deskundige op 1% gezet, terwijl de inspecteur uitgaat van een inflatieverwachting van 2% en dit baseert op het streven van de Europese Centrale Bank om het inflatiepercentage op middellange termijn op 2% per jaar te houden.

5.8.7. Tussen de waardering van de deskundige en de waarderingen van de inspecteur bestaat naast het bovenstaande nog een verschil van ongeveer € 10.000.000 dat zich laat verklaren door een verschil in de gehanteerde methodiek. Tegen de door de deskundige gehanteerde methodiek heeft de inspecteur geen specifieke grieven gericht en ter zitting van het Hof heeft de inspecteur verklaard te berusten in de methodiek van de deskundige. Hij heeft er dan ook in berust dat het Hof zijn oordeel zal beperken tot de in 5.8.3 tot en met 5.8.6 vermelde klachten tegen de waardering van de deskundige en het standpunt dat de door hem gehanteerde methodiek moet worden gevolgd laten varen.

5.8.8. Zoals weergegeven in 5.8.1 berust belanghebbende bij deze stand van het geding in het deskundigenrapport. Met betrekking tot de door de inspecteur opgeworpen bezwaren daartegen (de vraag of een brutering van de koopprijs geboden is en met betrekking tot de gestelde omzetgroeipercentages en het te hanteren percentage van de inflatieverwachting) refereert belanghebbende daar dan ook aan. Met betrekking tot de opdracht aan de deskundige om de minimale waarde te bepalen neemt belanghebbende het standpunt in dat dat de enige juist opdracht was. Bij het vaststellen van de juiste verrekenprijs, en zeker met betrekking tot waarderingsvraagstukken, is het mogelijk dat verschillende prijzen in gelijke mate zakelijk zijn, aldus belanghebbende. Belanghebbende meent dat als de door de deskundige bepaalde waarde zakelijk is, deze waarde in het onderhavige geschil als juist heeft te gelden.

Minimale waarde of mediaan

5.9.1.1. Het Hof volgt op zichzelf het standpunt van de inspecteur dat hij zich, bij het maken van een redelijke schatting in een situatie als de onderhavige – waarbij sprake is van een reeks (range) van zakelijke prijzen – niet noodzakelijkerwijs hoeft te richten op de minimale prijs aan de onderkant van de ‘range’. In die zin is de vraag waar het Hof voor staat – of sprake is van een redelijke schatting – dan ook een andere dan de opdracht die de rechtbank aan de deskundige heeft gegeven, namelijk het bepalen van de minimale waarde die nog als at arm’s length beschouwd zou kunnen worden. Ter onderbouwing van de conclusie dat een redelijke schatting niet noodzakelijkerwijs de minimale prijs aan de onderkant van de ‘range’ inhoudt verwijst het Hof naar de onderstaande tekst uit de OESO-richtlijnen 2010:

Het bovenstaande citaat biedt steun aan de conclusie dat het hanteren van de mediaan van een set waarnemingen onder bepaalde omstandigheden een schatting kan opleveren die meer aan de vereiste redelijkheid beantwoordt dan een die meer aan de randen van de range is gelegen (en derhalve de ‘central tendency’ mist).

5.9.1.2. Het Hof stelt echter vast dat de deskundige zich bij zijn prijsbepaling ook steeds heeft gericht op de mediaan van de door hem gebruikte set waarnemingen. Hij heeft de average cost of capital, bepaald op basis van een marktrisico neutraal voor vreemd vermogen, op de mediaan gezet. Daarnaast heeft hij de debt equity ratio op de mediaan gezet. Dit is overigens ter zitting van het Hof door de inspecteur ook erkend.

5.9.1.3. Voor zover de inspecteur met zijn standpunt dat een correctie naar de mediaan redelijk is (zie 5.8.3) bedoelt te betogen dat de mediaan dient te worden genomen van de waardering van de deskundige en de beide waarderingen van de inspecteur (zijn waardering in de aanslagfase en zijn waardering in de bezwaarfase) volgt het Hof dat standpunt niet. Het gaat er naar het oordeel van het Hof om aan de hand van een of meer transacties tussen niet-gelieerde partijen (uncontrolled transactions) een inschatting te maken van het gezochte bedrag dat (de zakelijke prijs die) een derde betaald zou hebben. Indien meer dan één van dergelijke transacties worden waargenomen die in waarde van elkaar afwijken, terwijl kan worden gezegd dat deze transacties alle een zakelijke prijs vertegenwoordigen, dient een keuze te worden gemaakt tussen deze waarnemingen, waarbij er aanleiding kan zijn te kiezen voor de mediaan daarvan. In dit geval gaat het echter niet om verschillende waarnemingen van uncontrolled transactions, maar om verschillende waarderingen die – vanwege door de opstellers van het deskundigenrapport respectievelijk van de waarderingen in de aanslagfase en bezwaarfase daarbij gemaakte keuzes – van elkaar afwijken. In dat geval ligt het juist voor de hand deze gemaakte keuzes nader te beoordelen. Deze hoeven namelijk niet noodzakelijkerwijs even betrouwbaar te zijn en de onderbouwing van die keuzes kan ook de deugdelijkheid en betrouwbaarheid van de verschillende waarderingen staven. In dat licht komt het Hof nu toe aan de beoordeling van de door inspecteur benoemde verschillen ten opzichte van het deskundigenrapport in deze keuzes: de vraag of wel of niet (gedeeltelijk) gebruteerd moet worden, het te gebruiken percentage van inflatie en de te gebruiken groeipercentages.

