Heffingsmaatstaf bij verkrijging aandelen in OZR; verkoopregulerend beding

1.1. De gemeente [Q] heeft een derde van de aandelen in [A] NV (de NV) verkocht aan [X] BV (de belanghebbende) en heeft die aandelen op 2 januari 2018 geleverd. De NV is een onroerende-zaakrechtspersoon (oz-rechtspersoon of ozr) als bedoeld in art. 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR), zodat op de overdracht van haar aandelen overdrachtsbelasting valt.

1.2. De koopovereenkomst bevat een anti-speculatiebeding: wordt binnen een bepaalde termijn (een deel van) de aandelen in de NV verkocht of verkoopt de NV (een deel van) haar onroerende zaken, dan moet de belanghebbende een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente [Q] .

1.3. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000, i.e. een derde van de nettovermogenswaarde van de NV gecorrigeerd met de waarde van een fiscaal compensabel verlies en een boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering direct na de levering. De commerciële jaarrekening van de NV vermeldt € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%.

1.4. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000). Zij baseert dat op art. 9(5) Wet BvR, dat rekening houdt met het waardedrukkende effect van verkoopregulerende bedingen en dat als volgt luidt:

De Inspecteur heeft haar bezwaar ongegrond verklaard.

1.5. De Rechtbank Noord-Holland heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Doel en strekking van art. 9(5) Wet BvR verzetten zich volgens haar weliswaar niet tegen overeenkomstige toepassing van die bepaling op de verkrijging van ozr-aandelen, maar de maatstaf van heffing is niet de koopprijs voor de aandelen, maar de waarde van de onroerende zaken van de NV (art. 10 Wet BvR), zonder correctie. Dat de NV deels met vreemd vermogen is gefinancierd, staat geheel los van het verkoopregulerende beding.

1.6. Het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Anders dan de rechtbank acht zij art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing omdat het anti-speculatiebeding volgens hem geen verkoopregulerend beding is zoals bedoeld in die bepaling, hoezeer ook beide partijen daarvan uitgaan. Volgens het Hof gaat het om een temporeel beperkte earn out die de belanghebbende geen verkooprestricties oplegt, noch ter zake van de kring van toekomstige kopers, noch ter zake van de prijs waartegen verkocht mag worden. Subsidiair oordeelt het Hof dat als het beding wel als verkoopregulerend moet worden beschouwd, hij zich aansluit bij het oordeel van de Rechtbank, zowel wat betreft de toepasbaarheid van art. 9(5) Wet BvR als wat betreft het oordeel dat dat de belanghebbende niet helpt omdat niet aannemelijk is dat het beding de waarde van het verkregene drukt.

1.7. De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: (i) het Hof is buiten de rechtsstrijd getreden omdat niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR; (ii) het Hof heeft daarmee ook het zorgvuldigheids-beginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden; (iii) uit niets blijkt dat, laat staan waarom, een earn out regeling geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van in art. 9(5) Wet BvR. Het Hof miskent dat de wetgever de term ‘verkoopregulerend beding’ ruim opvat en dat uit de MvT blijkt dat die term ook winstdelingsregelingen omvat; (iv) onjuist is ‘s Hofs oordeel dat voor de kwalificatie van een beding als verkoopregulerend van belang zou zijn dat de omvang van de waardedruk bepaald kan worden. Noch de duidelijke wettekst (‘tegenprestatie’), noch de bedoeling van de wetgever biedt steun aan die opvatting.

1.8. De Staatssecretaris heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel ten overvloede dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als niet rechtstreeks een onroerende zaak wordt verkregen maar aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen, zodat art. 9(5) Wet BvR niet relevant is.

1.9. Ad middelen (i) en (ii) : uit art. 8:69(2) Awb, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak blijkt dat de belastingrechter het objectieve – en in casu dwingende - recht zelfstandig en van ambtswege moet toepassen, ongeacht de al dan niet eendrachtige opvatting van de partijen over de rechtskundige kwalificatie van contractbepalingen. Van een verrassingsbeslissing is mijns inziens geen sprake, zodat de zorgvuldigheid en het verdedigingsbeginsel niet zijn geschonden. De middelen (i) en (ii) stuiten daarop af. Dat neemt niet weg dat middel (iii) terecht stelt dat het litigieuze beding verkoop reguleert in de zin van art. 9(5) Wet BvR (zie 1.11-1.12 hieronder). Dat baat de belanghebbende echter niet (zie 1.14 hieronder).

1.10. Ad middel (iii) en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris : de verhouding tussen de artt. 9(5) en 10 Wet BvR kan in het midden blijven als het oordeel van de feitenrechters stand houdt dat geen waardedruk aannemelijk is gemaakt omdat alsdan belanghebbendes cassatieberoep strandt en de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet wordt vervuld, maar de praktijk zal u dankbaar zijn als u die verhouding ook in dat geval opheldert. Ik zie in wet noch wetsgeschiedenis noch wetsstrekking noch rechtspraak steun voor het standpunt dat art. 10 Wet BvR (bij ozr-aandelen wordt geheven over de waarde van het onderliggende vastgoed) een exclusieve lex specialis zou zijn ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR (heffing over de tegenprestatie). De fictie van art. 4 Wet BvR (aandelen in oz-rechtspersonen worden geacht onroerende zaken te zijn) dient slechts ter voorkoming dat tussenschuiving van een rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting frustreert. Het valt niet in te zien dat de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening wilde houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak, want de waardedruk is dezelfde. Hij heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat waardedruk door verkoopregulering zich net zo bij fictieve onroerende zaken kan voordoen als bij stenen. Het strookt met doel, strekking en systeem van de wet en het past in de lijn van de Doorkijkarresten (zie 7.3 t/m 7.5 hieronder) om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen.

1.11. Het Hof lijkt te menen dat alleen kettingbedingen onder art. 9(5) Wet BvR kunnen vallen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook temporeel beperkte ‘winstdelingsregelingen’ zonder ketens naar volgende verkrijgers verkoopregulerend kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR past weliswaar niet goed bij de verkrijging van ozr-aandelen omdat de wetgever kennelijk alleen dacht aan directe verkrijging van vastgoed en – ten onrechte, gezien de strekking van die bepaling - niet aan fictief vastgoed. Die term moet dus met verstand gelezen worden bij verkrijging van ozr-aandelen. Voor dat geval abstraheert de - mijns inziens niet-exclusieve - specialis van art. 10 Wet BvR van enige tegenprestatie en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Bij verkrijging van ozr-aandelen moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR mijns inziens dus gelezen worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding.

1.12. Ik meen daarom dat principaal middel (iii) doel treft en dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond is. Dat principaal middel (iii) gegrond is, leidt echter niet tot cassatie:

1.13. Ad middel (iv) : voor aftrek van waardedruk wegens verkoopregulering van ozr-aandelen moet bepaald worden hoe groot die waardedruk op de onderliggende vastgoedwaarde dan is. De belanghebbende acht die niet relevant, want zij wil vasthouden aan de tegenprestatie voor de aandelen . Zoals bleek, acht ik dat onverdedigbaar omdat bij ozr-aandelen het wettelijke uitgangspunt is de waarde van het vastgoed van de rechtspersoon. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor het onderliggende vastgoed voorhanden is en daarom ex art. 10 Wet BvR aangesloten moet worden bij de waarde van het vastgoed, moet de belanghebbende aannemelijk maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij geen waardedruk aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel is geenszins onbegrijpelijk, gegeven dat de belanghebbende daartoe niets (subsidiair) heeft aangevoerd. Ik meen dat principaal middel (iv) daarop afstuit.

1.14. Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.

2.1. Op 2 januari 2018 heeft de gemeente [Q] op basis van een op 20 december 2017 gesloten overeenkomst een derde van de aandelen in [A] NV geleverd aan de belanghebbende. Die NV is een oz-rechtspersoon als bedoeld in art. 4 Wet BvR. De overige twee derden van de aandelen waren al in het bezit van de belanghebbende.

2.2. De koopovereenkomst bepaalt dat voor zover aandelen in de NV worden verkocht c.q. voor zover de NV haar als belegging gehouden onroerende zaken verkoopt, de belanghebbende een deel van de winst op die verkoop moet afdragen aan de gemeente. Met ‘ [A] ’ wordt [A] NV (de NV) bedoeld:

2.3. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000. In een bijlage bij de koopovereenkomst is daarover het volgende vermeld:

De commerciële jaarrekening 2017 van de NV vermeldt per jaarultimo een post ad € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken.

2.4. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een maatstaf van heffing ad € 7.443.300, i.e. een derde van € 22.330.000, en een tarief van 6%. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000), zodat slechts € 53.700 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd en € 392.898 moet worden teruggegeven..

2.5. In geschil is of art. 9(5) Wet BvR, dat de maatstaf van heffing corrigeert met de waardedruk door een verkoopregulerend beding, ook geldt bij verkrijging van ozr-aandelen en zo ja, of dan uitgegaan moet worden van de tegenprestatie voor de aandelen of van de waarde van de onderliggende onroerende zaken. Bij de feitenrechters was (uiteindelijk) niet in geschil dat het boven (2.2) geciteerde anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR.

De Rechtbank Noord-Holland 1

2.6. Uit de in 4.1 hieronder opgenomen passage uit de MvT bij art. 9(5) Wet BvR heeft de Rechtbank afgeleid dat de wetgever een bijzondere regeling van de heffingsmaatstaf wilde treffen voor gevallen van verkoopregulerende bedingen die ondanks hun slechts verbintenisrechtelijke karakter een waardedrukkend effect hebben vergelijkbaar met het effect van bedingen met goederenrechtelijke werking. Zij overwoog:

2.7. Volgens de rechtbank verzetten tekst noch strekking van art. 9(5) Wet BvR zich tegen toepassing van die bepaling ook bij verkrijging van ozr-aandelen. Zij ziet geen grond voor het standpunt dat de wetgever met het effect van prijsregulerende bedingen geen rekening zou hebben willen houden als de onroerende zaak wordt gehouden door een oz-rechtspersoon, in welk geval de waardedruk waarmee de wetgever rekening wilde houden zich immers evenzeer kan voordoen als bij rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9(5) Wet BvR blijkt niet van zo’n bedoeling van de wetgever. Evenmin zag de Rechtbank in dat art. 10 Wet BvR, dat de grondslag van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen regelt, art. 9(5) Wet BvR zou uitschakelen. Evenmin achtte de Rechtbank relevant dat het anti-speculatiebeding geen kettingbeding omvat:

2.8. De Rechtbank ging echter niet mee met belanghebbendes stelling dat toepassing van art. 9(5) Wet BvR in casu een heffingsmaatstaf zou opleveren gelijk aan de koopprijs voor de aandelen (€ 895.000) in plaats van een derde van de waarde van het vastgoed van de NV:

2.9. De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

2.10. Gassler schreef in een kritische noot in NLF 2020/2783 dat art. 10 Wet BvR een uitzondering is op de hoofdregel van grondslagbepaling in art. 9(1) Wet BvR en dat zijns inziens ook de andere uitzonderingen op die hoofdregel, dus ook art. 9(5) Wet BvR, bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken alleen gelden als de wetgever dat op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt. Hij merkt op dat bij de uitleg van de Wet BvR de trend is economisch gelijke gevallen gelijk te behandelen. In het oordeel van Rechtbank klinkt zijns inziens door dat de verkrijging van onroerende zaken en fictieve onroerende zaken zoveel mogelijk gelijk moet worden behandeld.

Het Gerechtshof Amsterdam 2

2.11. In hoger beroep wees de belanghebbende ter ondersteuning van toepasselijkheid van art. 9(5) Wet BvR ook op HR BNB 1993/232 (zie 5.1 hieronder). Toepassing van die bepaling, die voorkomt dat de last van verkoopregulerende bedingen bij de tegenprestatie wordt opgeteld voor de bepaling van de heffingsmaatstaf, brengt volgens haar mee dat haar agiostorting in de NV, die die storting heeft gebruikt om een lening vervroegd af te lossen, geen onderdeel is van de ‘prijs en lasten’ opgeofferd voor de aandelen. Zij stelde dat:

2.12. De Inspecteur stelde daar tegenover dat art. 9(5) Wet BvR weliswaar van toepassing is, maar dat als ‘tegenprestatie’ in de zin van die bepaling niet kan gelden de verkrijgingsprijs voor de aandelen. Volgens hem bepaalt art. 10 Wet BvR de tegenprestatie op een derde van de waarde van de op de balans van de NV geactiveerde onroerende zaken. Subsidiair stelt hij dat geen factoren zijn gebleken die de waarde van de tegenprestatie zouden drukken. De maatstaf van heffing is zijns inziens daarom gelijk aan een derde van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de NV, ongeacht of art. 9(5) Wet BvR van toepassing is.

2.13. Anders dan de rechtbank, achtte het Hof art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing op belanghebbendes geval omdat het overeengekomen anti-speculatiebeding zijns inziens geen verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR:

Het heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd onder verbetering van gronden, zodat de aanslag overdrachtsbelasting in stand bleef met als heffingsgrondslag - conform art. 10 Wet BvR - een derde van de waarde van het vastgoed van de NV.

2.14. Subsidiair oordeelde het Hof dat als het anti-speculatiebeding wél als verkoopregulerend moet worden opgevat zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, hij de oordelen van de Rechtbank onderschrijft dat (i) art. 9(5) Wet BvR van toepassing is, en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beding de waarde van het verkregene heeft gedrukt.

2.15. Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

2.16. Van der Zwan (NLF 2022/0878) meent met het Hof dat een ‘doorkijk’-toepassing van art. 9(5) Wet BvR, dus ook op indirecte verkrijging van door een oz-rechtspersoon gehouden onroerende goed, strookt met doel en strekking van die bepaling. In geval van een verkoopregulerend beding past het zijns inziens economisch om ook bij verkrijging van ozr-aandelen de heffingsmaatstaf te maximeren. Hij geeft niet aan op welk bedrag.

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd en heeft het door de Staatssecretaris ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep beantwoord.

3.2. De belanghebbende stelt vier middelen voor. Volgens middel (i) is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, in strijd met art. 8:69(1) Awb.3 Niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, zodat het Hof daarvan had moeten uitgaan.

3.3. Volgens middel (ii) heeft het Hof het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden. De belanghebbende en de Inspecteur hebben in de bezwaarfase bezien of het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is. Daarmee was het geschil in beroep en hoger beroep louter beperkt tot de maatstaf van heffing als gevolg van dat beding. Dat het Hof die duiding niet kan volgen is geen reden om zonder partijen daarover vooraf te horen die duiding te verwerpen en aldus belanghebbendes recht van verdediging te beperken.

3.4. Middel (iii) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden. Uit niets blijkt dat of waarom een earn-out regeling als aangenomen door het Hof geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. Elke motivering voor dat oordeel ontbreekt. Het Hof miskent dat de term ‘verkoopregulerend beding’ volgens de wetgever ruim moet worden uitgelegd. Uit de MvT volgt dat die term ook ziet op winstdelingsregelingen zoals een earn out . Dat het anti-speculatiebeding in de tijd beperkt is, staat niet in de weg aan de kwalificatie als verkoopregulerend beding. Uit de inleiding van de MvT bij art. 9(5) Wet BvR volgt dat die bepaling ziet op “bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden” en op “bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag (…), de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).” De belanghebbende citeert die inleiding (zie de eerste alinea van het citaat in 4.9 hieronder).

3.5. Steun voor de uitleg dat een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR ook voor bepaalde tijd kan gelden, ziet de belanghebbende ook in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 september 2014, nr. BLKB2014/112M,4 dat zij als volgt citeert:

3.6. Middel (iv) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden omdat het Hof ten onrechte meent dat voor de kwalificatie van een beding als ‘verkoopregulerend’ van belang zou zijn dat duidelijk is hoe groot de waardedruk ervan zou zijn. Volgens de belanghebbende biedt noch de duidelijke wettekst, noch de bedoeling van de wetgever enige steun aan deze opvatting.

3.7. Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat het Hof een andere juridische duiding aan het overeengekomen beding mocht geven dan de partijen.5 Aan eensluidende opvattingen van partijen over de toepassing van het recht is de rechter immers niet gebonden; het is zijn taak om daarover zelf te oordelen (art. 8:69(2) Awb).

3.8. Ad (iii) stelt de Staatssecretaris dat uit de tekst van art. 9(5) Wet BvR niet volgt dat een earn-out regeling valt onder de term ‘verkoopregulerend beding’. Hij meent dat steeds een feitelijke beoordeling nodig is en dat ‘s Hofs oordeel dat geen sprake is van een verkoopregulerend beding berust op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen.

3.9. Ad middel (iv) merkt de Staatssecretaris op dat de correcties op de nettovermogenswaarde in de verkoopovereenkomst zien op een fiscaal compensabel verlies en op boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering. Die omstandigheden staan zijns inziens los van een waardedrukkend effect van het anti-speculatiebeding.

3.10. De Staatssecretaris heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als een onroerende zaak niet rechtstreeks wordt verkregen maar via aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen. De tegenprestatie voor de verkrijging van de aandelen vertegenwoordigt immers de waarde van die aandelen en niet de waarde van het door die aandelen vertegenwoordigde vastgoed.

3.11.

Anders dan de Staatssecretaris stelt, is volgens belanghebbende niet vereist dat een verkoopregulerend beding een kettingbeding is. De parlementaire geschiedenis biedt voor die eis geen enkele grond.

3.12. Over het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris merkt de belanghebbende op dat wat de Staatssecretaris stelt over een rangorde tussen art. 10 Wet BvR en art. 9(5) Wet BvR geen steun vindt in de wetsgeschiedenis en evenmin volgt uit de wettekst.

4.1. Art. 2 Wet BvR bepaalt het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting:

4.2. Art. 4 Wet BvR stelt aandelen in oz-rechtspersonen gelijk aan onroerende zaken:

4.3. Art. 9 Wet BvR bepaalt de grondslag waarover overdrachtsbelasting wordt geheven en houdt daarbij rekening met de waardedruk door een verkoopregulerend beding:

4.4. Art. 10 Wet BvR bepaalt de grondslag van heffing bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken in de vorm van aandelen in een oz-rechtsperoon:

4.5. Art. 52 Wet BvR tenslotte bepaalt de term ‘waarde’ nader:

“Onder waarde wordt verstaan: waarde in het economische verkeer.”

4.6. De MvT bij de Wet BvR vermeldt over de grondslag van heffing van overdrachtsbelasting:7

4.7. Over het begrip ‘tegenprestatie’ vermeldt de artikelsgewijze toelichting:8

Tegenprestatie heeft dus een enigszins contra-intuïtieve betekenis: niet de koopprijs, maar de koopprijs plus lasten, waaronder ook de last van niet-goederenrechtelijke bezwaring.

4.8. Over de overdracht van aandelen in een oz-rechtspersoon vermeldt de MvT:9

4.9. Afgezien van enige tekstuele aanpassingen, gelden de geciteerde teksten sinds 1 januari 1972.10 Dat geldt ook voor het hieronder te citeren art. 9(1) Wet BvR. Art. 9(5) Wet BvR is later ingevoerd, namelijk per 28 december 1979, bij wet van 20 december 1979, Stb. 1979, 703.11 De MvT vermeldt het volgende over de reden voor zijn invoering (toen nog lid 4):12

5.1. Onder meer in HR BNB 1996/38713 heeft u de ‘waarde in het economische verkeer’ omschreven als:

5.2. Voordat art. 9(5) Wet BvR werd ingevoerd kon op grond van HR BNB 1980/114 al rekening worden gehouden met het waardedrukkende effect van een van overheidswege opgelegd verkoopregulerend kettingbeding. U overwoog:

De techniek van deze rechtsregel is transparanter dan de door de wetgever gekozen techniek: u verminderde de (vrije) waarde in het economisch verkeer met het effect van het verkoopregulerende beding. Art. 9(5) Wet BvR daarentegen verlaagt de tegenprestatie, die bestaat uit de prijs plus lasten, met de last van het beding door geen rekening te houden met de uit het beding voortvloeiende lasten. Zoals uit de in 4.9 geciteerde MvT volgt, is die keuze gebaseerd op praktische overwegingen.

5.3. In HR BNB 1993/232,15 r.o. 3.3, overwoog u als volgt over de betekenis voor de heffingsmaatstaf van verbintenisrechtelijke bedingen die de waarde van onroerende zaken drukken:

5.4. In 2009 moest het Hof Leeuwarden16 een zaak beoordelen waarin de gemeente Groningen voor één euro aan een woningbouwstichting een voor de sloop bestemde boerderij had verkocht die was gekraakt door een gezin dat wegens wangedrag uit een van de woningen van die woningbouwstichting was gezet. De stichting was verplicht om het verkochte weer aan de gemeente aan te bieden voor één euro, en de gemeente verplicht was dit aanbod te aanvaarden, zodra het gezin de boerderij metterwoon zou hebben verlaten. De waarde was door de Belastingdienst getaxeerd op € 200.000. De woningbouwstichting meende dat dit een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR was en dat dus niet over € 200.000 geheven kon worden. Volgens de inspecteur gold art. 9(5) Wet BvR alleen bij verkoopregulerende bedingen die het huisvestingsbeleid van een gemeente of woningbouwcorporatie dienen en/of speculatie bij nieuwbouwwoningen tegengaan. Het Hof Leeuwarden overwoog:

Vermeulen annoteerde in NTFR 2009/719:

6.1. Art. 8:69 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

6.2. De Memorie van Toelichting bij de derde tranche van de Awb17 vermeldt:

6.3. In het door de belanghebbende aangehaalde arrest HR BNB 2003/5018 overwoog u als volgt in een geschil over omzetbelasting:

In die zaak had het hof zich dus van ambtswege in de feiten gemengd; niet in een rechtskundige kwalificatie, waar het in ons geval om gaat.

6.4. De belanghebbende wijst verder op HR BNB 2010/5019. In die zaak had het hof een bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding, hoewel beide partijen het tijdig achtten. U verklaarde het daartegen gerichte middel gegrond:

Ook in deze zaak ging het dus om (een verzuim van) feitenvaststelling (tijdig of niet-tijdig); niet om een rechtskundige kwalificatie.

6.5. De Staatssecretaris wijst onder meer op HR BNB 1971/146,20 waarin u als volgt overwoog:

6.6. In september 2022 overwoog u in de zaak HR BNB 2022/13421 als volgt over het eendrachtige, maar onjuiste standpunt van de partijen dat de bewijslast zou zijn omgekeerd door een informatiebeschikking, welk onjuiste standpunt ten onrechte door het hof was overgenomen:

6.7. Pechler24 schrijft over de verplichte rechterlijke aanvulling van rechtsgronden:

6.8. Happé c.s.28 schrijven:

6.9. Gezien het bovenstaande is het Hof niet buiten de rechtsstrijd getreden door te onderzoeken of het antispeculatiebeding rechtskundig al dan niet kan worden gekwalificeerd als verkoopregulerend beding zoals door de wetgever in art. 9(5) Wet BvR bedoeld. Die vraag is immers van belang voor hetgeen in geschil is, nl. het bedrag waarop de heffingsgrondslag gesteld moet worden. Die kwalificatie van het beding als al dan niet verkoopregulerend zoals door de wetgever bedoeld, is juist de rechterlijke taak, ongeacht de opvattingen van de partijen daaromtrent. De rechter moet het objectieve en in casu dwingende recht toepassen, niet de mogelijk eensluidende opvatting van de partijen daarover. Dat de juridische kwalificatie van het antispeculatiebeding tussen de partijen niet in geschil was, is dus niet relevant.

6.10. De belanghebbende acht het onzorgvuldig en af doende aan het verdedigingsbeginsel dat het Hof haar onvoldoende in de gelegenheid gesteld zou hebben zich uit te laten over de kwalificatie van de earn out bepaling. Nu de opvatting van de partijen niet bepalend is voor rechtskundige oordelen, hoefde het Hof hen daarover niet expliciet te horen. Ik vat middel (ii) daarom op als klagende dat dat het Hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. De belanghebbende weerspreekt bij repliek echter niet de stellingen van de Staatssecretaris in verweer dat de Inspecteur in van hem afkomstige processtukken in hoger beroep de kwalificatie ter discussie heeft gesteld29 en dat het Hof de partijen ter zitting de vraag heeft voorgelegd of een kortlopende earn out regeling wel als verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR kan worden aangemerkt. Gezien het verloop van de procedure, kan mijns inziens niet van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing worden gesproken. Ook de definitie van het geschil zoals de belanghebbende die wenst, nl. uitsluitend de vraag naar de eventuele rangorde tussen de artt. 9(5) en 10 Wet BvR, vereist dat eerst beslist moet worden of die bepalingen beide van toepassing zijn. Is dat niet het geval, dan is een rangordevraag immers betekenisloos.

6.11. Hoe dan ook heeft de belanghebbende mijns inziens geen belang bij dit middel omdat ik meen dat middel (iii) terecht stelt dat art. 9(5) Wet BvR wel degelijk van toepassing is en het Hof er dus rechtskundig naast zat, maar dat dat de belanghebbende niet helpt omdat middel (iv) strandt, nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het litigieuze beding de waarde van het door haar verkregene heeft gedrukt.

6.12. Ik meen dat de middelen (i) en (ii) vergeefs worden voorgesteld.

7.1. De rechtsvraag in deze zaak is of art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis is ten opzichte van art. 9(1) en (5) Wet BvR bij de bepaling van de heffingsgrondslag bij verkrijging van ozr-aandelen. De Staatssecretaris meent dat toepasselijkheid van art. 10 Wet BvR verhindert dat art. 9(5) Wet BvR nog aan de orde kan komen bij zo’n aandelenverkrijging. Beide feitenrechters hebben conform belanghebbendes standpunt geoordeeld, zij het dat dat haar niet hielp. De wettekst, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie bieden geen uitsluitsel over de verhouding tussen art. 9(5) en art. 10 Wet BvR bij verkrijging van ozr-aandelen.

7.2. De zogenoemde doorkijkarresten steunen niet de opvatting dat art. 10 Wet BvR een exclusieve specialis is ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR. De grote lijn in die arresten is dat art. 4 Wet BvR, dat ozr-aandelen gelijk stelt met (fictieve) onroerende zaken, geen verdere strekking heeft dan het tegengaan van belastingontwijking door tussenschuiving van een rechtspersoon en dat daarom niet valt in te zien waarom de vrijstellingen in de Wet BvR niet evenzeer zouden gelden bij de verkrijging van ozr-aandelen als het geval zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaken van de rechtspersoon. Deze ‘geen-verdere-strekking’-benadering leidt in ons geval tot de slotsom dat, behoudens andersluidende aanwijzingen in de wetsgeschiedenis (die er niet zijn), niet valt in te zien waarom bij fictieve onroerende zaken geen rekening gehouden zou moeten worden met waardedruk door verkoopregulering waar dat bij niet-fictieve onroerende zaken wel gebeurt.

7.3. De doorkijkarresten gingen om het volgende: HR BNB 2007/16730 betrof een oz-rechtspersoon met één onroerende zaak die was ingeschreven in het monumentenregister. In geschil was of de verkrijging van de aandelen was vrijgesteld ex art. 15(1)(p) Wet BvR, dat tot 1 januari 2010 de verkrijging van monumenten vrijstelde. U overwoog:

7.4. Het doorkijkarrest HR BNB 2011/21931 ging over de vrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR bij verkrijging van aandelen in een oz-rechtspersoon die ongebruikte onroerende zaken in de bouw- en handelsfase bezat, waarop omzetbelasting valt. U overwoog:

“3.4.2. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV dient mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet BRV. (…). Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met deze wetsfictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege de vrijstellingsbepaling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV.

In het licht daarvan moet - mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is opgemerkt met betrekking tot het relatieve belang van verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van levering van onroerende zaken die zich in de bouw- en handelsfase bevinden - onder 'verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt' in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voor zover daarbij geheven zou worden over de waarde van nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase, bouwterreinen daaronder begrepen. (…).”

7.5 Een derde doorkijkarrest, HR BNB 2019/37,32 betrof de schenking van aandelen in een oz-rechtspersoon. In geschil was of de verkrijging viel onder de vrijstelling ex art. 15(1)(b) Wet BvR voor bedrijfsopvolging binnen de familie. U overwoog:

“2.3.2. Het gaat in deze zaak om een belanghebbende die van zijn moeder alle aandelen verkrijgt in een BV die een onderneming in materiële zin drijft en waartoe onroerende zaken behoren die dienstbaar zijn aan die onderneming. Die aandelen zijn fictieve onroerende zaken als bedoeld in de artikelen 4 en 10 WBR.

2.3.3. Indien belanghebbende die onroerende zaken zou hebben verkregen van zijn moeder en hij haar onderneming waaraan die onroerende zaken dienstbaar zijn, voortzet wat de bedrijfsvoering betreft, kan hij een beroep doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR. Die vrijstelling strekt voor zover hier van belang ertoe (…) om ouders de gelegenheid te geven bij leven hun onderneming over te dragen aan hun kinderen.

2.3.4. De artikelen 4 en 10 WBR bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. De in dit geval aan de orde zijnde fictie van artikel 4, lid 1, letter a, WBR heeft geen verdere strekking dan te verhinderen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met die fictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR (vgl. HR 23 februari 2007, nr. 41591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, onderdeel 3.5; HR 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580, onderdeel 3.4.2).

7.6 2.3.5.

2.3.5. In deze zaak is niet gesteld dat de onroerende zaken zijn ondergebracht in Holding of Vastgoed teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan. Verder ligt in de vaststellingen van het Hof besloten dat belanghebbende na de verkrijging van de aandelen de onderneming voortzet wat de bedrijfsvoering betreft. Dan is er, gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde omstandigheden, geen rechtvaardiging om de strekking van de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR te kort te doen door die vrijstelling aan belanghebbende te onthouden. Anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof in de omstandigheid dat de onderneming in dit geval wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap geen verhindering te zien om te oordelen dat de zoon heeft voldaan aan het voortzettingsvereiste van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR.”Van Straaten e.a.33 menen niettemin dat art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing kan zijn op de verkrijging van aandelen in een oz-rechtspersoon, kort gezegd omdat art. 9 Wet BvR uitgaat van de tegenprestatie voor de onroerende zaak, terwijl bij de verkrijging van ozr-aandelen de tegenprestatie niet tegenover een onroerende zaak staat, maar tegenover aandelen, en omdat art. 10 Wet BvR om die reden niet aansluit bij enige tegenprestatie , maar bij de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Huns inziens is om die reden ook art. 9(1) Wet BvR (‘De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie’) al niet van toepassing op de verkrijging van ozr-aandelen, laat staan lid 5 (ik laat voetnoten weg):

7.7. In de genoemde paragraaf 6.2.8 (p. 254-257) schrijven zij onder meer (ik laat de meeste voetnoten weg):

7.8. Zoals boven al bleek, is de kwestie van de verhouding tussen de twee grondslagbepalingen niet van belang als het oordeel van de feitenrechters stand houdt dat geen waardedruk aannemelijk is gemaakt. Mijns inziens houdt dat oordeel stand, zodat alle gelegenheid bestaat om desgewenst de rechtsvraag naar die verhouding in het midden te laten. Die rechtsvraag was wel de reden om deze zaak voor conclusie te selecteren, dus ik ga er op in, al dan niet voor het nageslacht.

7.9. Ik zie behalve in de boven (7.7) geciteerde passages uit Van Straaten e.a. geen steun voor het standpunt van de Staatssecretaris dat art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR zou zijn, noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis, noch in doel en strekking van de wet, noch in de rechtspraak. De fictie van art. 4 Wet BvR (aandelen in oz-rechtspersonen worden geacht onroerende zaken te zijn) heeft geen verdere strekking dan voorkomen dat door tussenschuiving van een rechtspersoon de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Het past in de lijn van de op dat inzicht gebaseerde doorkijkarresten om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de bepaling van de maatstaf van heffing bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen. Met de Rechtbank zie ik niet in waarom de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening zou willen houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak. De waardedruk is dezelfde en daarmee wilde de wetgever rekening houden.

7.10. Het Hof lijkt er van uitgegaan te zijn dat een verkoopregulerend beding opgezet moet zijn als kettingbeding om onder art. 9(5) Wet BvR te kunnen vallen, althans dat een beding temporeel niet te beperkt mag zijn om als verkoopregulerend te kunnen worden aangemerkt. Ik meen met de belanghebbende en met Van Straaten e.a. (zie 7.7, sub 1, hierboven) dat uit de boven (4.9) geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat zo’n vereiste niet bestaat: ook een ‘winstdelingsregeling’ zonder ketens naar volgende verkrijgers kan volgens de medewetgever een verkoopregulerend beding zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR.

7.11. Van Straaten e.a. moet worden toegegeven dat de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR niet goed past bij de verkrijging van ozr-aandelen, maar hun uitgangspunt dat ‘tegenprestatie’ in die bepaling gelezen zou moeten worden als tegenprestatie voor de aandelen, zoals ook de belanghebbende betoogt, lijkt mij onjuist. Uit die niet-passende term en uit de wetsgeschiedenis (zie 4.9) volgt mijns inziens dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat bij verkoop van ozr-aandelen precies dezelfde waardedruk door verkoopregulering kan optreden als bij rechtstreekse verkoop van onroerende zaken. Ik meen dat als hij zich dat wel had gerealiseerd, hij een formulering zou hebben gekozen die dezelfde regeling voor fictieve en niet-fictieve onroerende zaken inhoudt, nu niet valt in te zien waarom waardedruk in het ene geval wel verdisconteerd zou moeten worden en in het andere geval, dat daarmee door de wetgever juist gelijk gesteld is, niet. Men moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR in geval van verkrijging van fictieve onroerende zaken mijns inziens daarom met verstand lezen omdat de wetgever alleen heeft gedacht aan de tegenprestatie voor vastgoed. Gaat het om fictief vastgoed, dan abstraheert de (mijns inziens niet -exclusieve) specialis van art. 10 Wet BvR van enige tegenprestatie en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Dat sluit uit dat de wijze van financiering van die zaken door de rechtspersoon relevant zou zijn. De Rechtbank heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat dergelijke vennootschappelijke omstandigheden, die niets te maken hebben met het effect van het verkoopregulerende beding, geen invloed hebben op de maatstaf van heffing, noch onder art. 10, noch onder art. 9(5) Wet BvR. In het geval van verkrijging van ozr-aandelen moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR mijns inziens dus gelezen worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met een eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding.

7.12. De tegenwerping dat als een verkrijger meer betaalt dan de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon, er ook geen correctie naar boven is, lijkt mij niet relevant. De wetgever heeft gemeend de bodem van de tegenprestatie, die hij heeft gelegd bij rechtstreekse verkrijging van vastgoed, niet te hoeven of kunnen leggen bij de verkrijging van ozr-aandelen. Als een verkrijger meer betaalt dan die onderliggende vastgoedwaarde, is het meerdere mijns inziens ofwel slecht koopmanschap, ofwel een schenking.

7.13. Ik meen daarom dat principaal middel (iii) doel treft en dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond is. Dat leidt echter niet tot cassatie, gezien het volgende.

7.14. Uiteraard moet voor aftrek van waardedruk wegens verkoopregulering van ozr-aandelen bepaald worden hoe groot die waardedruk op de onderliggende vastgoedwaarde dan is. De belanghebbende betoogt dat die niet relevant is, want zij wil - uiteraard - graag vasthouden aan de tegenprestatie voor de aandelen . Zoals bleek, acht ik dat standpunt onverdedigbaar omdat bij ozr-aandelen het wettelijke uitgangspunt is de waarde van het vastgo ed van de rechtspersoon. Het evident contrarationele resultaat van belanghebbendes standpunt veroordeelt trouwens ook zichzelf. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor het onderliggende vastgoed voorhanden is, maar alleen een heffingsgrondslag-irrelevante tegenprestatie voor de aandelen, en daarom volgens art. 10 Wet BvR aangesloten moet worden bij de waarde van het vastgoed, zal de belanghebbende aannemelijk moeten maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij geen waardedruk aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel is geenszins onbegrijpelijk, gegeven dat de belanghebbende niets van dien aard heeft aangevoerd omdat zij bleef vasthouden aan het standpunt dat zij niets hoefde te bewijzen omdat zij zou mogen uitgaan van de tegenprestatie voor de aandelen. Quod non . Zij heeft geen subsidiar standpunt ingenomen inhoudende dat de waarde van het onderliggende vastgoed lager is dan de vrije waarde in het economische verkeer, laat staan dat zij daarvoor bewijs heeft aangedragen, hetgeen wel voor de hand lag, gezien de uitspraak van de rechtbank. Zij heeft niet gesteld dat bij de verkrijging al vast stond dat zij (een deel van) de aandelen binnen de winstdelingstermijn zou doorverkopen of dat de NV (een deel van) het vastgoed zou verkopen.

7.15. Ik meen dat principaal middel (iv) daarop afstuit.

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal