Omzetbelasting verschuldigd o.g.v. artikel 37 Wet OB 1968; geen grove schuld

1.1. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete opgelegd.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep (deels) gegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen en gehoord [A] , namens belanghebbende, en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

1.6. Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd aan de wederpartij en het hof en deze voorgedragen.

1.7. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is een in 2002 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met als enig aandeelhouder [A] . Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting en houdt zich bezig met beleggingen, aan- en verkoop, advies, verhuur en bemiddeling in onroerende zaken.

2.2. Op 16 september 2008 heeft belanghebbende een bedrijfspand met bovenwoning en verdere opstallen aan de [a-straat] 20, 22 en 24 in [plaats 1] gekocht.

2.3. Op 27 mei 2013 heeft belanghebbende een koopovereenkomst gesloten met [stichting] (hierna: koper). De koopovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

2.4. Belanghebbende heeft in verband met de verkoop een factuur met dagtekening 7 juni 2013 opgesteld. Deze factuur is niet uitgereikt aan de koper.1 De factuur vermeldt onder meer het volgende:

2.5. Vervolgens heeft belanghebbende op 13 juni 2013 een herziene factuur opgemaakt. Deze is wel uitgereikt aan de koper. Deze factuur vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

Koper is ondernemer voor de omzetbelasting en zij heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.

2.6. Op [datum 1] 2014 vindt een notariële levering plaats. Deze leveringsakte vermeldt – voor zover relevant – het volgende:

2.7. In 2017 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014.

2.8. Op 30 juni 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen heer [A] als directeur-enigaandeelhouder van belanghebbende en de controleambtenaar en de boetefraudecoördinator. Hiervan is een verslag opgemaakt, dat, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:

2.9. Het aan de hand van het boekenonderzoek opgestelde rapport van 9 oktober 2017 is aan belanghebbende in afschrift verstrekt. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:

2.10. In het conceptrapport van 8 september 2017 is onder meer vermeld:

2.11. Aan belanghebbende is conform de resultaten van het boekenonderzoek de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 157.934.

Tevens is bij beschikking € 24.506 belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete van € 39.483 opgelegd.

2.12. Belanghebbende is in bezwaar gekomen. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag, de rentebeschikking en de boetebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

2.13. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikking betreft. De opgelegde vergrijpboete is door de rechtbank verminderd met 15% en vastgesteld op € 33.560 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Daarnaast is de Minister van Justitie en Veiligheid veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van € 2.000 en de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.013 en het griffierecht van € 338. Voor het overige verklaarde de rechtbank het beroep ongegrond.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is belanghebbende omzetbelasting verschuldigd op de voet van artikel 37 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968)?
2. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Vormen de levering van de grond en de levering van de nieuwbouwappartementen tezamen één samengestelde prestatie voor de omzetbelasting?
3.  Is er sprake van een schending van het motiveringsbeginsel?
4. Is de vergrijpboete terecht opgelegd en – na vermindering door de rechtbank – passend en geboden?
5. Is de door de rechtbank bij de vaststelling van de proceskostenvergoeding gehanteerde wegingsfactor van 0,5 (licht) te laag?

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vragen I en II

4.1. Belanghebbende heeft op 13 juni 2013 een factuur opgesteld en uitgereikt aan de koper. Hierop is vermeld dat een bedrag van € 157.933,86 aan omzetbelasting in rekening wordt gebracht. Koper is ondernemer voor de omzetbelasting en zij heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.

4.2. Belanghebbende is deze op de factuur vermelde omzetbelasting verschuldigd. Juist als, zoals belanghebbende stelt, zij geen belaste prestatie zou hebben verricht, aangezien die verschuldigdheid dan volgt uit artikel 37 Wet OB 1968.2

4.3. Belanghebbende heeft voor het eerst tijdens het onderzoek op de zitting gesteld dat zij een creditfactuur heeft uitgereikt. Die stelling is door de inspecteur betwist. Tegenover deze betwisting heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat voor de onder 4.1 bedoelde factuur een creditfactuur is opgemaakt. Daarmee heeft belanghebbende het verlies van belastinginkomsten niet uitgeschakeld, zodat belanghebbende reeds op grond van artikel 37 Wet OB 1968 de in rekening gebrachte omzetbelasting is verschuldigd.3

4.4. Het beroep van belanghebbende op algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt, omdat in het door belanghebbende aangehaalde arrest HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2599 een geval aan de orde was waarin wel omzetbelasting in rekening was gebracht, die op grond van het gelijkheidsbeginsel niet in rekening gebracht behoefde te worden door begunstigend beleid van de staatssecretaris van Financiën. In die zaak kon de inspecteur zich niet onttrekken aan de gelijke behandeling van gelijke gevallen op grond van het begunstigende beleid door zich te beroepen op artikel 37 Wet OB 1968. Een dergelijk geval doet zich niet voor.

4.5. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord en vraag II behoeft geen beantwoording meer.

Vraag III

4.6. De rechtbank heeft onder 4.10 op goede gronden vraag III ontkennend beantwoord. Dat wat de rechtbank onder 4.10 heeft overwogen moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

Vraag IV

4.7. Aan belanghebbende is op grond van artikel 67f AWR in samenhang met paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst bij beschikking een boete opgelegd van 25% (€ 39.483) van de nageheven omzetbelasting, omdat belanghebbende als gevolg van grove schuld niet of niet tijdig belasting zou hebben voldaan. De opgelegde vergrijpboete is door de rechtbank verminderd met 15% en vastgesteld op € 33.560 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

Cautie

4.8. Belanghebbende heeft als productie 2 bij haar hoger beroepschrift een verslag overgelegd van een gesprek op 30 juni 2017 voor een schuldonderzoek, dat is vermeld onder 2.8. Uit dit verslag blijkt dat het gesprek een onderzoek betrof naar de schuld van belanghebbende met betrekking tot bij het boekenonderzoek geconstateerde onregelmatigheden.

4.9. Gelet op het feit, dat de directeur-enigaandeelhouder van belanghebbende tijdens het gesprek op 30 juni 2017 is verhoord in het kader van het onderzoek naar schuld had hem vooraf moeten worden medegedeeld dat hij niet verplicht was tot antwoorden (had hem de cautie moeten worden gegeven).4 De stelling van de inspecteur tijdens het onderzoek op de zitting dat de cautie niet hoefde te worden gegeven omdat niet over (de feiten voor) een boete is gesproken is, gelet op de inhoud van het verslag en de aanleiding van het gesprek, volstrekt ongeloofwaardig en onverdedigbaar, mede gelet op de aanwezigheid van de boetefraudecöordinator bij dat gesprek en mede gelet op de onder 2.11 vermelde motivering van de boete in het conceptrapport.

4.10. Terzijde merkt het hof op dat het kwalijk is dat het belanghebbende heeft moeten zijn, die (in hoger beroep) het onder 2.8 verslag heeft moeten overleggen omdat de inspecteur dat niet heeft gedaan. Evident is het verslag een op de zaak betrekking hebbend stuk, dat in eerste aanleg al aan de (belasting)rechter had moeten worden overgelegd op grond van artikel 8:42 Awb.

4.11. Bij het onder 2.8 bedoelde gesprek op 30 juni 2017 met belanghebbende is het zwijgrecht van belanghebbende door de inspecteur geschonden. Het hof zal bij de beoordeling van de boete het onder 2.8 vermelde verslag van dit gesprek buiten beschouwing laten.

Grove schuld?

4.12. Het hof stelt voorop dat de aanwezigheid van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan en dat dit begrepen dient te worden als ‘doen blijken’, dat wil zeggen: ‘overtuigend aantonen’.5 Het hof zal derhalve beoordelen of de inspecteur heeft doen blijken dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij met betrekking tot de onder 2.5 vermelde factuur de daarop in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan. Onder grove schuld wordt verstaan de in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Grove schuld van een gemachtigde kan niet aan een belanghebbende worden toegerekend.

4.13. Anders dan de inspecteur in de aankondiging van de boete heeft vermeld is de omstandigheid dat van belanghebbende ‘mag worden verwacht’ dat zij op de hoogte was van het feit dat in rekening gebrachte omzetbelasting diende te worden voldaan en dat belanghebbende ‘had moeten beseffen’ dat er omzetbelasting op aangifte moest worden voldaan geen bewijs dat belanghebbende dit wist respectievelijk heeft beseft.6

4.14. Anders dan de inspecteur in de aankondiging van de boete heeft vermeld is het feit dat belanghebbende heeft nagelaten een suppletie in te dienen geen bewijs voor het grofschuldig niet voldoen van de omzetbelasting ten tijde van de aangifte. Het overtreden van het voorschrift van artikel 67f AWR is een verwijt betreffende een (opzettelijk of) grofschuldig handelen en nalaten ten tijde van het doen van aangiften: de inspecteur moet grove schuld van belanghebbende zelf op die momenten bewijzen.7 Het niet indienen van een suppletie nadat aangifte is gedaan levert derhalve geen bewijs op dat ten tijde van het doen van aangifte over het desbetreffende tijdvak grofschuldig omzetbelasting niet is voldaan.

4.15. Desgevraagd kon de inspecteur tijdens het onderzoek op de zitting niet aangeven door wie de aangifte is gedaan. De inspecteur heeft niet onderzocht wie de aangifte heeft voorbereid en gedaan, en hij heeft evenmin onderzocht of de handelingen van diegene die aangifte heeft gedaan binnen de sfeer van de rechtspersoon zouden zijn gedaan. Voorts kan op basis van het dossier en hetgeen belanghebbende tijdens het onderzoek op de zitting heeft verklaard niet worden uitgesloten dat de aangifte omzetbelasting is gedaan door of met medewerking van het belastingadvieskantoor [kantoor] , wiens eventuele grove schuld niet aan belanghebbende kan worden toegerekend. De inspecteur heeft daarbij niet gesteld, noch is gebleken, dat belanghebbende bij zijn keuze voor (en samenwerking met) zijn belastingadvieskantoor tekort is geschoten.8 Deze twijfel dient in het kader van de boete in het voordeel van belanghebbende te worden uitgelegd.9

4.16. De inspecteur heeft niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast te doen blijken dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij met betrekking tot de onder 2.5 vermelde factuur de daarop in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan.

4.17. Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag V

4.18. Gelet op de ontkennende beantwoording van vraag IV behoeft vraag V geen beantwoording meer.

Tussenconclusie

4.19. De slotsom is dat het gelijk met betrekking tot de naheffingsaanslag aan de zijde van de inspecteur is en met betrekking tot de boete aan de zijde van belanghebbende.

Ten aanzien van het griffierecht

4.20. De inspecteur dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het hof betaalde griffierecht van € 338 respectievelijk € 541 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete worden vernietigd.

Ten aanzien van de kosten van bezwaar en de proceskosten

4.21. Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat zowel het door belanghebbende ingestelde bezwaar, beroep als hoger beroep gegrond is.

4.22. Het hof stelt deze tegemoetkoming voor de behandeling van het bezwaar op 2 (punten)10 x € 296 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 592.

4.23. Het hof stelt deze tegemoetkoming voor de behandeling van het beroep op 2 (punten)11 x € 837 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.674.

4.24. Het hof stelt deze tegemoetkoming voor de behandeling van het hoger beroep op 2 (punten)12 x € 837 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is, € 1.674.

4.25. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Het hof:

• verklaart het hoger beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissing de Minister van Justitie en Veiligheid te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade van € 2.000;
• verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikking bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
• verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep overigens ongegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikking;
• vernietigt de boetebeschikking;
• bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof van, in totaal, € 879‬ vergoedt;
• veroordeelt de inspecteur in de kosten van het bezwaar van € 592;
• veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij de rechtbank en het hof van, in totaal, € 3.348.

De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van E. Royakkers, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. De uitspraak is alleen door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.