Brutering

5.9.2.1. De door de rechtbank aangestelde deskundige heeft in paragraaf 5.9 van zijn deskundigenrapport (zoals weergegeven onder 2.20) een aantal redenen vermeld waarom naar zijn mening brutering voor belastingeffecten niet vanzelfsprekend is en de vraag of al dan niet gebruteerd wordt, in de praktijk veelal onderwerp van onderhandeling is tussen partijen. De deskundige heeft hierbij de volgende redenen vermeld:

1. De verkoper dient fiscaal af te rekenen over de overdrachtswinst terwijl de kopende partij het fiscaal voordeel (veelal) in toekomstige jaren fiscaal kan afschrijven (mogelijk voordeel valt dan veel later in de tijd).

2. Vaak is ‘brutering’ door middel van onderhandelingen al meegenomen in de prijs die wordt betaald.

3. Een koper moet wel potentieel hebben om de meerprijs te kunnen afschrijven, anders is een koper nooit bereid hiervoor te betalen.

4. De verkoper kan compensabele verliezen hebben waarmee verrekend kan worden.

5. De koper en verkoper in een markttransactie hebben geen inzicht in elkaars financiële situatie om zo een optimale brutering te kunnen bereiken.

5.9.2.2. Het Hof overweegt dat de opmerking in het deskundigenrapport juist is dat toepassing van brutering het resultaat is van onderhandelingen van partijen. Dat geldt echter meer in het algemeen voor de prijsbepaling in zakelijke verhoudingen en leidt er niet noodzakelijkerwijs toe dat geen brutering in aanmerking genomen dient te worden. Daarnaast overweegt het Hof dat de onder 2 en 4 opgenomen redenen in het onderhavige geval niet van toepassing zijn. In de prijsbepaling van de deskundige op basis van de DCF-methode is nog geen brutering in aanmerking genomen en de verkoper beschikt niet over compensabele verliezen waarmee de verkoopwinst verrekend kan worden.

De invloed van de onder 5 opgenomen reden kan men relativeren door in aanmerking te nemen dat partijen elkaar inzicht kunnen geven in hun respectieve financiële situatie (en daar zelfs een belang bij kunnen hebben) en dat veel informatie, zoals lokale fiscale regels en tarieven en financiële gegevens van beursgenoteerde multinationals, hoe dan ook openbaar zijn.

5.9.2.3. Gelet op het bovenstaande acht het Hof het in aanmerking nemen van enige mate van brutering niet onredelijk. De volgende vraag is of de door de inspecteur bij het opleggen van de aanslag (en in zijn uitspraak op bezwaar) in aanmerking genomen schatting van deze brutering van 80% redelijk is. Het Hof acht dit percentage in het licht van het bovenstaande redelijk en overweegt daartoe in aanvulling op het bovenstaande dat belanghebbende in reactie op de door de inspecteur in hoger beroep aangevoerde argumenten voor het bij de redelijke schatting (in afwijking van het deskundigenrapport) toepassen van brutering, geen inzicht heeft gegeven over de fiscale behandeling bij de koper, terwijl dit – gelet op het hierover ontstane geschil in hoger beroep – wel op haar weg had gelegen. Meer in het bijzonder heeft belanghebbende nagelaten informatie over [bedrijf 6] te verstrekken waaruit de fiscale verwerking bij haar en de grootte (en het moment) van het daarbij mogelijk in aanmerking te nemen fiscale voordeel valt af te leiden, terwijl deze informatie wel enig licht had kunnen werpen op de vraag of een brutering aan de orde zou moeten zijn en, zo ja, voor welk gedeelte. Wat dit betreft is er ter zake van dit specifieke geschilpunt dan ook minder reden om uit oogpunt van proportionaliteit striktere eisen te stellen aan de redelijkheid van de schatting (zie ook 5.7.19). Bij het ontbreken van deze informatie acht het Hof de door de inspecteur in aanmerking genomen schatting van 80% redelijk.

5.9.2.4. Het Hof volgt echter niet het standpunt waarop de inspecteur zich in hoger beroep primair heeft gesteld, te weten dat een brutering van 100% passend is. Een dergelijke brutering houdt immers geen rekening met de omstandigheid dat het fiscale voordeel voor de koper veelal onzeker is en pas vertraagd zal worden genoten. Daar komt nog bij dat een volledige brutering zich slecht laat rijmen met de constatering van de deskundige (die ook het Hof volgt) dat het percentage van de brutering het resultaat is van een onderhandelingsproces. In dit licht acht het Hof een schatting gebaseerd op een brutering van 100% niet redelijk.

Omzetprognoses

5.9.3. Het Hof stelt vast dat het deskundigenrapport op consistente wijze de door [adviseur] in samenwerking met [bedrijf 1] opgestelde beschikbare prognoses bezigt. Hierbij is aandacht besteed aan de specifieke situatie van belanghebbende (zoals de risico’s waaraan zij wordt blootgesteld door de inkoop van grondstoffen in ontwikkelingslanden). Daartegenover (zo stelt het Hof vast) onderbouwt de inspecteur de door hem gebruikte percentages van omzetgroei met (elk) slechts een kort citaat uit een meeromvattend rapport van algemene aard, zonder dit van context te voorzien. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij de inspecteur (naar hij zelf ook erkent) volledige openheid van zaken heeft gekregen van belanghebbende, acht het Hof deze informatie onvoldoende om van de door de deskundige in aanmerking genomen groeipercentages af te wijken. Het Hof is dan ook van oordeel dat een schatting gebaseerd op deze hogere groeipercentages niet voldoet aan de vereiste redelijkheid. De observatie van de inspecteur dat de uitkomst van de deskundige op dit punt relatief beperkt afwijkt van de eigen berekening maakt het voorgaande niet anders. Ook een beperkte afwijking dient naar het oordeel van het Hof in dit specifieke geval (zie 5.7.19) te voldoen aan de vereiste redelijkheid. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat de door de inspecteur gebezigde schatting onredelijk is aangezien hij zich (meer) subsidiair heeft aangesloten bij de door de deskundige berekende ondernemingswaarde.

Inflatie

5.9.4. Voorts acht het Hof de door de inspecteur gestelde inflatieverwachting van 2% voor de restperiode (het gaat om de jaren 6 en verder na de reorganisatie) redelijk. De inspecteur heeft dit uitgangspunt naar het oordeel van het Hof voldoende onderbouwd door erop te wijzen op het streven van de ECB (2% inflatie op middellange termijn). Hiertegenover heeft belanghebbende het door haar bepleite inflatiepercentage van 1% onvoldoende onderbouwd.

Waarde

5.10. Het bovenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat de overdrachtswinst dient te worden vastgesteld volgens de methodiek van het deskundigenrapport (zie 5.8.7) waarbij ook gebruik zal worden gemaakt van de omzetprognoses zoals de deskundige deze heeft gehanteerd (zie 5.9.3), maar waarbij de inflatieverwachting voor de restperiode wordt gesteld op 2% in plaats van de door de deskundige gehanteerde 1% (zie 5.9.4). Vervolgens dient de waarde verminderd te worden met de werkkapitaalcorrectie van € 139.069.725 (zie 5.8.2). Het resultaat dient voor 80% te worden gebruteerd tegen het in het boekjaar vigerende (hoge) Vpb tarief van 25,5%. Het Hof heeft ter bepaling van het bedrag van de brutering de volgende formule gebruikt: brutering = 80% x [A/(1-T) – A]. Hierbij staat A voor de (niet-gebruteerde) overdrachtswinst en T voor het (hoge) Vpb tarief. Dit leidt het Hof tot de volgende berekening:

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat de schatting van de overdrachtswinst tot dit bedrag van € 127.828.233 redelijk is en onredelijk is voor zover de schatting dit bedrag overstijgt.

5.11. Bij deze stand van het geding rust op belanghebbende de last te doen blijken dat en in hoeverre deze waarde onjuist is. Met hetgeen zij heeft aangevoerd is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in die bewijslast geslaagd.

5.12. Met inachtneming van de in 5.10 berekende waarde van de overdrachtswinst dient de belastbare winst en het belastbare bedrag als volgt te worden bepaald:

Slotsom

5.13. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het principale hoger beroep van de inspecteur deels gegrond is en dat het incidentele hoger beroep van belanghebbende geen doel treft. De aanslag Vpb 2009/2010 dient nader te worden vastgesteld op een aanslag, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 160.584.135.

6. Kosten

6.1. Het Hof vindt aanleiding de inspecteur op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende, aangezien belanghebbende zich tegen het deels ongegronde principale hoger beroep van de inspecteur heeft moeten verweren. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit, stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op: 2,5 [proceshandelingen: verweerschrift in hoger beroep, conclusie van dupliek en verschijnen ter zitting] x 1,5 [wegingsfactor] x € 875 (waarde per punt) = € 3.281,25.

6.2. Wat betreft het incidentele hoger beroep van belanghebbende ziet het Hof geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, uitsluitend voor zover het de beslissingen betreft inzake de aanslag Vpb 2009/2010 en de beschikking heffingsrente;
• vermindert de aanslag Vpb 2009/2010 tot een aanslag, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 160.584.135;
• vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig, en
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 3.281,25.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, R.C.H.M. Lips en
J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van
mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 11 juli 2024 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl . Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl .

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op