Valutaresultaat op dividendvordering terecht tot belastbare winst gerekend

1.1. De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern. Haar functionele valuta is de euro. Op 1 juli 2011 heeft haar Zwitserse deelneming een dividend in natura gedeclareerd in Zwitserse francs ad CHF 104 miljoen te haren gunste, bestaande uit een vordering in Amerikaanse dollars van de Zwitserse deelneming op een te Bermuda gevestigde groepsvennootschap. Die US$-vordering is op 4 augustus 2011 aan de belanghebbende gecedeerd en was toen kennelijk eveneens CHF 104 waard. De uitkering paste in een debt payoff plan van de groep, gericht op eliminatie van $ 1,4 miljard aan groepsleningen. De belanghebbende heeft de op 4 augustus 2011 door haar Zwitserse deelneming aan haar gecedeerde vordering op dezelfde dag dooruitgedeeld aan haar in de VS gevestigde moedervennootschap.

1.2. Op belanghebbendes in CHF luidende dividendvordering op haar Zwitserse dochter deed zich tussen 1 juli en 4 augustus 2011 in euros een positief valutaresultaat ad circa € 10 miljoen voor. De Inspecteur heeft dat resultaat als belastbare winst aangemerkt.

1.3. In geschil is de belastbaarheid van dat valutaresultaat, met name of de belanghebbende op 1 juli 2011 al een dividendvordering moest activeren. Als dat het geval is, stelt de belanghebbende subsidiair dat zij op dezelfde datum in euro’s een even grote schuld moest passiveren, nl. haar dooruitdelingsverplichting jegens haar moeder, zodat zich fiscaalrechtelijk per saldo geen valutaresultaat te haren gunste of laste heeft voorgedaan.

1.4. Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende met de dividenddeclaratie door haar Zwitserse dochter een dividendvordering verkreeg en dat niet is gesteld of gebleken dat de Bermuda-vordering niet ook al op 1 juli 2011 aan haar had kunnen worden gecedeerd door haar dochter. Haar beroep op HR BNB 1977/162 faalt dan bij gebrek aan grond voor het aannemen van een ander moment van ontstaan van haar dividendvordering. Evenmin is aannemelijk geworden dat betaling van het dividend onzeker was of dat de dividendvordering ten tijde van de dividenddeclaratie een lagere dan nominale waarde had (HR BNB 1988/232 r.o. 4.2). Dat het belanghebbendes bedoeling juist was om een koersresultaat op het door uit te delen dividend te vermijden, betekent niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Op 1 juli 2011 had de belanghebbende nog geen schuld aan haar aandeelhouder. Passivering van een schuld is pas mogelijk als objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat (HR BNB 1985/12). Belanghebbendes verplichting tot dooruitdeling kon dus pas op 4 augustus 2011 worden gepassiveerd, toen een dividendschuld ontstond door belanghebbendes eigen dividenddeclaratie.

1.5. In cassatie beroept de belanghebbende zich op HR BNB 1988/232 ten betoge dat goed koopmansgebruik toestaat dat zij een dividendvordering pas op het moment van betaalbestelling van het dividend activeert. Het Hof heeft haars inziens ten onrechte het moment van betaalbaarstelling niet vastgesteld, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting verraadt. Subsidiair betoogt zij dat bij de fiscale winstbepaling, met name bij de passivering van haar dooruitdelingsschuld niet de juridische werkelijkheid, maar de economische werkelijkheid leidend is, en die is dat het dividend economisch niet tot haar vermogen heeft behoord maar meteen doorstroomde naar boven en dat dat ook steeds de bedoeling van alle betrokkenen is geweest, hetgeen het Hof ten onrechte heeft veronachtzaamd.

1.6. Voor het bestaan van een vordering is opeisbaarheid (betaalbaarstelling) niet relevant. Ook een nog niet opeisbare vordering is een vordering. Dat opeisbaarheid lang op zich kan laten wachten, is alleen relevant voor de waardering van de vordering bij twijfel aan de liquiditeit of solvabiliteit van de debiteur. Civielrechtelijk ontstaat de dividendvordering op het moment waarop het dividend wordt gedeclareerd - volgens sommige civielrechtelijke auteurs zelfs al eerder - ook al wordt het pas later opeisbaar (betaalbaar gesteld). Ik zie niet in dat de strekking van de fiscale winstbepalingsregels ertoe zou nopen op dit punt van het civiele recht af te wijken. Integendeel: zou de dividendvordering pas later worden geactiveerd, dan zou het valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hetgeen niet strookt met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, die economische dubbele heffing over dezelfde vennootschapswinst wil voorkomen. Daarvan is bij een valutaresultaat op een dividendvordering per definitie geen sprake. Enig valutaresultaat bestaat immers niet in de boekhouding van de Zwitserse deelneming.

1.7. Een complicatie in onze zaak is wel dat de belanghebbende kennelijk ook in CHF heeft door-uitgedeeld tot hetzelfde CHF-bedrag als dat waarin haar eigen dividendvordering luidde, zodat zij economisch inderdaad niet de (valuta)winst behaald lijkt te hebben waarvoor zij nu belast wordt. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, haar dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk.

