Verzekeringsplicht bestuurders/aandeelhouders van beheerorganisatie
Hof Amsterdam, 4 mei 2023
Samenvatting
X (bv; belanghebbende) drijft een beheerorganisatie voor Verenigingen van Eigenaren (VvE’s) van appartementen.
X heeft twee soorten aandelen. Aandelen van de categorie A (totaal 10 aandelen) geven de houder ervan stem- en winstrechten. Aandelen van de categorie B (totaal 90 aandelen) geven de houder ervan winstrechten. X heeft drie statutair bestuurders: Holding (bv) en de broers M en N. M, N en een derde broer houden elk 30 aandelen B via hun persoonlijke houdstervennootschappen. Holding houdt alle aandelen van categorie A. De aandelen Holding worden gehouden door de moeder van de broers.
In geschil is of X als inhoudingsplichtige premies werknemersverzekeringen had moeten afdragen voor M en N.
Hof Amsterdam komt tot het oordeel dat M en N niet als dga in de zin van artikel 2, lid 1, onderdeel b, Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 aangemerkt dienen te worden. Zij kunnen niet over hun eigen ontslag besluiten en kunnen beiden buiten hun wil worden ontslagen of geschorst. Voorts heeft voor M en N, beiden statutair bestuurder, te gelden dat de vraag of materieel sprake is van een gezagsverhouding bij de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking niet relevant is (vgl. HR 22 maart 2013, 12/02909, ECLI:NL:HR:2013:BY9295).
M en N zijn in de onderhavige periode in dienstbetrekking bij X en uit dien hoofde verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. X had als inhoudingsplichtige premies werknemersverzekeringen moeten afdragen. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur.
De uitspraak van Rechtbank Noord-Holland wordt vernietigd.
BRON
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, alsmede op het incidenteel hoger beroep van bv, gevestigd te Z, belanghebbende, (gemachtigde: mr. J.M.F.W. Bitter) tegen de uitspraak van 17 maart 2022 in de zaak met kenmerk HAA20/5968 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende (voor tijdvakken gelegen in de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2019) een naheffingsaanslag loonheffingen van € 53.354 opgelegd (hierna: de naheffingsaanslag) en daarbij belastingrente in rekening gebracht.
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft als volgt op het beroep beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 500;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.056, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.”
1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft schriftelijk op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende gereageerd. Belanghebbende heeft voorafgaand aan het onderzoek ter zitting een pleitnota ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft onder andere de volgende feiten vastgesteld:
2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
2.3. In artikel 16 van de statuten van belanghebbende, zoals deze luiden per 20 november 2014, is onder meer het volgende opgenomen:
3. Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep tussen partijen in geschil of belanghebbende als inhoudingsplichtige premies werknemersverzekeringen had moeten afdragen voor [A] en [B] .
Het geschil spitst zich toe op de vraag of [A] en [B] als directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) in de zin van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 (hierna: de Regeling) aangemerkt dienen te worden.
4. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen:
5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep en incidenteel hoger beroep
5.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 15 terecht overwogen dat uit genoemde artikelen uit de Ziektewet (ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Werkloosheidswet (WW) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) volgt dat – voor zover hier van belang – degene die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat werknemer is. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat arbeid die in dienstbetrekking wordt verricht van rechtswege leidt tot verzekering voor de werknemersverzekeringen alsmede tot toepassing van het hoge tarief voor de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (de werkgeversheffing).
5.2. Zoals de rechtbank voorts terecht heeft overwogen in rechtsoverweging 16 is voor de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking maatgevend of de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:160 BW. In dat verband dient onder meer te worden onderzocht of sprake is van een gezagsverhouding (één van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst).
Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien (vgl. Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443).
5.3.Voor een arbeidsovereenkomst is, zoals onder 5.2. is opgemerkt, de aanwezigheid van een gezagsverhouding voorwaarde. Bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, is het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke persoon kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling daarom niet relevant (vergelijk ook het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295).
Indien een bestuurder op grond van zijn overeenkomst met de vennootschap de verplichting heeft persoonlijk arbeid te verrichten tegen een beloning en formeel onder gezag van de vennootschap staat, en de bestuurder daarmee in dienstbetrekking is bij de vennootschap, is hij dus in beginsel verzekerd voor de werknemersverzekeringen (ZW, WAO, WIA, en WW). Het voorgaande is, zoals hierna onder 5.4. nader is uitgewerkt, anders indien hij een (kwalificerende) dga is.
5.4. De arbeidsverhouding tussen een BV en haar bestuurder(s) wordt op grond van artikel 6, lid 1, aanhef en letter d, van de ZW, artikel 6, lid 1, aanhef en letter d, van de WAO, artikel 6, lid 1, aanhef en letter d, van de WW en de WIA (via artikel 8) voor de toepassing van die wetten bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt indien sprake is van een (kwalificerende) dga. Wanneer daarvan sprake is wordt nader uitgewerkt in de Regeling.
In de Regeling zijn regels (zie onder 19 van de rechtbankuitspraak) gegeven om te bepalen wat in dit verband onder een dga moet worden verstaan.
Leidt geen van die regels tot de slotsom dat de betrokkene dga is, dan brengt het hiervoor in 5.3 overwogene mee dat er geen ruimte is om hem desondanks niet als werknemer aan te merken wegens het ontbreken van een materiële gezagsverhouding.
5.5. De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 19 tot en met 24 overwogen dat [B] en [A] niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.
5.6. Het Hof oordeelt anders dan de rechtbank en overweegt daartoe als volgt.
5.6.1.Vaststaat dat [B] en [A] via hun persoonlijke houdstervennootschappen ieder 30 aandelen B houden in [D] Holding B.V. (hierna: Holding BV). Ten aanzien van de aandelen B is in artikel 3 van de statuten van Holding BV het volgende bepaald: “Op de aandelen B kan in de algemene vergadering geen stemrecht worden uitgeoefend.” De aandelen B zijn aldus stemrechtloze aandelen als bedoeld in artikel 2:228, lid 5, BW.
Op de aandelen A, welke alle (10) tot 5 september 2017 indirect worden gehouden door [I] (hierna: de vader) en [J] (hierna: de moeder) en na 5 september 2017 (indirect) alleen door de moeder, kan in de algemene vergadering stemrecht worden uitgeoefend.
5.6.2. In de Regeling is in artikel 2 bepaald wie als dga wordt beschouwd; voor zowel [B] als [A] is aan de orde of zij zijn aan te merken als een dga als bedoeld in artikel 2, lid 1, onderdeel b, van de Regeling. Naar het oordeel van het Hof is zowel [B] als [A] niet aan te merken als een dga als bedoeld in artikel 2, lid 1, onderdeel b, omdat zij (ieder apart bezien) geen van beiden over hun ontslag kunnen besluiten (dit is vereist voor de toepasselijkheid van voornoemd artikel). Onder besluiten verstaat het Hof in dit verband het kunnen meebepalen van de uitkomst.
Daartoe wijst het Hof op het bepaalde in artikel 16, lid 2, van de statuten: “Bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. Schorsing en ontslag anders dan op voorstel van het bestuur, geschiedt bij een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.” Nu zowel [B] en [A] niet over aandelen met stemrecht beschikken kunnen zij in de algemene vergadering van aandeelhouders in het geheel niet (mee) besluiten over hun ontslag (in de situatie dat geen sprake is van een voorstel van het bestuur tot ontslag). Alleen de aandelen met stemrechten welke (indirect) worden gehouden door de vader en de moeder (en later alleen door de moeder) hebben in deze situatie zeggenschap (zie in dit verband ook het bepaalde in artikel 2:24d, lid 1, BW in samenhang met het eerder genoemde artikel 2:228, lid 5, BW – op grond waarvan bij de vaststelling in hoeverre is voldaan aan het in artikel 16, lid 2, van de statuten genoemde quorum – meer dan de helft van het geplaatste kapitaal – geen rekening wordt gehouden met de stemrechtloze aandelen B).
Voorts wijst het Hof op het bepaalde in artikel 16, lid 6, van de statuten: “Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang als bedoeld in lid 3.” Op grond van deze bepaling kunnen zowel [B] als [A] in een situatie van ontslag op voorstel van het bestuur als bestuurder niet deelnemen aan besluitvorming omtrent hun eigen ontslag (daarbij hebben zij immers (ieder) een persoonlijk belang).
Alsdan is niet voldaan aan de in artikel 2, lid 1, onder b, van de Regeling beschreven voorwaarden voor het zijn van dga in de zin van de Regeling: zowel [B] als [A] kunnen niet over hun eigen ontslag besluiten. Dat de moeder en tot 5 september 2017 de vader en de moeder (bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad) als indirecte houders van de aandelen A wel over het ontslag van de bestuurders kunnen besluiten maakt het voorgaande niet anders. De Regeling spreekt immers van de bestuurder die “tezamen met zijn bloed- of aanverwanten (…)” over zijn ontslag kan besluiten, terwijl [B] en [A] elk niet tezamen met de moeder (en de vader) over hun eigen ontslag kunnen besluiten, maar slechts deze laatste(n) alleen.
5.6.3. Het Hof voegt daar aan toe dat ook op grond van de toelichting in de Regeling geen aanleiding bestaat [B] en [A] als dga in de zin van de Regeling aan te merken. Daarbij wijst het Hof op de volgende passages:
Ook uit de toelichting volgt – zoals ook de rechtbank heeft overwogen - dat (voor de toepasselijkheid van artikel 2, lid 1, onderdeel b) naast het bezitten van aandelen het hebben van zeggenschap over het eigen ontslag onontbeerlijk is. Zowel [B] als [A] hebben een dergelijke zeggenschap niet.
5.6.4. Desgevraagd heeft [A] ter zitting van het Hof verklaard dat het destijds bij het opzetten van de structuur, waarbij Holding BV (de persoonlijke holding van de vader en de moeder; zie onder 5 van de rechtbankuitspraak) 10 aandelen A en de broers [B] , [A] en [C] , middellijk, ieder 30 aandelen B hielden, de bedoeling was dat de ouders daarmee de volledige zeggenschap hadden over, naar het Hof begrijpt, onder meer het ontslaan van bestuurders. Door alleen aan de aandelen A stemrechten te verbinden is dat (bewust) bewerkstelligd. Deze situatie is niet gewijzigd na het overlijden van de vader in 2017; vanaf dat moment hield de moeder (indirect) 100% van de aandelen A en had zij de (volledige) zeggenschap over het (eventuele) ontslag van [B] en [A] . Dat een eventueel ontslag nimmer aan de orde is geweest, doet daar niet aan af.
5.7. Gelet op vorenoverwogene kwalificeren [B] en [A] niet als dga in de zin van de Regeling. Zij kunnen niet over hun eigen ontslag besluiten en kunnen beiden buiten hun wil worden ontslagen of geschorst. Voorts heeft voor [B] en [A] , beiden statutair bestuurder van belanghebbende, te gelden dat de vraag of materieel sprake is van een gezagsverhouding bij de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking niet relevant is (vgl. Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295).
5.8. Belanghebbende stelt voorts nog dat de inrichting en de uitvoering van de werkzaamheden van [B] en [A] bij belanghebbende niet verschilt van de beschrijving van werkzaamheden in de door de Belastingdienst opgestelde modelovereenkomsten (in verband met de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) en zij er, naar het Hof begrijpt, op kon vertrouwen dat niet zou worden gehandhaafd. Reeds omdat geen gebruik is gemaakt van voornoemde modelovereenkomsten komt aan belanghebbende geen gerechtvaardigd vertrouwen toe.
5.9. De verwijzing naar een ‘wettelijke fictie’ op bladzijde 5 van de pleitnota van de gemachtigde van belanghebbende, treft geen doel. Allereerst omdat er geen sprake is van een fictie op grond van enige wettelijke bepaling (maar alleen van een toelichting op de Regeling), maar (belangrijker) omdat de aldaar geciteerde passage ziet op de situatie dat de ‘familielid-medebestuurder’ (Hof: [B] en [A] ) ook zelfstandig stemrecht heeft – hetgeen niet het geval is.
5.10. Dit brengt mee dat [B] en [A] in de onderhavige periode in dienstbetrekking zijn bij belanghebbende en uit dien hoofde verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Belanghebbende had als inhoudingsplichtige premies werknemersverzekeringen moeten afdragen.
Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.
Slotsom
5.11. Voorgaande brengt mee dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van belanghebbende niet slaagt. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.
6. Kosten
Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.
7. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen over de vergoeding van immateriële schade, proceskosten en griffierecht;
- verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, A.M. van Amsterdam en JP.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. W. de Gelder als griffier. De beslissing is op 4 mei 2023 in het openbaar uitgesproken.