1.8. In HR BNB 1988/232 overwoog u in een zaak waarin declaratie en betaalbaarstelling temporeel samenvielen dat de dividendvordering op dat moment moet worden geactiveerd, tenzij onzeker is of het dividend daadwerkelijk zal worden betaald. Dat arrest zegt niet dat met activering kan worden gewacht tot betaalbaarstelling. De zaak betrof een meteen opeisbaar dividend dat louter op verzoek van de uitkerende vennootschap pas (veel) later werd betaald.

1.9. Belanghebbendes klacht dat het Hof het tijdstip van betaalbaarstelling niet heeft vastgesteld, lijkt mij zonder voorwerp, nu opeisbaarheid niet relevant is voor het ontstaan en bestaan van een vordering en daarmee evenmin voor het moment van activering. ‘s Hofs oordeel dat de dividendvordering aanstonds op 1 juli 2011 moest worden geactiveerd is rechtens juist en voor zover feitelijk voldoende gemotiveerd.

1.10. Evenmin treft mijns inziens doel belanghebbendes subsidiaire stelling dat zij dan op 1 juli 2011 een even grote dooruitdelingsschuld kon passiveren. Volgens HR BNB 1985/1 is voor passivering beslissend of objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting tot betaling bestaat. De belanghebbende heeft het door haar (door) uit te delen dividend pas op 4 augustus 2011 gedeclareerd bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders. Pas op die datum ontstond voor haar een juridisch afdwingbare verplichting jegens haar aandeelhouder(s). Van valutaire samenhang tussen beide dividenddeclaraties blijkt niet uit de relevante vennootschappelijke besluiten en het stond de feitenrechter vrij om aan voornemens weergegeven in e-mails en aan bedoelingen in een achteraf opgestelde verklaring geen betekenis te hechten als die voornemens en bedoelingen niet juridisch verplichtend zijn uitgevoerd.

1.11. Ik merk op dat als het Zwitserse besluit tot dividenddeclaratie wél – al dan niet gedetailleerd – verwezen had naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dat niets uitgemaakt zou hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen , al dan niet door beide dividenddeclaraties op hetzelfde tijdstip te laten vallen.

1.12. Een voorziening, zoals gesuggereerd in de literatuur, behoort mijns inziens evenmin tot de mogelijkheden. Een voorgenomen dividenduitkering is immers geen winstbepalende toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat een voorziening daarvoor is uitgesloten, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividend-vordering op 1 juli 2011 nu juist niet viel te voorzien, zodat de vereiste ‘redelijke mate van zekerheid’ ontbrak, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belasting-schulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien.

1.13. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren

2. De feiten

2.1. De belanghebbende is in Nederland gevestigd en onderdeel van een internationaal concern. Haar enige aandeelhouder is [A] Corporation ( [A Corp] ), gevestigd in de VS. De belanghebbende houdt alle aandelen in [B] Sàrl ( [B Sàrl] ). [A Corp] heeft een Debt Payoff Plan opgesteld om schuldposities ad in totaal $ 1,4 miljard binnen het concern af te bouwen.

2.2. De algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van [B Sàrl] heeft op 1 juli 2011 besloten om een US$-vordering op [C] Ltd te Bermuda ( [C] ) als dividend in CHF uit te keren aan de belanghebbende. De vordering op [C] is echter pas op 4 augustus 2011 door [B Sàrl] aan de belanghebbende gecedeerd. Op 4 augustus 2011 hebben belanghebbendes bestuur en a.v.a. besloten een interimdividend ad CHF 104 miljoen (de US$-vordering op [C] ) aan [A Corp] uit te keren. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, haar dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk. Niet in geschil is dat naar Zwitsers recht het dividend ad CHF 104 miljoen door [B Sàrl] onvoorwaardelijk op 1 juli 201 is gedeclareerd (zie r.o. 5.3.1 Hof).

2.3. De belanghebbende doet aangifte in euro’s. Zij heeft zowel de ontvangst als de dooruitdeling van de Bermuda-vordering naar de CHF/EUR-koers van 4 augustus 2011 geboekt. Die koers was CHF 1 = EUR 0,9176837, tegen CHF 1 = EUR 0,81519524 op 1 juli 2011. De Inspecteur meent dat de belanghebbende een belastbaar valutaresultaat ad € 10.658.807 heeft genoten op haar dividendvordering op [B Sàrl] , nu de CHF-EUR koers op 1 juli 2011 lager was dan op 4 augustus 2011. De inspecteur heeft nagevorderd over dit valutaresultaat, dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.

2.4. E-mails tussen werknemers van het [D] -concern tonen aan dat het de bedoeling was om belanghebbendes ontvangst van het dividend en haar dooruitdeling ervan op dezelfde dag te laten vallen om een mogelijk valutaresultaat te beperken. Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen:

Een e-mail van 22 juli 2011 van de senior paralegal van [A Corp] aan een bestuurder van [A Corp] vermeldt verder (zie r.o. 2.3 Hof):

2.5. Een notariële akte van 1 juli 2020 vermeldt als verklaring namens belanghebbende, [B Sàrl] en [A Corp] onder meer het volgende (zie r.o. 2.5 Hof):

3. Het geschil bij de feitenrechters

Het geschil

3.1. In geschil is of de belanghebbende het koersresultaat heeft genoten, met name of zij al op 1 juli verplicht was tot activeren van een dividendvordering. Niet in geschil is de hoogte van het valutaresultaat. De belanghebbende meent dat fiscaalrechtelijk pas een te activeren dividendvordering is ontstaan op 4 augustus 2011, toen de Bermuda-vordering haar werd gecedeerd door haar dochter; mocht op 1 juli 2011 al een te activeren dividendvordering zijn ontstaan, dan stond daar volgens de belanghebbende fiscaalrechtelijk op die datum al een even grote schuld aan haar moeder ( [A Corp] ) tegenover uit hoofde van haar verplichting tot dooruitdeling van de Bermuda-vordering.

De standpunten van de partijen

3.2. De belanghebbende stelt dat het moment van declaratie van een dividend en de betaalbaarstelling ervan in de regel samenvallen en dat daarmee op hetzelfde moment ook een afdwingbare/opeisbare dividendvordering ontstaat. Uit de arresten HR BNB 1977/1621 en HR BNB 1988/2322 kan volgens de belanghebbende echter worden opgemaakt dat de dividendvordering fiscaalrechtelijk pas ontstaat bij betaalbaarstelling. Het geval waarin zich zodanige belemmeringen voordoen bij de betaling van het dividend dat daardoor onzeker is of en wanneer het dividend betaald zal worden, is volgens de belanghebbende slechts een voorbeeld van een situatie waarin de dividendvordering later dan bij declaratie ontstaat. Zij betoogt dat fiscaalrechtelijk een dividendvordering pas ontstaat, althans pas geactiveerd hoeft te worden bij opeisbaarheid. Zij verwijst naar publicaties van Bobeldijk in WFR 2015/13303 (zie 7.4 hieronder) en Bruins Slot in WFR 2016/204 (zie 7.5 hieronder).

3.3. De belanghebbende betoogt dat haar dividendvordering op [B Sàrl] pas op 4 augustus 2011 afdwingbaar werd door de schriftelijke vastlegging van het besluit tot dooruitdeling aan [A Corp] . Het dividendbesluit van [B Sàrl] van 1 juli 2011 zegt niets over het moment van betaalbaarstelling van het dividend. Dat pas op 4 augustus 2011 kon worden overgegaan tot dividenduitkering, wordt verklaard doordat nog enige besluiten en juridische stappen moesten worden genomen, zekerheid over (niet-)inhouding moest worden verkregen van de Zwitserse belastingautoriteiten en enige andere fiscale formaliteiten in acht moesten worden genomen. Uit Hof V-N 2017/57.85 volgt volgens de belanghebbende dat bij de bepaling van het moment van betaalbaarstelling van een dividend rekening moet worden gehouden met de bedoelingen van partijen. Uit het debt payoff plan en daarbij horende documenten blijkt dat het de bedoeling van het [D] -concern was om de dividenden op dezelfde datum uit te doen keren, onder meer juist om valutaresultaten te voorkomen.

3.4. Subsidiair betoogt de belanghebbende dat als op 1 juli 2011 al wel een afdwingbare dividendvordering is ontstaan, op diezelfde dag ook een daarmee corresponderende dooruitdelingschuld is ontstaan, gelet op de samenhang tussen beide dividenduitkeringen zoals die blijkt uit het Debt Payoff Plan en die ertoe leidt dat het valutaresultaat dan fiscaalrechtelijk geacht moet worden voor 100% hedged te zijn en dus weg te vallen.

3.5. De Inspecteur meent dat uit HR BNB 1955/1296 en HR BNB 1977/1627 juist volgt dat goed koopmansgebruik ertoe verplicht een dividendvordering te activeren op het moment van dividenddeclaratie. In casu heeft de a.v.a. van [B Sàrl] het dividend in natura op 1 juli 2011 vastgesteld zonder betalings- of andere voorwaarden, zodat de waarde van de Bermuda-vordering op dat moment tot belanghebbendes vermogen ging behoren. Betaalbaarstelling en declaratie vallen zijns inziens in de regel samen, tenzij het dividendbesluit uitdrukkelijk anders bepaalt. Het debt payoff plan zegt niets over de tijdstippen waarop vorderingen en schulden ontstaan en kan ook geen vorderingen of schulden in het leven roepen. De bevoegdheid om die tijdstippen te bepalen berust bij de aandeelhoudersvergaderingen van de uitkerende vennootschappen. De dividendbesluiten verwijzen overigens ook niet naar enig debt payoff plan. Een dividend dat de belanghebbende pas op 4 augustus 2011 declareerde, kan zij volgens de Inspecteur onmogelijk al op 1 juli 2011 aan [A Corp] schuldig zijn.

De Rechtbank Noord-Holland 8

3.6. Volgens de Rechtbank biedt goed koopmansgebruik belastingplichtigen niet de keuze op welk tijdstip zij deelnemingsdividenden verantwoorden omdat dat ongewenste gevolgen zou hebben voor de bepaling van de omvang van vrij te stellen deelnemingsvoordelen. De Rechtbank verwijst naar r.o. 2.4.3 in HR BNB 2016/109. Beletselen voor de betaling van een dividend - die volgens HR BNB 1988/23210 een uitzondering kunnen rechtvaardigen op de hoofdregel dat een dividendvordering moet worden verantwoord op het moment dat het recht op dividend ontstaat - zijn in casu gesteld noch gebleken. De rechtbank acht de intenties volgende uit het debt payoff plan niet relevant, nu het gaat om de vraag of de juiste stappen zijn genomen om die intenties te verwezenlijken, en dat is niet het geval. Op 1 juli 2011 is belanghebbendes dividendvordering ontstaan, zodat een valutaresultaat is ontstaan in de periode tussen de Zwitserse dividenddeclaratie en de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende op 4 augustus 2011.

3.7. De Rechtbank heeft ook belanghebbendes subsidiaire standpunt verworpen. Voor passivering van een schuld is vereist dat objectief bezien een afdwingbare verplichting bestond. Dat was pas het geval op 4 augustus 2011, toen belanghebbendes a.v.a. besloot tot dooruitdeling. Haar subjectieve inzicht kan alleen relevant zijn bij de waardering van die verplichting (HR BNB 1985/1,11 r.o. 4.2). Anders dan voor een voorziening voor toekomstige bedrijfsuitgaven is voor passivering van een dividendschuld onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de dividenddeclaratie zich zal voordoen.

3.8. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het hogere beroep op het Gerechtshof Amsterdam 12

3.9. De belanghebbende voert in hoger beroep wezenlijk dezelfde argumenten aan als bij de Rechtbank. Zij benadrukt dat (i) het om een dividend in natura ging en dat [B Sàrl] met de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende moest wachten op goedkeuring van de Zwitserse fiscus om inhouding van Zwitserse dividendbelasting achterwege te laten, (ii) de belanghebbende in de VS checked is door [A Corp] , waardoor zij aldaar fiscaal een disregarded entity (transparant) is en de dividendvordering vanuit het perspectief van [A Corp] dus meteen in één hand bij [A Corp] kwam en (iii) uit het document “ [A] Debt Structure Planning” (bijlage 6 bij het beroepschrift in eerste aanleg) blijkt wat de bedoeling was met betrekking tot de timing van de dividenduitdelingen. De belanghebbende betoogt daaromtrent:

3.10. De Inspecteur herhaalt dat volgens vaste rechtspraak een dividendvordering ontstaat op het moment waarop het bevoegde orgaan onvoorwaardelijk tot uitkering besluit. Op dat moment is de Bermuda-vordering tot belanghebbendes vermogen gaan behoren. Voor Nederlandse fiscale doeleinden is niet relevant of zij vanuit Amerikaans-fiscaalrechtelijk perspectief al dan niet checked en daarmee transparant is, nu het om belanghebbendes dividendvordering op haar Zwitserse dochter gaat. De bedoelingen van het debt payoff plan en de [A] debt structure planning zijn niet in enige vorm kenbaar uit het dividendbesluit of andere bestuurs- of a.v.a.-besluiten van de belanghebbende. Er is geen reden om een andere partijbedoeling aan te nemen dan de bedoeling blijkende uit het dividendbesluit. Met de Rechtbank meent de Inspecteur dat niet een mogelijke intentie tot een bepaalde timing relevant is, maar alleen de feitelijk genomen stappen, die meebrengen dat de belanghebbende op 1 juli 2011 een afdwingbare dividendvordering op [B Sàrl] verkreeg.

3.11. Het Hof is van oordeel dat de dividendvordering op de Zwitserse dochter op het moment van het Zwitserse dividendbesluit (1 juli 2011) tot belanghebbendes vermogen is gaan behoren en dat haar plicht tot dooruitdeling aan [A Corp] pas op 4 augustus 2011 is ontstaan door een besluit van belanghebbendes a.v.a. Niet gesteld of gebleken is dat de vordering op [C] niet al op 1 juli 2011 had kunnen worden gecedeerd, zodat HR BNB 1977/16213 niet noopt tot het aannemen van een later moment van activering van de dividendvordering. Evenmin is aannemelijk geworden dat de betaling van het dividend onzeker was of dat belanghebbendes dividendvordering op het moment van declaratie een lagere dan nominale waarde had (HR BNB 1988/232, r.o. 4.2). Dat het de bedoeling was om koersrisico’s juist te vermijden, impliceert niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Met de Rechtbank meent het Hof dat op 1 juli 2011 nog geen schuld aan [A Corp] ontstond. Voor passivering van een schuld is vereist dat objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting bestaat (HR BNB 1985/12). Dit is anders dan bij een voorziening, voor het aftrekbaar treffen waarvan een redelijk mate van zekerheid dat de uitgave zich zal voordoen voldoende is. De afdwingbare verplichting tot dooruitdeling ontstond pas op 4 augustus 2011.

3.12. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

4. Het geding in cassatie

4.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2. De belanghebbende stelt één middel voor waarin ik twee onderdelen onderken:

(i) Volgens de belanghebbende heeft het Hof het recht geschonden door te verzuimen te onderzoeken of het op 1 juli 2011 door haar dochter gedeclareerde dividend ook op die datum betaalbaar is gesteld, nu het volgens de belanghebbende rechtens pas de betaalbaarstelling is die tot activering noopt; volgens haar volgt uit HR BNB 1988/232 dat goed koopmansgebruik toestaat dat een dividendvordering pas bij betaalbaarstelling wordt geactiveerd.

4.3. ((ii) Subsidiair herhaalt zij dat als reeds op 1 juli 2011 een dividendvordering geactiveerd zou hebben moeten worden, er op die datum een even grote schuld aan [A Corp] gepassiveerd had moeten worden in verband met haar dooruitdelingsverplichting. Die verplichting was weliswaar juridisch nog niet ontstaan, maar dat acht zij niet beslissend, nu bij de fiscale winstbepaling de economische realiteit leidend moet zijn. Zij herhaalt dat alle betrokkenen beoogden ontvangst en dooruitdeling op één dag te doen geschieden, juist om valutaresultaat te voorkomen, en dat die bedoeling wel degelijk relevant is, nu zij daardoor in economische zin nooit over de dividendvordering heeft beschikt. Zij acht ‘s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd omdat zij onbegrijpelijk acht dat het Hof geen of onvoldoende betekenis heeft gehecht aan de bedoeling van de partijen zoals die blijkt uit contemporaine e-mails en een later opgestelde notariële akte.

4.4. De Staatssecretaris onderschrijft ‘s Hofs oordeel, nu vast staat dat de belanghebbende op 1 juli 2011 een onvoorwaardelijk recht op het dividend verkreeg. Belanghebbendes kennelijke stelling dat de twee dividenddeclaraties zodanig samenhingen dat zij fiscaalrechtelijk in samenhang moeten worden beschouwd, acht hij onjuist omdat de relevante besluiten geen dergelijke samenhang inhouden en er geen reden is om af te wijken van die juridische werkelijkheid, nu de belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan aan de civielrechtelijke werkelijkheid zou moeten worden voorbijgegaan bij de fiscale rechtsvinding.

5. De commentaren op de uitspraken van de feitenrechters

5.1. Bobeldijk becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank in NLF 2020/1168 als volgt:

5.2. Schouten schreef bij de Rechtbankuitspraak onder meer het volgende in NTFR 2020/2113:

5.3. De redactie van FutD 2020/1496 schreef:

5.4. Van Gijlswijk heeft de Hofuitspraak in NLF 2021/1763 onder meer als volgt becommentarieerd:

5.5. Bruins Slot schreef in NTFR 2021/3507 onder meer het volgende bij de Hofuitspraak:

6. Rechtspraak

6.1. HR BNB 1977/16214 betrof een BV ten gunste waarvan dividend in Italiaanse lire werd gedeclareerd door haar Italiaanse deelneming, in 1969/1970 in guldens f 156.596 en in 1972/1973 in guldens f 304.500. Bij de uitbetaling van het laatste dividend ontving de belanghebbende als gevolg van koersdaling van de lire slechts f 295.080, dus f 9.420 minder dan de waarde op het moment van declaratie. Het Hof achtte dat verlies vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De belanghebbende stelde in cassatie dat het om een verlies op een vordering ging die geen verband meer met de deelneming hield en daarom tot haar belaste winst moest worden gerekend Zij betoogde:

U overwoog:

In deze zaak viel de declaratie temporeel samen met de betaalbaarstelling samen, zodat er mijns inziens niets uit afgeleid kan worden voor het geval die momenten niet samenvallen. Duidelijk is slechts dat de dividendvordering zich door de declaratie losmaakt van de vrijgestelde deelnemingssfeer en resultaten erop niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

6.2. Ook HR BNB 1988/23215 betrof een valutaresultaat op een dividendvordering. In december 1979 had een Amerikaanse deelneming van de belanghebbende een dividend in US dollars gedeclareerd. Op verzoek van de deelneming, die een tekort aan liquide middelen had totdat de boorinstallaties van haar dochter verkocht zouden zijn, werd het dividend pas in december 1980 betaald. Tot dat moment had belanghebbende onvoldoende liquide middelen. Het uitstel van de betaling van het dividend tot eind 1980 resulteerde in een koerswinst op belanghebbendes dividendvordering ad f 4.190.000. Zij betoogde:

U volgde dit betoog niet:

6.3. Ook in deze zaak vielen declaratie en betaalbaarstelling temporeel samen en moest de dividendvordering dus bij declaratie worden geactiveerd, nu niet bleek van betalings-beletselen die onzeker maakten of het dividend daadwerkelijk betaald zou worden.

6.4. Het Hof ‘s Gravenhage moest in 2000 oordelen over de vraag op welk moment dividend-belasting moet worden ingehouden op een gedeclareerd dividend. Hij overwoog als volgt:16

6.5. De uitspraak van het Hof Amsterdam van 21 maart 201717 betrof een belanghebbende die meer dan 99% hield in een vennootschap gevestigd in Kazachstan. Op 22 april 2010 besloot de a.v.a. van deze vennootschap tot uitkering van een dividend in Kazachse tenge . Op dezelfde vergadering werd besloten tot herstructurering van de schulden door verrekening met het dividend. Op 20 mei 2010 werd die herstructurering en die verrekening juridisch vastgesteld. In geschil was of op de belanghebbende op 22 april of op 20 mei 2010 een dividendvordering had verkregen. Het Hof overwoog als volgt:

Tegen deze uitspraak is geen cassatieberoep ingesteld.

7. Literatuur

7.1. Het geschil gaat over het moment van ontstaan, althans verplichte activering van een dividendvordering voor de winstbepaling van een vennootschapsbelastingplichtige dividend-gerechtigde. Dat moment moet onderscheiden worden van het heffingsmoment in de dividendbelasting, dat voor de Nederlandse dividendbelasting door art. 7(3) Wet Divb wordt bepaald op het moment van ‘ter beschikking stellen’ van de opbrengst van aandelen. De Nederlandse dividendbelasting is in casu niet relevant omdat het niet om de voorheffing (de inhouding van dividendbelasting) gaat maar om de eindheffing (de vennootschapsbelasting) ten laste van de dividendgerechtigde. Voor zover in casu sprake zou zijn van een voorheffing (maar kennelijk is door de Zwitserse dochter juist geen dividendbelasting ingehouden), kan die in casu alleen van belang zijn in het kader van de verrekening ervan met de eindheffing bij de belanghebbende, die echter de deelnemingsvrijstelling geniet, zodat van verrekening geen sprake kan zijn. Volledigheidshalve ga ik niettemin ook in op het heffingsmoment voor de dividendbelasting, dat af kan wijken van het dividendverantwoordingsmoment in de eindheffing, in casu de vennootschapsbelasting.

7.2. Marres/Wattel18 schreven het volgende over het heffingsmoment voor de dividendbelasting:

7.3. Dan nu het verantwoordingsmoment voor de vennootschapsbelasting, dat dus idealiter samenvalt met het heffingsmoment voor de dividendbelasting, wat echter niet steeds het geval is omdat de dividenddeclaratie en de terbeschikkingstelling van het dividend temporeel niet hoeven samen te vallen. Als het om een buitenlandse dividendbelasting gaat, kan uiteraard te meer sprake zijn van dispariteit tussen het buitenlandse voorheffingmoment en het inlandse belastbaarheidsmoment in de eindheffing.

7.4. Bobeldijk28 noemt voor de vennootschapsbelasting vier momenten waarop fiscaalrechtelijk een te activeren dividendvordering aangenomen zou kunnen worden: (i) het moment waarop de winst van de uitdelende vennootschap wordt vastgesteld, (ii) het moment waarop het dividend door die vennootschap wordt gedeclareerd, (iii) het moment waarop het dividend betaalbaar/opeisbaar wordt en (iv) het moment van feitelijke dividendbetaling. Hij constateert dat civielrechtelijk de dividendvordering ontstaat bij declaratie, maar pas opeisbaar is bij betaalbaarstelling. Voor de dividendbelasting wijst hij op het genoemde art. 7(3) Wet Divb en de in 6.4 hierboven geciteerde uitspraak van het Hof Den Haag.29 Ook hij concludeert dat voor het moment van inhouding van dividendbelasting niet het civiele recht - de declaratie - beslissend is, maar de betaalbaarstelling omdat pas op dat moment het dividend vorderbaar en inbaar wordt. Verwijzend naar het bovenstaande citaat van Marres en Wattel acht hij de aansluiting bij het genietingsmoment voor de inkomstenbelasting passend bij het karakter van een voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Hij wijst ook op HR BNB 1994/21730 (Britse market maker die ná declaratie maar vóór betaalbaarstelling enige dividendbewijzen Koninklijke Olie had gekocht en na uitbetaling de dividendbelasting deels terugvroeg onder het Verdrag met het VK), waaruit eveneens volgt dat voor de dividendbelasting de betaalbaarstelling - dus niet de declaratie - het inhoudingsmoment bepaalt omdat op dat moment beoordeeld moet worden wie uiteindelijk gerechtigde is. Bobeldijk gaat vervolgens in op het moment van ontstaan, althans activering, van dividendvorderingen voor de vennootschapsbelasting in verband met de vraag in hoeverre valutaresultaten op een dividendvordering in de belaste winst van de dividendgerechtigde vallen, zulks aan de hand van HR BNB 1977/162 (valutaverlies op dividendvordering aftrekbaar; zie 6.1 hierboven) en HR BNB 1988/232 (valutawinst op dividendvordering belastbaar; zie 6.2 hierboven). Hij becommentarieert die twee arresten als volgt:

Het is opvallend dat de Hoge Raad in BNB 1977/162 spreekt over het “vastgestelde dividend” alsmede over het tijdstip van toekenning. Dit wijst erop dat op het moment van declaratie van het dividend de vordering moet worden geactiveerd.32 In BNB 1988/232 overweegt de Hoge Raad echter in rechtsoverweging 4.2 dat belanghebbende naar goed koopmansgebruik gehouden is het betaalbaar gestelde dividend te activeren. De vraag is echter hoe bewust die woordkeuze is, gegeven het feit dat in rechtsoverweging 4.1 “betaalbaar gesteld dividend” en “gedeclareerd dividend” door elkaar worden gebruikt en het feit dat in BNB 1977/162 over “vaststelling” en “toekenning” werd gesproken.

In de vakliteratuur overheerst sinds BNB 1988/232 —– als ik het goed zie — de mening dat betaalbaarstelling het moment is waarop de dividendvordering moet worden geactiveerd, overigens zonder dat dit verder wordt onderbouwd.33 Slot betoogt in zijn noot onder BNB 1988/232 dat waardering van de vordering moet geschieden per datum betaalbaarstelling, omdat de aandeelhouder niet meer en ook niet minder hoeft te vorderen dan de waarde die het dividend op dat tijdstip heeft. Dat argument overtuigt mijns inziens niet. De algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot een dividenduitkering en besluit eveneens per welke datum het dividend betaalbaar is. Een vergelijking kan gemaakt worden met een (kortdurende) lening waarbij pas op aflossingsdatum een opeisbare vordering ontstaat. Bovendien zal in een deelnemingsverhouding de aandeelhouder zelf veelal in staat zijn de datum van betaalbaarstelling te bepalen.”

Bobeldijk concludeert mede op basis van deze rechtspraak dat de dividendgerechtigde mogelijk goedkoopmannelijke vrijheid heeft om te activeren ofwel op het declaratiemoment, ofwel het betaalbaarstellingsmoment, maar dat vanuit het perspectief van de totale winstbepaling keuzevrijheid niet aangewezen lijkt en dat op basis van de besproken arresten dan activering op declaratiedatum het meest voor de hand ligt. De deels andersluidende literatuur die Bobeldijk noemt (zie mijn voetnoot 33), biedt geen argumenten voor het ingenomen standpunt en laat ik daarom buiten bespreking.

7.5. Bruin Slot34 heeft als volgt gereageerd op de boven geciteerde publicatie van Bobeldijk:

7.6. Bobeldijk heeft daarbij het volgende naschrift geplaatst:35

7.7. Martens36 meent op basis van de boven besproken rechtspraak dat - behoudens binnen de deelnemingssfeer liggende uitzonderingsgevallen - een dividendvordering ontstaat en de belaste-winstsfeer van de gerechtigde betreedt op het moment van declaratie door de uitdelende vennootschap:

8. Het ontstaan van een dividendvordering volgens het burgerlijke recht

8.1. Civielrechtelijk ontstaat een dividendvordering bij declaratie van het dividend door het vennootschappelijke orgaan dat bevoegd is tot vaststelling en bestemming van de vennootschappelijke winst, tenzij uit de statuten van de vennootschap anders voortvloeit, hetgeen doorgaans niet het geval is. Volgens Schuijling41 is een aldus ontstane dividendvordering in de regel meteen opeisbaar, maar doet haar opeisbaarheid niet ter zake voor de vraag of een dividendvordering bestaat:

8.2. Rongen45 meent dat zelfs aangenomen kan worden dat een in omvang nog onbepaalde dividendvordering al ontstaat op het moment van emissie van het aandeel dat in de toekomst (hopelijk) vrucht zal dragen:

8.3. Ik zie geen aanleiding in doel en strekking van de belastingwet om fiscaalrechtelijk af te wijken van het burgerlijke recht. Civielrechtelijk en ook fiscaalrechtelijk is mijns inziens de regel dat voor de plicht tot activeren van een vordering dier (nog niet)opeisbaarheid niet ter zake doet. Uiteraard moet de vordering wel bepaald of bepaalbaar zijn om haar te kunnen passiveren, zodat een declaratiebesluit vereist is voor activering; ik neem aan dat dat ook voor het civiele jaarrekeningenrecht geldt en dat de bovenstaande fundamentele opvatting van Rongen geen weerklank heeft gevonden in het jaarrekeningenrecht. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de schuldenaar, die de corresponderende schuld moet passiveren ongeacht of die al opeisbaar is. Hoogstens kan de (nog niet)opeisbaarheid een rol spelen bij de waardering van de vordering; de schuldenaar zal overigens zelden kunnen afboeken op zijn verplichting, hoe slecht zijn solvabiliteit er ook voor staat: dat hij mogelijk niet kan betalen, neemt zijn betalingsverplichting immers niet weg.

9. Beoordeling van de primaire klacht (het activeringsmoment)

9.1. Deze zaak biedt u de gelegenheid om de door de literatuur gewenste duidelijkheid voor de praktijk te geven ter zake van het (uiterlijke) moment van (verplichte) activering van een dividendvordering. Ik ga ervan uit dat de keuze beperkt is tot twee momenten - declaratie of betaalbaarstelling - dus dat u niet auf eigene Faust vereenvoudigingsvoorschriften zult willen stellen zoals voorgestaan door Bruins Slot, die wetgeving inhouden.

9.2. Kiest u met de feitenrechters voor aansluiting bij het civiele recht en daarmee voor het declaratiemoment, dan heeft belanghebbendes klacht dat het Hof het betaalbaarstellings-moment niet heeft onderzocht geen voorwerp omdat betaalbaarstelling alsdan niet ter zake doet.

9.3. Anders dan de belanghebbende, maak ik uit HR BNB 1988/232 niet op dat activering uitgesteld kan worden totdat een gedeclareerd dividend ook betaalbaar is gesteld. In die zaak vielen declaratie en betaalbaarstelling immers temporeel samen, zodat er geen kwestie was en u er dus ook niets over gezegd heeft.

9.4. De vraag of een vordering al dan niet al opeisbaar is, doet niet ter zake voor de vraag of die vordering tot het vermogen van de schuldeiser behoort. Ook nog niet opeisbare vorderingen zijn bezittingen, in beginsel ter waarde van hun nominale waarde, die dus geactiveerd moeten worden. Ik zie niet in waarom dat anders zou zijn bij dividendvorderingen, behalve in het door u in HR BNB 1988/232 (zie 6.2 hierboven) benoemde geval van betalingsbeletselen die onzeker maken of het dividend überhaupt betaald zal worden en die er kennelijk op neerkomen dat een voorzichtige koopman er redelijkerwijs vanuit kan gaan dat de vordering nauwelijks verkoop- of verpandbaar is.

9.5. Nu opeisbaarheid niet ter zake doet voor de vraag of geactiveerd moet worden, strandt belanghebbendes primaire klacht mijns inziens: het moment van betaalbaarstelling doet niet ter zake. Het Hof heeft vastgesteld dat de dividendvordering is ontstaan op 1 juli 2011 en dat serieuze betalingsbeletselen niet aannemelijk zijn geworden. Dat oordeel is rechtskundig juist en vertoont geen motiveringsgebrek.

9.6. Mijns inziens doet dus niet ter zake of uit e-mails, dividendbesluiten, debt payoff plans of andere documenten volgt dat bedoeld zou zijn om het dividend pas later dan op 1 juli 2011 betaalbaar te stellen.

9.7. Evenmin doen dan nog ter zake belanghebbendes bezwaren tegen de door het Hof onder de feiten overgenomen r.o. 17 van de Rechtbank inhoudende dat goed koopmansgebruik belastingplichtigen niet de ruimte biedt om het activeringstijdstip van een dividendvordering zelf te bepalen. Die overweging acht ik overigens juist, mits men voor ‘goed koopmansgebruik’ leest ‘het totale winstbegrip’ of ‘doel en strekking van de objectieve deelnemingsvrijstelling’. Een valutaresultaat op een dividendvordering kan per definitie niet zowel bij de uitkeerder als bij de ontvanger belast zijn, zodat het probleem van economische dubbele belasting zich niet kan voordoen.

10. Beoordeling van de subsidiaire klacht (corresponderende dividendschuld en motiveringsgebrek)

10.1. Volgens het Hof volgt uit geen enkel bewijsmiddel dat belanghebbendes kennelijke wens om koersrisico te vermijden daadwerkelijk juridisch is geëffectueerd. Het Hof heeft zich op dat punt aangesloten bij de overwegingen van de Rechtbank die onder verwijzing naar HR BNB 1985/1 overwoog dat voor passivering van een schuld vereist is dat objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat en dat het subjectieve inzicht van de ondernemer pas aan de orde kan komen bij de waardering van de verplichting.

10.2. In de genoemde zaak HR BNB 1985/150 overwoog u als volgt:

Ik meen dat belanghebbendes subsidiaire klacht hierop strandt. ‘s Hofs waardering van de bewijsmiddelen kan in cassatie slechts beperkt getoetst worden en die waardering is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk. Dat interne e-mails een bepaalde groepsbedoeling tonen, zegt geenszins dat die bedoeling juridisch relevant is uitgevoerd. Het Hof kon, gezien de inhoud van de relevante a.v.a.-besluiten, zonder enig motiveringsgebrek oordelen dat die besluiten niets van die bedoeling laten zien. Het stond hem vrij om aan een achteraf opgestelde verklaring – die niet meer in lijkt te houden dan weergave van diezelfde bedoelingen maar niets kan veranderen aan de inhoud van de relevante a.v.a. besluiten - geen betekenis toe te kennen voor de beslissende vraag of het inkomende en het uitgaande declaratiebesluit op dezelfde dag zijn genomen.

10.3. Ik merk op dat als het Zwitserse besluit tot dividenddeclaratie wél – al dan niet gedetailleerd – verwezen had naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dat niets uitgemaakt zou hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen , al dan niet door beide dividenddeclaraties op dezelfde dag te laten vallen.

10.4. Opmerkelijk is dat de belanghebbende kennelijk niet alleen een US$-vordering in CHF heeft ontvangen op 1 juli 2011, maar ook door dezelfde CHF-waarde heeft dooruitgedeeld op 4 augustus, zodat zij economisch inderdaad niet de (valuta)winst behaald lijkt te hebben waarvoor zij nu belast wordt. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk.

10.5. Dat is wel zuur, maar wie geen valutarisico wil lopen, dekke het af. De belanghebbende had reeds op 1 juli 2011 de Bermuda-vordering aan [A Corp] kunnen dooruitdelen en zo nodig al kunnen leveren door cessie bij voorbaat. Andersom had zij ook, als aandeelhoudster van [B Sàrl] , die vennootschap kunnen bewegen om pas op 4 augustus 2011 dividend te declareren. Zij had, tenslotte, valutarisico’s tussen 1 juli 2011 en 4 augustus 2011 kunnen afdekken en de kosten daarvan kunnen aftrekken.

10.6. Volledigheidshalve - de belanghebbende heeft het niet aangevoerd, maar Bruins Slot suggereert het in zijn boven (onderdeel 5.5) geciteerde publicatie - merk ik op dat ook een voorziening mij uitgesloten lijkt. HR BNB 1998/409 (Baksteen )51 stelt daarvoor de volgende voorwaarden:

10.7. Een voorgenomen dividenduitkering is echter geen winstbepalende toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat mij een voorziening daarvoor uitgesloten lijkt, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividendvordering op 1 juli 2011 nu juist niet viel te voorzien, zodat de vereiste ‘redelijke mate van zekerheid’ ontbrak, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belastingschulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien.

11. Conclusie

11.1. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal